STS, 4 de Junio de 2009

Que, en virtud de resolución de fecha 14 de octubre de 2008, de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, dictada en el Expediente Gubernativo núm. 104/2007, se impuso al hoy recurrente la sanción disciplinaria de separación del servicio como autor de una falta muy grave consistente en "haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad" prevista en el apartado 11 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Contra dicha resolución el hoy recurrente no interpuso recurso potestativo de reposición.

Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción, que se dan por acreditados en la resolución de fecha 14 de octubre de 2008 de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, y que esta Sala declara como probados, son los siguientes:

"El encartado fue condenado por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Zaragoza en sentencia firme de fecha 2 de mayo de 2007 como autor de los siguientes delitos concurriendo la atenuante de drogadicción:

-Un delito de robo con fuerza en las cosas, por el que se le impuso al encartado la pena principal de un año de prisión y como pena accesoria legal, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Un delito de robo de uso de vehículo a motor ajeno, por el que se le impuso la pena pecuniaria de multa de nueve meses. -Una falta de hurto, por la que se le impuso la pena de multa de un mes.

-Un delito agravado de robo con violencia e intimidación por empleo de instrumento peligroso, por el que se impuso al expedientado la pena principal de tres años y seis meses de prisión y como pena accesoria legal, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La referida sentencia, con la conformidad del acusado, establece como hechos probados los siguientes:

>".

Contra la meritada resolución de fecha 14 de octubre de 2008, que le fue notificada el 9 de noviembre siguiente, el sancionado interpuso ante esta Sala, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 21 de noviembre de 2008, recurso contencioso-disciplinario militar ordinario, acompañando copia de la referida resolución.

Mediante Providencia de fecha 1 de diciembre de 2008 se admite dicho recurso a trámite, y se acuerda al propio tiempo reclamar el Expediente sancionador de su razón al Ministerio de Defensa.

Recibido el Expediente Gubernativo se concedió al recurrente el plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia acordando la estimación del recurso, revocando y anulando la resolución recurrida. Como fundamento de su pretensión anulatoria, formula la parte las siguientes alegaciones:

Caducidad del Expediente Gubernativo al amparo de lo previsto en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por haberse excedido en su tramitación el plazo taxativo de seis meses previsto en el artículo 53.1 de la Ley Orgánica 11/1991 y en aplicación, igualmente, de lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica 12/2007 .

Solicita la aplicación de la Ley Orgánica 12/2007, tanto en sus aspectos sustantivos como formales, ya que dicha norma es más favorable al encartado.

Conculcación del principio de proporcionalidad.

Conferido traslado del escrito de demanda al Iltmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de quince días, evacuó en tiempo y forma escrito de contestación en el que se solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución dictada plenamente ajustada a derecho, por cuanto que el transcurso del plazo de seis meses no determina la caducidad del Expediente; que la conducta del encartado es perfectamente subsumible en el apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 ; y que la sanción de separación del servicio es la que mejor se acomoda a la gravedad de los hechos.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por ninguna de las partes ni la celebración de vista y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, ésta acordó, mediante Providencia de 3 de marzo de 2009, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 de la Ley Procesal Militar, conceder a las partes el plazo común de diez días para que presentaren conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados y los fundamentos jurídicos en que, respectivamente, apoyaren sus pretensiones, lo que así llevaron a cabo, ratificándose en sus escritos de demanda y de contestación a la demanda.

Por Providencia de fecha 14 de mayo de 2009 se señaló el día 2 de junio siguiente, a las 12,00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso por el Pleno de la Sala, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- Se aceptan los de la resolución recurrida tal y como han sido transcritos en el anterior Antecedente de Hecho Segundo.

La primera cuestión a resolver, alterando el orden de las alegaciones del demandante, es la concerniente a si la aplicación de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, resulta o no ser más favorable para el recurrente.

El presente recurso tiene su causa mediata en la condena que el Juzgado de lo Penal núm. 6 de los de Zaragoza impuso al hoy recurrente, mediante Sentencia de 2 de mayo de 2007, dictada por conformidad de las partes, como autor de los delitos de robo con fuerza en las cosas, de robo de uso de vehículo a motor ajeno y un delito agravado de robo con violencia e intimidación, por medio de instrumento peligroso, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción, a las penas aceptadas de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de nueve meses con una cuota diaria de dos euros y tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, respectivamente, y a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a la empresa perjudicada, la Sociedad "ESMEL COMERCIAL Y MONTAJES, S.L.", en la cantidad de 1.550 euros por los objetos sustraídos y no recuperados y en 8.000 euros por el metálico sustraído.

Su causa inmediata es la resolución dictada por la Ministra de Defensa el 14 de octubre de 2008, es decir, vigente ya la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, por la que el demandante fue sancionado con la separación del servicio como autor de una falta muy grave tipificada en el inciso primero del apartado 11 del artículo 9 de la Ley de Régimen Disciplinario del Instituto, Orgánica 11/1991, vigente al momento de ordenarse, el 10 de julio de 2007, la incoación del Expediente Gubernativo núm. 104/2007, una vez conocida por la Administración, mediante la recepción del correspondiente testimonio de la misma el 8 de junio anterior -folio 7 del Expediente-, la Sentencia firme de 2 de mayo de 2007, falta muy grave consistente en "haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad".

La Disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 12/2007 estipula, en su apartado 4, que "las resoluciones firmes que a la entrada en vigor de esta Ley ... no hubiesen alcanzado firmeza, serán revisadas de oficio si de la aplicación de la misma se derivaran efectos más favorables para el sancionado".

En definitiva, como afirman las Sentencias de esta Sala de 19 de junio y 17 de julio de 2008 y 22 de enero, 12 de febrero y 23 de marzo de 2009, la retroactividad "por una parte está garantizada por la Constitución (el Tribunal Constitucional tiene declarado en su sentencia núm. 85/06 -y en igual sentido las que cita: sentencias 8/1981, 15/1981, 51/1985, 177/1994, 129/1996 y 215/1998 - artículo 9.3 CE, además de establecer la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, garantiza también, interpretado a contrario sensu, la retroactividad de la ley penal o sancionadora más favorable>>) y, por otra, obra recogida de forma expresa en la mencionada Disposición transitoria primera ", apartado 4, de la Ley Orgánica 12/2007 .

Y, de acuerdo con las Sentencias de esta Sala de 16 y 19 de junio, 17 de julio, 3 de septiembre, 17 de noviembre y 18 de diciembre de 2008 y 22 de enero y 5 y 23 de marzo de 2009, resulta que "la ley más favorable es aplicable mientras la resolución sancionadora sea susceptible de ser reformada, lo que se produce no sólo cuando está abierta la vía administrativa sino también cuando, como es el caso, agotada ésta el sancionado solicita la intervención de los Tribunales". Como afirma la citada Sentencia de 16 de junio de 2008, "sin perjuicio de la firmeza en vía disciplinaria de la resolución sancionadora y de la ejecución de lo entonces acordado, es lo cierto que la pendencia del presente Recurso jurisdiccional extraordinario determina que en puridad la firmeza se posponga hasta que se dicte la Sentencia que ahora lo decida con lo que precluye la posible modificación de aquélla", añadiendo nuestra Sentencia de 19 de junio siguiente que "si antes de que la resolución sancionadora sea definitivamente firme, lo que no sucede hasta que la jurisdicción contencioso-administrativa se pronuncia (si su intervención ha sido solicitada), el legislador dicta una norma que resulta más favorable, corresponde aplicarla porque en definitiva así lo exige el valor justicia, que es el valor superior de nuestro ordenamiento jurídico. (En este sentido se ha pronunciado la Sala 3ª del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 15 de diciembre de 1998, 12 de mayo de 1989, 13 de diciembre de 1991 y 13 de marzo y 26 de mayo de 1992, que declaran lo siguiente: >)".

En consecuencia, dado que, en el caso de autos, la resolución sancionadora -dictada en aplicación de la derogada Ley Orgánica 11/1991 - es susceptible de ser reformada por no resultar definitivamente firme en tanto que, a tenor de lo expuesto, dicha firmeza definitiva pende de la resolución que en el presente Recurso adopte esta Sala, la Ley Orgánica 12/2007 será aplicable de oficio caso de resultar más favorable para el recurrente.

Sentada, pues, la aplicabilidad genérica de la vigente Ley Orgánica 12/2007 en razón de no haber alcanzado firmeza la resolución impugnada, procede, en segundo lugar, establecer si, en el presente caso, de su aplicación se derivan efectos favorables para la demandante.

Para resolver tal cuestión es preciso llevar a cabo un análisis comparativo de los artículos 9.11 de la Ley Orgánica 11/1991 y 7.13 de la Ley Orgánica 12/2007 .

El recurrente fue sancionado, como se acaba de señalar, como autor de una falta muy grave del artículo 9.11 de la Ley Disciplinaria hoy derogada, consistente en "haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad". De esta descripción legal conviene, con la finalidad comparativa que ahora interesa, poner la atención, siguiendo nuestra Sentencia de 19 de junio de 2008, en dos notas: la primera es que si se trataba de condena por delito, la falta disciplinaria sería siempre muy grave -la grave estaba prevista, en el artículo 8.26, solo para los casos de condena por falta-; la segunda se refiere a los elementos del tipo: el hecho de la condena era suficiente para la configuración de la falta, no siendo necesario que el delito objeto de la condena tuviera relación con determinados bienes jurídicos o produjera determinados efectos.

Por su parte, la Ley Orgánica 12/2007, que continúa tipificando como falta disciplinaria el hecho de haber sido condenado por delito, difiere, como dice la tan aludida Sentencia de esta Sala de 19.06.2008, "en lo que sigue: la condena por delito doloso no constituye siempre la falta muy grave. Para que la constituya es preciso que el delito esté Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica>> (artículo 7.13 de la ley vigente, la L.O. 12/07 ), de suerte que si no concurren estos nuevos elementos, el legislador ha dispuesto que la condena por delito doloso sea falta grave: el artículo 8.29 establece que constituye falta grave >" . Y, añadimos ahora, también difiere tanto en que la Ley Orgánica 12/2007 no exige que el delito objeto de condena lleve aparejada la privación de libertad, por lo que cualquier pena impuesta por delito, aún cuando no fuere privativa de libertad -es decir, fuere privativa de derechos o de multa-, basta para integrar o configurar esta parte de la proposición típica, como en que la condena determinante de la falta muy grave puede ahora venir impuesta por delito previsto no sólo en el Código Penal sino también en el Código Penal Militar.

A su vez, nuestra Sentencia de 9 de febrero de 2009 afirma que para resolver la cuestión de la aplicabilidad de una u otra Ley Orgánica es preciso "comparar la descripción que ambas leyes hacen de la falta muy grave que se configura sobre el hecho de una condena penal por delito doloso ... . Mientras que la derogada L. O. 11/91 no exigía consecuencia ninguna: el hecho de la condena a una pena privativa de libertad por la comisión de un delito doloso constituía la falta muy grave, la ley vigente hoy exige, para que el hecho de la condena configure la falta muy grave, que el delito > " o, añadimos ahora, que esté relacionado con el servicio.

En definitiva, ahora la condena penal por delito configurará la falta muy grave del apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 en dos supuestos, integrantes de cada uno de los dos subtipos que se cobijan en dicho apartado, a saber, cuando el delito condenado, siendo doloso, esté relacionado con el servicio y cuando cualquier otro delito sentenciado cause el resultado de un grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica.

No obstante, y siguiendo nuestra Sentencia de 16 de julio de 2008, la antigua falta muy grave del artículo 9.11 de la Ley Orgánica 11/1991 y la nueva del artículo 7.13 de la vigente Ley Orgánica 12/2007 son homogéneas, pues ambas "están en la misma línea suponiendo sólo modalidades distintas al proteger el mismo bien jurídico, sólo que para la apreciación de la falta del art. 7.13º, como dijimos anteriormente, se exige un plus: que el delito doloso esté relacionado con el servicio, o, en caso de cualquier otro delito, que éste cause un grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica".

Por las razones que se expresan a continuación, la Sala estima que la Ley Disciplinaria hoy vigente, la Orgánica 12/2007, no resulta más favorable para el demandante que la aplicada, la derogada Ley Orgánica 11/1991, lo que conduce a resolver la cuestión en el sentido de que los hechos declarados probados continúan constituyendo la falta muy grave descrita en el apartado 11 del artículo 9 de ésta última.

Es cierto que la Administración sancionadora no imputó al recurrente que su acción delictiva hubiera producido ninguna de las consecuencias arriba enunciadas. En todo momento se limitó a imputarle el hecho de haber sido condenado, por dos delitos dolosos -consistentes en robo con fuerza en las cosas y robo con violencia e intimidación agravado por empleo de instrumento peligroso-, a sendas penas privativas de libertad. En ninguna actuación del procedimiento -ni en la propuesta de resolución, ni en la resolución sancionadora- se afirma de forma expresa que los delitos cometidos causaran grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a alguna entidad con personalidad jurídica, aunque, a este respecto, como dice nuestra aludida Sentencia de 09.02.2009, "no se trata de que la Administración actuara en contra de la ley; al contrario, nada puede reprochársele pues lo que hizo fue actuar de acuerdo con la ley vigente entonces, la L.O. 11/91, que, según se ha dicho ya, no exigía ninguna de esas consecuencias jurídicas para subsumir el hecho de la condena penal en el artículo 9.11 ".

Pero ninguna duda existe de que el demandante fue condenado, entre otros, por dos delitos que causan grave daño a los ciudadanos y a las entidades con personalidad jurídica, y que esas consecuencias o resultados estuvieron presentes en el juicio oral que terminó con la sentencia condenatoria. Como la cuestión penal que debía ser resuelta consistía en determinar si el hoy recurrente había cometido, entre otros ilícitos, los dos delitos de robo de que se trata, y aún cuando no hubo debate procesal pues la Sentencia fue dictada de conformidad, las evidentes consecuencias del grave daño a los ciudadanos (el súbdito polaco Don Landelino, que fue amedrentado por el recurrente para apoderarse del dinero metálico, la documentación y tarjetas que portaba) y a las entidades con personalidad jurídica (la mercantil "ESMEL COMERCIAL Y MONTAJES, S.L.", que sufrió, a manos del recurrente, la pérdida de 8.000 euros en metálico, escrituras y documentación, aparatos y herramientas, una caja de caudales portátil y tres ordenadores portátiles) que tales delitos ocasionaron, constituyen, cada una de ellas, "per se", uno de los resultados cuya concurrencia basta para que la falta disciplinaria sea muy grave, estando ínsitas en los dos delitos por los que el demandante fue acusado y condenado a penas privativas de libertad. Y, a mayor abundamiento, la Ley Orgánica 12/2007 permitiría considerar como bastante para integrar la falta muy grave del apartado 13 de su artículo 7 el delito de robo de uso de vehículo a motor ajeno por el que resultó condenado el hoy demandante a la pena de multa de nueve meses, pues dicho apartado 13 no exige ya, como sí lo hacía el apartado 11 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, que la pena impuesta sea privativa de libertad; delito éste que, no cabe duda que, por las antedichas razones, originó grave daño a la mercantil "ESMEL COMERCIAL Y MONTAJES, S.L.".

Para determinar si el delito causó daño y si éste fue grave es necesario valorar, como dijimos en nuestras Sentencias de 19.06 y 16.07.2008, "la clase de delito y el relato de hechos probados de la sentencia penal desde la perspectiva disciplinaria" habida cuenta de la homogeneidad no solo de las faltas disciplinarias muy graves contenidas en los artículos 9.11 de la derogada Ley Orgánica 11/1991, Disciplinaria de la Guardia Civil y 7.13 de la vigente, la Orgánica 12/2007, sino del bien jurídico protegido por cada uno de tales ilícitos, pues, como dice nuestra Sentencia de 3 de febrero de 2009 -con referencia a la Ley Orgánica 12/2007 -, "esta última resulta más exigente al requerir que la comisión del delito se vincule o relacione con el servicio, o bien que el hecho punible cause grave daño en los términos antes dichos" a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica, incluyendo en el daño los de índole moral, como señala esta Sala en su aludida Sentencia de 19.06.2008 .

Y a este respecto, aun cuando reiteradamente arguye el demandante que sus acciones delictivas no estaban relacionadas con el servicio ni se cometieron durante el mismo, olvida, como ha quedado señalado anteriormente, las consecuencias o resultados de tales acciones, pues el apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 exige, en su primer inciso, que el delito doloso condenado esté relacionado con el servicio o, alternativamente, en su segundo inciso, que cualquier otro delito sentenciado "cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica". Es decir, que el grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica es un elemento objetivo de resultado de concurrencia -alternativa, lo que no impide que, eventualmente, la relación con el servicio y el resultado del grave daño de ambos subtipos concurran cumulativamente- imprescindible para integrar el subtipo disciplinario muy grave que se configura en el inciso segundo del apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 .

Como adelantamos, ninguna duda cabe a esta Sala de que el demandante ha sido condenado por dos delitos que causan grave daño a los ciudadanos -en concreto, al súbdito polaco Don Landelino, quien sobre las 10'50 horas del 17 de octubre de 2006 fue amedrentado con una pistola y una barra metálica por el hoy demandante, quien procedió a apoderarse del dinero metálico, en billetes y monedas, documentación y tarjetas de crédito que portaba dicho ciudadano polaco- y a las entidades con personalidad jurídica -como es el caso de la mercantil "ESMEL COMERCIAL Y MONTAJES, S.L."-, consecuencias o resultados, estos dos últimos, que se encuentran ínsitos en los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico -en concreto, de robo con violencia e intimidación por empleo de instrumento peligroso y de robo con fuerza en las cosas- por los que el demandante fue acusado y condenado, consecuencias o resultados que, repetimos, estuvieron presentes en el juicio oral que finalizó con la sentencia condenatoria dictada con la conformidad del hoy recurrente. Y lo mismo podría ahora, conforme a la Ley Orgánica 12/2007, predicarse del delito de robo de uso de vehículo a motor ajeno por el que resultó condenado el hoy demandante a la pena pecuniaria de multa de nueve meses con una cuota diaria de dos euros, que origina grave daño a la empresa "ESMEL COMERCIAL Y MONTAJES, S.L.", propietaria del turismo sustraido, condena que bastaría ahora, por sí sola, para integrar el ilícito disciplinario muy grave cobijado en el inciso segundo del apartado 13 del artículo 7 de la vigente Ley Disciplinaria de la Guardia Civil .

Los hechos que la sentencia penal condenatoria declaró probados son de tal naturaleza que por sí solos, sin necesidad de ninguna otra prueba complementaria, evidencian la causación de un grave daño al ciudadano y a la entidad mercantil afectados, al primero de los cuales el hoy recurrente llegó a intimidar utilizando para ello una pistola de aire comprimido y una barra metálica, por lo que, en conclusión, la gravedad de la conducta del recurrente aflora con nitidez de la sola descripción de los hechos probados cuya objetividad hace innecesaria ninguna otra prueba al respecto.

Y, por último, señalar que, en contra de lo que la recurrente reiteradamente afirma, en la Ley Orgánica 11/1991 no era la de separación del servicio la única sanción que podía imponerse en el supuesto de comisión de una falta muy grave de las previstas en el apartado 11 de su artículo 9, pues conforme al apartado 3 del artículo 10 de dicha Ley Orgánica podía castigarse dicha falta -como cualquier otra muy grave- con las sanciones de pérdida de puestos en el escalafón y suspensión de empleo además de la de separación del servicio, al igual que ocurre, por cierto, en la nueva Ley Orgánica 12/2007, a tenor de cuyo artículo 11.3 las sanciones que pueden imponerse ahora por faltas muy graves son las de separación del servicio, suspensión de empleo -de tres meses y un día a seis años- y pérdida de puestos en el escalafón.

En cuanto a la alegación según la cual se ha producido la caducidad del Expediente Gubernativo por haber tardado la Administración más de seis meses en tramitarlo, ciertamente la Ley Orgánica 11/1991, que es la aplicada y -como hemos anteriormente concluido- aplicable hoy para resolver el caso, dispone, en su artículo 53.1, que el plazo máximo de instrucción de dicha clase de Expediente "será de seis meses".

Y a este respecto, lo primero que hemos de afirmar, siguiendo nuestra Sentencia de 21 de abril de 2009, es que las previsiones que a propósito de la caducidad se contienen en la Ley Orgánica 12/2007, "no resultan aplicables a los procedimientos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor, lo que tuvo lugar el 23.01.2008, por establecerlo así el apartado 3 de la Disposición Transitoria Primera dedicada al Régimen Transitorio General", de manera que, iniciada la tramitación del Expediente Gubernativo núm. 104/2007 el 10 de julio de 2007, es decir, antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 12/2007, lo dispuesto sobre la caducidad en el artículo 65.1 de esta última Ley Orgánica no resulta de aplicación al caso, remitiéndonos la anterior cronología a la legalidad disciplinaria vigente el 10 de julio de 2007, es decir, a la Ley Orgánica 11/1991 .

La tramitación del Expediente Gubernativo se inició, por orden del Director General de la Policía y de la Guardia Civil de 10 de julio de 2007 -una vez recibido, el 8 de junio anterior, según consta al folio 7 del Expediente, testimonio de la Sentencia firme del Juzgado de lo Penal núm. 6 de los de Zaragoza- y la resolución de la Ministra de Defensa de 14 de octubre de 2008 que puso fin al mismo fue notificada al hoy demandante el 9 de noviembre siguiente -folio 139-, es decir, transcurridos, sobradamente, los seis meses previstos para la instrucción de aquél.

Y a tal efecto, el incumplimiento de dicho plazo no genera, bajo la Ley Orgánica 11/1991, la caducidad del Expediente, pues, como hemos declarado reiteradamente en nuestras Sentencias de 21 de febrero y 10 de abril de 2000, 14 de febrero y 24 de septiembre de 2001, 20 de mayo de 2002, 11 de febrero, 7 de abril, 27 de mayo y 3 de junio de 2003, 26 de enero, 12 de noviembre y 7 de diciembre de 2004, 27 de marzo y 3 de julio de 2006, 27 de diciembre de 2007, 3 de septiembre y 10 de noviembre de 2008 y 2 de abril de 2009, "es doctrina inconcusa de la Sala (recientemente SS. 21.02.2000 y 10.04.2000 ) que el régimen disciplinario específico de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, es ajeno a los efectos generales que se predican de la caducidad de los expedientes y procedimientos sancionadores; y se reitera ahora que no resulta aplicable lo dispuesto en el art. 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (según reforma operada por Ley 4/1999, de 13 de enero ) sobre archivo de las actuaciones con los efectos previstos en su art. 92. No es aplicable en función de la especificidad salvada expresamente por la dicha Ley 30/1992, en su Disposición Adicional 8ª y en su art. 127.3 ", añadiendo que "es doctrina de la Sala que el efecto que se sigue del agotamiento del plazo previsto para la tramitación y conclusión del Expediente, de seis meses en el presente caso, es el de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta, entendido como volver a computarse de nuevo e íntegramente el plazo prescriptivo que corresponda, que en las faltas muy graves es de dos años, y ello desde que se cumplió el tiempo ordenado para la terminación del expediente; momento a partir del cual comienza a correr de nuevo el periodo de prescripción", de manera que, como dicen nuestras citadas Sentencias de 14 de febrero de 2001, 26 de enero y 7 de diciembre de 2004 y 3 de septiembre de 2008, y las de 26 de enero de 2007 y 12 de diciembre de 2008, "las actuaciones practicadas en el Expediente no concluido tempestivamente son válidas y tienen eficacia cuando la Resolución sancionadora se dicte y notifique dentro del plazo de prescripción, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido el funcionario actuante por irregularidad en la tramitación".

Como dicen las Sentencias de esta Sala de 27 de diciembre de 2007 y 17 de enero, 3 de septiembre y 12 de diciembre de 2008 "la superación del plazo legal de instrucción de los Expedientes de tal carácter no determina en el ámbito disciplinario militar los efectos previstos en la normativa administrativa general para el cumplimiento del plazo de caducidad y no tiene otro efecto que la iniciación del cómputo del plazo para la prescripción de la falta que en el procedimiento se persiga".

En el presente caso, como se trata de una falta muy grave dicho plazo prescriptivo está fijado en dos años ex artículo 68.1 de la Ley Orgánica 11/1991, y dado que, como afirman nuestras aludidas Sentencias de 17 de enero y 12 de diciembre de 2008, "el agotamiento del plazo previsto para la tramitación de las actuaciones disciplinarias militares, establecido como plazo previsto de caducidad, solo produce el citado efecto de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta, habiendo puntualizado la Sala que ello ha de interpretarse en el sentido de que, a partir de la terminación del plazo de instrucción previsto como determinante de la caducidad, ha de volver a computarse de nuevo y en su integridad el plazo prescriptivo que corresponda", resulta incontrovertible que, en el caso de autos, habiendo terminado el plazo de instrucción del Expediente Gubernativo el 10 de enero de 2008, e iniciado, de nuevo, en dicha fecha el cómputo del plazo de prescripción de dos años, al momento de serle notificada al hoy demandante la resolución recaída en aquél Expediente, es decir, el 9 de noviembre de 2008, no se había extinguido dicho plazo prescriptivo.

Debe, finalmente, ponerse de relieve que no consta que se haya incoado al hoy demandante expediente de determinación de insuficiencia de condiciones psicofísicas, pues según informa con fecha 2 de agosto de 2007 -folio 23 del Expediente Gubernativo- a la Instructora del Expediente, y a requerimiento de ésta, el Jefe del Servicio de Recursos Humanos de la Jefatura de Personal de la Subdirección General de Personal de la Guardia Civil, a dicha fecha -posterior al inicio del Expediente Gubernativo núm. 104/2007- no se le seguía al demandante expediente alguno de aquella índole.

Pero, es más, aún suponiendo, a efectos meramente dialécticos, que al hoy demandante se le hubiera incoado un expediente para determinar su aptitud psicofísica con anterioridad al inicio del procedimiento sancionador es doctrina de esta Sala -así, Sentencias de 17 de febrero de 2004, 10 de noviembre de 2008 y 9 de febrero y 2 de abril de 2009 - que cuando concurren ambos expedientes administrativos -el de carácter disciplinario y el de determinación de insuficiencia de condiciones psicofísicas- "debe otorgarse prioridad al disciplinario-sancionador, con suspensión del destinado a conocer el estado sicofísico del guardia civil, pues lo contrario supondría un fraude de ley: declarada la inutilidad permanente para el servicio y decretado el retiro del guardia civil afectado, resultaría imposible, por haber cesado su relación funcionarial, imponer la sanción correspondiente por unos hechos cometidos mientras estaba en activo, esto es, cuando tenía como función proteger la vida y los bienes de los ciudadanos", y, en referencia específica al caso que nos ocupa, impedir, y, en su caso, perseguir, la comisión de delitos contra el patrimonio, añadiendo nuestra Sentencia de 2 de abril de 2009 que "el expediente destinado a conocer si el demandante conservaba la condición sicofísica precisa para continuar en el Instituto de la Guardia Civil y el expediente gubernativo, que tiene como finalidad investigar si el guardia civil expedientado cometió una infracción muy grave, y, en su caso, imponer la sanción adecuada, no son homogéneos, por cuanto ni pertenecen al mismo género ni tienen iguales consecuencias. Mientras que el primero no tiene relación con la disciplina y carece de toda significación sancionadora, el segundo, como se ha dicho, es estrictamente disciplinario y, si procede, sancionador. Por otra parte, el posible apartamiento del Instituto, que puede producirse en ambos expedientes, tiene origen y finalidad bien diferentes: mientras que en el primer expediente su causa es la pérdida de aptitudes sicofísicas y produce el pase del afectado a la situación de retiro, en el segundo su causa es la comisión de una infracción muy grave y lleva consigo que el expedientado, a consecuencia de la sanción de separación del servicio, quede fuera de la Guardia Civil, perdiendo los derechos profesionales adquiridos, excepto el empleo y los derechos pasivos que hubiere consolidado. (Así lo disponía el artículo 17 de la Ley O. 11/91 ; hoy, la vigente ley O. 12/07, dispone en su artículo 12 que > )", por lo que la norma contenida en el artículo 74.2 de la Ley 30/1992 -a cuyo tenor "en el despacho de los expedientes se guardará el orden riguroso de incoación en asuntos de naturaleza homogénea ..."- no resulta aplicable a estos supuestos.

Y a este concreto efecto resulta inconcebible, de un lado, que por el Dr. Don Constancio, Especialista en Medicina Legal y Forense, Colegiado núm. NUM000, se afirme, en el "informe pericial médico-legal" de 26 de octubre de 2007 - informe que manifiesta haberle sido "requerido" por el hoy demandante-, obrante a los folios 64 a 70, y ratificado al folio 78, que "se inició expediente de exclusión de la Guardia Civil para D. Arcadio . En esta situación de baja laboral > permaneció durante 5 años, sin resolverse el Expediente de Exclusión ..." -folio 65-, afirmación que contrasta con lo informado al folio 23, con fecha 2 de agosto de 2007, por el Jefe del Servicio de Recursos Humanos a que se hizo anterior referencia; y, por otra parte, que en el apartado 4 de las "consideraciones médico-legales" de dicho "informe", dedicado a " la prioridad del expediente de exclusión " (sic), se llegue a afirmar -folio 69- que " debe resolverse en primer lugar el expediente de exclusión de D. Arcadio para todo Servicio Militar por pérdida de condiciones psicofísicas, sobre todos aquellos posibles expedientes disciplinarios o de expulsión del Cuerpo derivados de la conducta alterada del enfermo psiquiátrico, en todo caso posterior al inicio de su enfermedad", añadiendo, en el apartado Séptimo de las "Conclusiones médico-legales" de dicho "informe", "que la pérdida de las condiciones psicofísicas de D. Arcadio motivada por su enfermedad psiquiátrica antecede a su comportamiento presuntamente antijurídico, siendo este último, a su vez, consecuencia directa de aquella, de modo y manera que debe resolverse en primer lugar el expediente de exclusión de D. Arcadio para todo servicio en las Fuerzas Armadas, sobre todos aquellos disciplinarios o de expulsión derivados de la posterior conducta alterada del enfermo ".

Las consideraciones "legales" del informe relativas a como "debe resolverse" la concurrencia de un expediente sancionador y otro de determinación de insuficiencia de condiciones psicofísicas de cuya existencia no hay constancia en las actuaciones - mas bien de lo contrario, a tenor del informe obrante al folio 23 de aquellas- resultan, como se dijo anteriormente, además de claramente ajenas a la función y cualificación profesional del facultativo emitente del informe, absolutamente inatendibles, pues, desde luego, no parece que se fundamenten en norma legal alguna -y sí, por el contrario, en la simple voluntad, exteriorizada además de modo imperativo, del facultativo que suscribe el "informe"- y son, evidentemente, contrarias a la acrisolada doctrina de esta Sala sobre la concurrencia de expedientes de aptitud psicofísica y de naturaleza disciplinaria. Y, a mayor abundamiento, en el "informe" se parte de la premisa de la existencia de un expediente de determinación de insuficiencia de condiciones psicofísicas que, como hemos dicho, a fecha 2 de agosto de 2007, no se seguía al hoy demandante -folio 23-, sin que a lo largo del Expediente Gubernativo haya constancia de la existencia de aquel fantasmagórico expediente, ni haya aportado el demandante prueba alguna de su existencia.

Y en cuanto a la afirmación de ser el "comportamiento antijurídico" del hoy demandante consecuencia directa de la enfermedad psiquiátrica a que en dicho "informe" se hace referencia, es lo cierto que en la Sentencia firme del Juzgado de lo Penal núm. 6 de los de Zaragoza -folios 8 a 13-, dictada, no se olvide, con la conformidad del hoy demandante, no hay la más mínima mención de enfermedad psiquiátrica alguna que afectara a éste al momento de cometer los hechos por los que vino condenado y sí, por el contrario, se declara probado que "es dependiente de drogas tóxicas y estupefacientes" al momento de dictarse aquella resolución, por lo que no puede pretenderse ahora que se aprecie la concurrencia de una patología psiquiátrica enervante de la responsabilidad del recurrente en la perpetración de los hechos sentenciados que no lo fue en la Sentencia firme de la que el procedimiento administrativo sancionador trae causa.

Con desestimación de la alegación.

Por último, fundamenta el demandante su recurso en una hipotética vulneración por la resolución sancionadora del principio de proporcionalidad, al no haberse tenido en cuenta su patología clínica anterior a la comisión del delito, y lógicamente al Expediente Gubernativo, con diagnóstico de trastorno paranoide o trastorno maníaco-persecutorio y trastorno adaptativo con síntomas mixtos depresivos ansiosos, además de la drogadicción del interesado.

Ante todo, debe subrayar la Sala que el trastorno paranoide o maníaco-persecutorio y el trastorno adaptativo con síntomas mixtos depresivos ansiosos que el recurrente dice padecer desde 1998 -es decir, con anterioridad a la existencia del proceso penal y al inicio del procedimiento disciplinario- y su posible relación con los hechos sentenciados debieron ser invocados en el proceso penal, lo que no ocurrió así, pues el hoy demandante y su defensor admitieron todos los hechos afirmados por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación -entre ellos, su dependencia de drogas tóxicas y estupefacientes, lo que sirvió para que se le aplicara la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción-, así como las penas solicitadas, interesando, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se dictara sentencia sin más trámite, como se hizo, sin que en el factum sentencial se hiciera mención de aquellos trastornos.

En concreto, en lo tocante a la proporcionalidad, venimos diciendo -así, Sentencia de esta Sala de

11.07.2006 - que "la misma es función que inicialmente incumbe al legislador que crea los tipos disciplinarios y anuda a éstos las correspondientes sanciones. Y a partir de aquí se trata de producir la adecuada individualización al caso de la respuesta o reacción disciplinaria, en consideración a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, correspondiendo a la Administración elegir cual de las correcciones posibles, de entre las legalmente previstas, conviene al caso para que se produzca aquel ajuste por la vía de la individualización", cuyo posterior control de legalidad compete a la Jurisdicción (artículo 103.1 de la Constitución).

En la resolución que se impugna aparece motivado de modo suficiente el porqué la Administración se ha decantado por la más grave e irreversible de las correcciones previstas en el artículo 10.3 de la Ley Orgánica 11/1991. Considera la Autoridad sancionadora que la condena criminal y los hechos que la han motivado entrañan una afección al buen régimen y al crédito de la Benemérita Institución, por estar obligado el hoy demandante a ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución, al resto del ordenamiento jurídico y a la persecución de toda clase de delitos, así como que los hechos motivadores de la condena penal reflejan un comportamiento de gravísima indignidad por parte del expedientado, por cuanto su condena revela una forma de proceder o actuar incompatible con su pertenencia al Cuerpo de la Guardia Civil, de forma que, unido todo ello al hecho de que no ha sido condenado por un único delito sino por tres y a la extensión de la duración de la pena de prisión, impuesta, que suma un total de cuatro años y seis meses de prisión, lleva a dicha Autoridad a concluir que la única sanción adecuada a quien de esta manera se aparta de los más elementales deberes de actuación que le son exigibles es aquella que implica su separación definitiva del Benemérito Instituto. Por nuestra parte venimos diciendo desde nuestra Sentencia de 28 de febrero de 2003, seguida por las de 18 de marzo y 3 de junio de 2003, 11 de febrero de 2005, 21 de junio y 11 de julio de 2006 y 5 y 19 de junio de 2007, que "la irreprochabilidad penal de los miembros de la Guardia Civil, es decir, el no haber sido condenado cualquiera de ellos por los Tribunales de la Jurisdicción ordinaria, constituye un interés legítimo de la Administración, lo que representa un bien jurídico de la Administración que puede ser protegido disciplinariamente" hasta el punto de erigirse la condena penal por delito, en determinadas condiciones, en falta muy grave prevista en el Régimen Disciplinario de dicho Cuerpo. En parecidos términos se pronunció el Tribunal Constitucional en Sentencia 180/2004, de 2 de noviembre, al afirmar que "con la firmeza de la Sentencia penal condenatoria por delito con dolo, resulta comprometida la idoneidad del Guardia Civil condenado para el desempeño de su actividad profesional, pues del mismo modo que la ausencia de antecedentes penales se configura como condición para acceso al Instituto (art. 17 RD. 597/2002, de 28 de junio ), también la condena firme por delito doloso que lleve aparejada privación de libertad pone de manifiesto la pérdida de esa aptitud o idoneidad profesional".

Incumbiendo a la función revisora que cumple esta Sala verificar -como decimos en nuestras recientes Sentencias de 24 de marzo y 3 y 21 de abril de 2009 - "no solo la correcta calificación de los hechos con relevancia disciplinaria, sino también la incorporación a la Resolución sancionadora de los razonamientos que justifiquen la opción de quien sancionó, es decir, la constancia de la debida motivación que descarte cualquier atisbo de arbitrariedad constitucionalmente proscrita, no bastando a efectos motivadores las explicaciones genéricas o meramente formalistas", hemos de decir que, en el presente caso, el criterio seguido por la Autoridad sancionadora para la elección de la concreta respuesta disciplinaria no puede conceptuarse como irrazonable, ni ésta es desproporcionada. La condena penal comporta necesariamente tomar en consideración los hechos declarados probados en la Sentencia que configuran el o los delitos apreciados, ya que, sin duda, sobre tan esenciales datos se asienta, en definitiva, el reproche disciplinario y su consideración resulta imprescindible como primer y fundamental criterio de individualización. Así, en el caso de autos nos encontramos ante repetidos episodios de ataque al patrimonio -incluso, en uno de ellos, ante un delito agravado de robo por el ejercicio de violencia o intimidación sobre la víctima mediante el empleo de instrumento peligroso- que si siempre resultan ser rechazables lo son más, si cabe, cuando se perpetran por un integrante de un Cuerpo al que la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, encomienda, en su artículo 11.1 f) y g), "prevenir la comisión de actos delictivos" e "investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables", originando un grave daño a los ciudadanos y a las entidades con personalidad jurídica, siendo de destacar, en relación con el segundo de tales elementos objetivos integrantes del resultado, que el hoy demandante, como hemos puesto de relieve, se produjo de forma violenta sobre el ciudadano polaco Sr. Landelino, al que intimidó con una pistola de aire comprimido y una barra metálica para despojarlo del dinero y efectos que portaba, todo lo cual patentiza la evidente inidoneidad del demandante para poder desempeñar la actividad profesional propia de un miembro de la Guardia Civil, pues al haber incurrido en las graves y execrables conductas por las que ha sido penalmente condenado ha perdido su aptitud para ello.

En consecuencia, la sanción impuesta por la Excma. Sra. Ministra de Defensa ha de considerarse adecuada, por ser proporcional a la entidad y trascendencia de la conducta del demandante que fue objeto de condena penal, lo que nos ha de llevar a la desestimación de la alegación, y, con ella, del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,