STS, 25 de Junio de 2009

Por Orden del Ministerio de Fomento de 27 de julio de 2006, se establecen los criterios esenciales para la fijación de servicios mínimos a realizar por Atlántica de Handling con motivo de la convocatoria de huelga realizada por la Federación de Transportes de la Intersindical Canaria, que afectará a todos los trabajadores que presten sus servicios en los centros de trabajo y las dependencias de la empresa Atlántica de Handling, S.L.U, cuya actividad es la prestación a la compañía Binter Canarias de los servicios de autoasistencia en tierra, handling, en aeropuertos Canarios.

Con carácter previo, procede señalar que la Orden Ministerial disponía:

"1º. Establecer para los días y horarios afectados por la convocatoria de huelga los servicios públicos esenciales para la comunidad, desde las 06:15 horas del 1 de agosto, hasta las 21:15 horas del 1 de octubre de 2006, que resulten de aplicar los siguientes criterios a los servicios aéreos de trasporte público:

1. Todos los servicios cuya hora de salida programada fuera anterior al inicio de la huelga y cuya llegada prevista se produzca en el periodo de huelga. Asimismo se protegen todos los servicios cuya salida programada se produzca en el periodo de huelga y su llegada se produzca finalizado el periodo de la misma.

2. Todos los servicios interinsulares.

3. El 50% redondeado por exceso, de los servicios entre aeropuertos canarios y ciudades extranjeras cuyo tiempo de viaje aéreo sea de menos de 6 horas de duración.

4. Transporte de correo, medicamentos, prensa diaria y productos perecederos. e) Aquellas operaciones técnicas de posicionamiento y otras necesarias para la realización efectiva de los servicios de transporte aéreo considerados como esenciales, y todos los del día siguiente.

2. Establecer para los vuelos de transporte público resultante de los criterios del apartado anterior, como servicios esenciales para la comunidad en las fechas y horarios de la convocatoria de huelga, los servicios de asistencia en tierra siguientes, de los relacionados en el Real Decreto 1161/1999, prestados como autoasistencia: asistencia administrativa en tierra y supervisión, asistencia a pasajeros, asistencia de equipajes, asistencia de carga y correo, asistencia de operaciones en pista, asistencia de mantenimiento en línea, asistencia de operaciones de vuelo y administraciones de la tripulación, y la asistencia de transporte de superficie.

3. En consecuencia, la empresa Atlántica de Handling, deberá adoptar las medidas necesarias para garantizar la realización de los servicios esenciales establecidos en los apartados anteriores, manteniendo para ello el personal estrictamente necesario, sin que la plantilla de servicios mínimos supere el 80% de la plantilla programada para cada uno de los días de huelga, salvaguardando en todo momento la seguridad de las operaciones".

La Orden Ministerial da respuesta a la pretensión formulada por la Compañía Atlántica de Handling, que afecta a todos los trabajadores que prestan sus servicios en los aeropuertos de Canarias, con carácter indefinido, para los días martes, viernes, sábados y domingos comenzando el día martes 1 de agosto, en los horarios de 06:15 horas hasta las 9:15 horas, de 10:15 horas hasta las 13:15 horas, de 14:15 horas hasta las 17:15 horas y de 18:15 horas hasta las 21:15 horas.

Por otra parte, consta en el expediente administrativo la desconvocatoria de la huelga en Atlántica de Handling, el día 4 de agosto de 2006.

La representación procesal de Intersindical Canaria interpuso recurso contencioso-administrativo al amparo de la Ley de Protección de Derechos Fundamentales, por el procedimiento previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/98 contra la Orden Ministerial de 27 de julio de 2006, que fue resuelto por sentencia dictada el día 16 de marzo de 2007 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que contiene el siguiente tenor literal: "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de ENTIDAD INTERSINDICAL CANARIA, contra la Orden del Ministerio de Fomento de 27 de julio de 2006 a que se contrae este recurso".

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de Intersindical Canaria, que comparece en las actuaciones representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María José Corral Losada, en nombre y representación de la misma y se opone a la prosperabilidad del recurso en concepto de recurrida, la empresa "Atlantica de Handling, S.L.U.", representada por el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto.

El Ministerio Fiscal, solicita la desestimación del recurso de casación, mientras que el Abogado del Estado, solicita la desestimación del recurso para el caso de que no se acuerde previamente su inadmisión, al considerar que "adolece del vicio señalado en el art. 93.2.b) de la Ley Jurisdiccional, al no señalarse fundamento alguno de los que prescribe el art. 88.1 como motivos de casación, limitándose a la mención del precepto constitucional, como infringido por la actuación administrativa que se recurrió en la instancia; siendo así que se debe precisar el motivo en que se funda el recurso reprochable a la sentencia y no al acto recurrido".

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 24 de junio de 2009.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, Presidente de la Sección

Es objeto del presente recurso de casación la Sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictada el 16 de marzo de 2007 en el recurso 4/2006 que desestimó el recurso que, por el procedimiento previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción, había interpuesto la Entidad Intersindical Canaria contra la Orden del Ministerio de 27 de julio de 2006. Para examinar la cuestión planteada tenemos en cuenta:

1. La citada Orden impuso los servicios mínimos del personal de Atlántica de Handling con motivo de la convocatoria de huelga realizada por la Federación de Transportes de la Intersindical Canaria, que afectaba a todos los trabajadores que presten sus servicios en los centros de trabajo y las dependencias de la empresa Atlántica de Handling, S.L.U, cuya actividad es la prestación a la compañía Binter Canarias de los servicios de autoasistencia en tierra, handling, en aeropuertos Canarios.

   La Orden impugnada justificaba sus razonamientos en la aplicación de los criterios de la jurisprudencia constitucional y en el efecto multiplicador que la huelga tiene en el transporte aéreo, el cual exige por esa razón unos servicios superiores a los que son necesarios en otros sectores (a); en el hecho insular contemplado por el artículo 138.1 de la Constitución (b); en la importancia del servicio de Correos (c); en la necesidad de asegurar el transporte aéreo entre ciudades servidas por aeropuerto (d); en asegurar los vuelos de posicionamiento de aeronaves (e); y, en fin, en la coincidencia de la huelga con el período vacacional de verano, fechas en que se producen demandas de tráfico importantes y fuerte ocupación de los aviones, por lo que la presión se ejerce, realmente, sobre el público usuario del servicio. (f).

2. La sentencia recurrida, tomando en consideración los servicios afectados, destacaba el efecto multiplicador que deriva de la huelga, y que la misma se llevaría a cabo de forma indefinida comenzando el martes día 1 de agosto.

   Para llegar a su conclusión desestimatoria, la Sala de instancia argumentaba de manera extractada:

   - Los servicios afectados por el ejercicio del derecho de huelga en este caso inciden sobre el funcionamiento básico del aeropuerto, de modo que su inexistencia perturbaría de tal modo el funcionamiento del servicio y del transporte que su funcionamiento resultaría inviable. No es intranscendente que las aeronaves carezcan de los servicios de carga y descarga y otros de asistencia en tierra. Es fundamental que en los vuelos y aeronaves tales servicios queden atendidos debidamente, aunque sea en condiciones mínimas pues sin ellos se podría en peligro el servicio del transporte aéreo.

   - Tales servicios tienen por ello el carácter de esenciales y la dedicación de un porcentaje del 80 por ciento de operarios dedicados a los mismos, sobre el total de la plantilla programada para los días de huelga, no permite concluir que los trabajadores han sido privados del ejercicio del derecho a la huelga, vaciando tal derecho reconocido en el artículo 28.2 de la Constitución de su contenido esencial, pues el número de trabajadores se mantiene en un margen razonable de proporcionalidad En este sentido procede hacer hincapié que el precepto indicado obliga a valorar, no sólo el momento en que se produce la huelga, sino, además, una incidencia de ésta sobre el conjunto de los servicios de transporte a los que prácticamente paraliza. En este sentido, el precepto constitucional tras reconocer el derecho a la huelga de los trabajadores, proclama también que la regulación del mismo establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.

El recurso de casación lo ha interpuesto la Entidad Intersindical Canaria, invocando en su apoyo tres motivos, que hay que entender amparados todos ellos en la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA, como se anunció en la preparación del recurso de casación, y también coincidentes en denunciar la infracción del artículo 28.2 CE y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo sobre el derecho de huelga garantizado en dicho precepto constitucional.

Tales motivos de casación vienen a reiterar esos tres motivos de impugnación que fueron planteados en el proceso de instancia y rechazó la sentencia recurrida.

El recurso termina reclamando que se dicte sentencia por la que se acuerde casar y anular la sentencia recurrida y dicte nueva sentencia, resolviendo en lo suplicado la demanda interpuesta.

Con carácter previo a su análisis, procede subrayar que no se aprecia la concurrencia de la posible causa de inadmisión del recurso propugnada por el Abogado del Estado, toda vez que los términos en que figura redactado el escrito de preparación satisfacen suficientemente la exigencia del artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional, invocándose como infringida en el citado escrito una norma de derecho estatal, en concreto el artículo 28.2 de la Constitución Española, precepto considerado por la Sentencia recurrida y relativo al reconocimiento del derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses que, en el sentir de la parte recurrente ha sido relevante y determinante del fallo objeto del recurso de casación. La parte recurrente considera, y así lo expresa, que la interpretación que la Audiencia Nacional realiza del criterio "razonable proporcionalidad", que predica de las medidas adoptadas por la resolución administrativa recurrida, no resulta compatible con la jurisprudencia sobre fijación de los servicios mínimos en la huelga, al estimar que se determina la realización del 100% de los servicios con el 80% de la plantilla y que, en todo caso, la Orden Ministerial dictada vacía de contenido el derecho de huelga, en la medida en que lo hace impracticable, mediante una resolución "tipo" vacía de motivación específica al caso y con unos argumentos genéricos.

Por tener relevancia para el estudio de las cuestiones que son suscitadas en la actual casación, conviene destacar la justificación que la Orden Ministerial recurrida contiene en el expediente administrativo y que se concreta en los siguientes puntos:

1. El Real Decreto 2878/83, de 16 de noviembre, contiene las garantías necesarias para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la Comunidad en materia de transporte aéreo y en todo caso, queda condicionado al mantenimiento de dichos servicios mínimos, completados con el Real Decreto 776/85 de 25 de mayo, que establece como las situaciones de huelga que afectan al personal de las empresas implicadas se entenderán condicionadas al mantenimiento de dichos servicios.

2. La Orden fijadora de los servicios mínimos tiene en cuenta la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de julio de 1989, y 26 de abril de 1994, y del Tribunal Constitucional de 15 de marzo de 1990 .

3. En el transporte aéreo, tratándose de un sector estratégico, la interrupción del proceso con el establecimiento de horas alternativas en la huelga, produce una perturbación multiplicada en el servicio, que ya recogió la sentencia constitucional 11/81 de 8 de abril y la posterior de 15 de marzo de 1990 y que tiene como precedentes las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de marzo y 11 de mayo de 1987, confirmatorias de Ordenes Ministeriales de servicios mínimos dictadas para situaciones de huelga del transporte aéreo, haciendo especial hincapié en que "las características del servicio del transporte aéreo constituye un proceso económico y técnico cuya interrupción determina daños que van mucho más allá de la empresa sobre la que se quieren producir los normales efectos de la presión laboral, incidiendo en los intereses económicos de la comunidad nacional, en forma de presión laboral injustificada".

4. Reconoce la Orden impugnada que la tendencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, en estos supuestos, tiene en cuenta la gravísima perturbación que las huelgas suponen para el ejercicio de otros derechos fundamentales, especialmente el de la libre circulación y el tradicional esquema de la huelga, a fin de obtener mejoras en las condiciones de trabajo y sufre en este caso una desviación sustancial, puesto que la presión se ejerce sobre el público usuario del servicio, en cuyas manos no está atender las demandas laborales, sufriendo las más duras consecuencias de la interrupción de aquel.

5. Se subraya el carácter necesario del transporte aéreo, especialmente entre las islas y con la península, lo que ya reconoce la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 16 de enero de 1985, 23 de marzo y 11 de mayo de 1987, y 17 de enero de 1989, y del Tribunal Constitucional de 24 de abril de 1986 y 15 de marzo de 1990 .

6. También se valora la incidencia que puede observar la huelga en el servicio público de Correos y en las actividades personales, culturales y comerciales, teniendo en cuenta la conexión con otros bienes o intereses constitucionalmente protegidos, lo que representa la vulneración de un carácter esencial de servicio que se aplica, igualmente, al transporte aéreo del correo, como ha reconocido la jurisprudencia y que declara, igualmente esencial, el mantenimiento en la medida de lo posible de aquellas mercancías que tienen carácter perecedero.

7. En nuestros días ha adquirido carta de naturaleza la necesidad de facilitar el desplazamiento de personas por motivos comerciales, oficiales, de turismo y de actividades, lo que incide en la economía de numerosos países, de forma que una interrupción de los vuelos supone una ruptura violenta en las relaciones de la vida cotidiana, con notorio perjuicio para los intereses de la comunidad y en la mayor parte de los casos, menguado cuando existen otros modos alternativos de transporte, pero cuando éstos se basen en que los aeropuertos afectados son insulares y periféricos, se acentúa dando lugar a que tales transportes no satisfacen de hecho la demanda existente.

8. Los vuelos de posicionamiento de aeronaves son aquéllos que resultan preciso realizar para situar en un determinado aeropuerto una aeronave que ubicada en aeropuerto distinto, resulta necesaria en el primero para prestar un servicio de los declarados esenciales, de donde se concluye que el carácter esencial se deriva del propio servicio esencial que posibilita o complementa, por lo que son igualmente esenciales todas las actividades que faciliten el aludido posicionamiento técnico, de forma que los servicios aeroportuarios de asistencia en tierra: "Handling", son esenciales para el modo del transporte aéreo, teniendo en cuenta que el RD 1161/1999, ha incorporado al Derecho Interno las disposiciones de la Directiva 96/67 /CE, relativa al acceso al mercado de asistencia en tierra en los aeropuertos de la Comunidad, lo que ha supuesto un cambio fundamental en la prestación de estos servicios, y se ha pasado de un operador único en todos los aeropuertos españoles a la apertura de este mercado a otras empresas, Atlántica de Handling, S.L.U, realiza servicios de autoasistencia en tierra (handling) en aeropuertos canarios a Binter Canarias, S.A., por lo que esta compañía aérea se vería afectada por la carencia de estos servicios y obligada, en consecuencia, a cancelar o reducir su programa de vuelos durante los días de la convocatoria de huelga.

9. La Orden impugnada tiene en cuenta las fechas convocadas para la huelga, en donde se producen demandas de tráfico muy importantes y fuertes ocupaciones en los aviones; que la práctica totalidad de los vuelos afectados son interinsulares, y que las previsiones de ocupación para la temporada alta de tráfico dificulta obtener un transporte alternativo en la compañía Islas Airways para los pasajeros de vuelos de la compañía Binter Canarias que resultaran cancelados, no siendo tampoco alternativa el modo marítimo de transporte, bien por no existir o por sus largos tiempos de navegación.

10. Finalmente, la Orden impugnada destaca que las aeronaves, desde el punto de vista de su seguridad, en el momento en que vayan a realizar los vuelos, deben ajustar en todo momento los requerimientos técnicos exigibles por las normas de aeronavegabilidad y estas normas se concretan en la constante realización de inspecciones diarias y otras de ciertos números de horas o vuelos según el tipo de aeronave que resulte imprescindible, de forma que el personal de mantenimiento sea incluido entre los servicios mínimos, debiendo determinarse el número y calificación de las personas en función de la actividad prevista.

La jurisprudencia de esta Sala ha sido reiterada y sobre el significado general de la "causalización" o motivación de los servicios mínimos, viene declarando (así lo recuerda la sentencia de 11 de mayo de 2006, Recurso de Casación 2430/2003 ) que se cubrirá satisfactoriamente el canon constitucionalmente exigible para la validez de dichos servicios mínimos cuando se cumpla con esta doble exigencia. En primer lugar, que sean identificados los intereses afectados por la huelga (el inherente al derecho de los huelguistas y el -o los- que puedan ostentar los afectados por el paro laboral). Y en segundo lugar, que se precisen también los factores y criterios que han sido utilizados para llegar al concreto resultado plasmado en los servicios mínimos que hayan sido fijados; esto es, cuáles son los hechos y estudios concretos que se han tenido en cuenta para determinar las actividades empresariales que deben continuar durante la situación de huelga y el preciso numero de trabajadores que dichas actividades requieren para que queden garantizados esos otros intereses o derechos, tan relevantes como el derecho de huelga, cuya atención pretende garantizarse a través de los servicios mínimos.

Las sentencias de 15 y 19 de enero de 2007 (casación 7145/02 y 7468/02), 26 de marzo de 2007 (casación 1619/2003), y 11 de mayo de 2007 (casación 2430/03 ) han perfilado el alcance de la segunda de esas exigencias de la motivación señalando lo siguiente: «no basta para satisfacer las exigencias constitucionales con manifestar ante quienes convocan una huelga qué servicios considera la Administración que han de ser garantizados y el personal llamado a prestarlos. La concreción que exige la jurisprudencia significa que han de exponerse los criterios en virtud de los cuales se ha llegado a identificar tales servicios como esenciales y a determinar quiénes han de asegurarlos a la luz de las circunstancias singulares de la convocatoria de que se trate. Son, precisamente, esos los datos relevantes para examinar si se ha observado la necesaria proporción entre el sacrificio que comportan para el derecho de los trabajadores y los bienes o intereses que han de salvaguardar».

La doctrina de esta Sala que acaba de exponerse no permite confirmar el razonamiento que la sentencia recurrida utiliza para justificar su respuesta negativa a la impugnación que fue planteada en la instancia, por el sindicato recurrente, en relación a la falta de motivación suficiente en la Orden litigiosa para determinar los servicios esenciales y el número de trabajadores adscritos en las Áreas de la empresa cuyo funcionamiento se consideró necesario para mantener la continuidad de los servicios esenciales que pretendían garantizarse a través de los servicios mínimos aquí cuestionados.

Si bien en la exposición de motivos de la Orden impugnada se alude a una serie de criterios genéricos en cuanto al transporte aéreo y las consecuencias de las huelgas que afectan al ámbito económico de las Compañías y repercuten, seriamente, originando considerables perjuicios a los usuarios, sobre todo en los momentos en que se producen en fechas clave, la Orden Ministerial recurrida, adolece de un evidente vicio de ausencia de motivación al no especificar ni individualizar las razones por las que la Administración procede a la fijación de una determinada prestación de servicios mínimos.

Según la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional expuesta, lo que hay que motivar son los servicios mínimos concretamente fijados y no la genérica necesidad de su fijación. Es preciso diferenciar entre los conceptos de servicios esenciales, servicios mínimos, y efectivos personales precisos para el desempeño de los últimos, debiendo referirse la motivación a esos tres niveles conceptuales, y no solo al primero.

De las consideraciones de carácter general, recogidas en la Orden Ministerial y acogidas por la sentencia impugnada, la resolución pasa a señalar la práctica totalidad de los servicios de asistencia en tierra de los relacionados en el Real Decreto 1161/1999, "manteniendo para ello el personal estrictamente necesario, sin que la plantilla de servicios mínimos supere el 80% de la plantilla programada para cada uno de los días de huelga".

No hay explicación del proceso que lleva a la Administración a la definición de los servicios mínimos como tampoco a la de los concretos porcentajes que en cada caso exige y la explicación que se intenta ofrecer sobre la proporcionalidad perseguida en los servicios mínimos es meramente genérica, y lo es porque no se explica cuales son los concretos estudios, criterios o datos fácticos que imponen establecer esos determinados servicios y concretos porcentajes de plantilla, y no otros.

Esto, en síntesis, viene a incidir en la necesidad de una determinación de las circunstancias concretas y casuísticas concurrentes en cada supuesto, y de la ponderación y confrontación de los intereses en conflicto, a efectos de señalar si el mantenimiento de esos servicios esenciales para el común de los ciudadanos, puede entenderse justificado y razonable, lo que debe ser objeto de revisión jurisdiccional, teniendo en cuenta las razones y justificaciones que procedan y la motivación en las decisiones que se adopten, en orden a poder determinarse si las limitaciones responden o no a un soporte razonable y justificable, núcleo central del control jurisdiccional que se pretende y que en este caso, ante la indeterminación que se mantiene, no resulta realizable.

En consecuencia, la explicación ofrecida, por su abstracción y desvinculación del contexto inmediato de la huelga, sirve para justificar cualquier servicio, impide el control por los Tribunales de su necesaria proporcionalidad y deja sin satisfacer el requisito de motivación inherente a la protección constitucional que merece el derecho a la huelga.

Los razonamientos expuestos conducen a concluir que procede estimar el recurso de casación, anular la sentencia recurrida y estimar el recurso contencioso-administrativo planteado en el proceso de instancia.

Pero la estimación de este último procede sólo en parte, pues debe accederse a la petición de que se declare vulnerado el derecho de huelga pero debe ser desestimada la pretensión de indemnización de

60.000 euros.

Como hemos declarado ante pretensiones indemnizatorias semejantes, el derecho a ser indemnizado requiere concretar y detallar el resultado lesivo y demostrarlo, y lo que permite el artículo 71.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción es únicamente posponer la cuantificación de la indemnización correspondiente a los daños que hayan sido previamente alegados y probados en la fase declarativa del proceso jurisdiccional.

Pues bien, la demanda que la parte actora presentó en el proceso de instancia no contiene indicación alguna al respecto, no describe ni enuncia siquiera los conceptos o partidas cuya reparación se pretende a través de esa genérica indemnización que solicita, lo que impide el debate contradictorio sobre la existencia y entidad de perjuicios y sobre la cuantificación de la indemnización adecuada para su reparación.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo corresponder cada parte con las suyas del recurso de casación.