STS 584/2009, 25 de Mayo de 2009

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª) absolvió a Gaspar de los delitos

continuados de estafa y de falsedad en documento mercantil de los que venía acusado en la instancia, porque, como genrente de "Comercial Lefer, SL", firmó varios cheques y dispuso de las cantidades obtenidas al cobrarlos, extendiendo luego unas facturas falsas para "justificar" las corresponientes disposiciones de dinero, por entender la Audiencia Provincial, en cuanto al primer delito, que los hechos podrían se constitutivos de un delito de apropiación indebida, pero no de estafa, debiendo respetarse las exigencias del principio acusatorio, dada la heterogeneidad de ambas figuras penales; y, en cuanto al segundo, por considerar que la conducta del acusado constituía un supuesto de autoencubrimiento impune.

Contra la sentencia de la Audiencia Provincial, han interpuesto sendos recursos de casación el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

1. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

Por la representación del Ministerio Fiscal, se ha interpuesto un único motivo de casación, al amparo del art. 849.1º de la LECrim, por inaplicación indebida del artículo 392, en relación con los arts. 390.1.2º y 3º y 74, todos ellos del Código Penal .

Disiente el Ministerio Fiscal de la postura mantenida por el Tribunal de instancia, "en cuanto a la absolución por el delito de falsedad documental y la no aplicación del tipo descrito en el art. 390.1.2º y 3º del Código Penal, por entender que se dan todos y cada uno de los elementos que definen este delito".

Pone de relieve el Ministerio Fiscal que el acusado emitió, firmó y cobró en ventanilla ocho cheques contra una cuenta de la empresa, por importe de 6.823,76 euros, e, igualmente, cobró en efectivo la cantidad de 500 euros de la misma cuenta; y que, para dotar de cobertura documental y contable tales disposiciones, elaboró nueve facturas haciendo figurar en ellas como empresas emisoras a Soniktel SL e Internartional Phone SL, consiguiendo así que las referidas disposiciones ilícitas quedasen contabilizadas como pagos de dichas facturas. Después, cuando el acusado fue despedido de la empresa y el administrador de la misma le pidió explicación sobre los hechos descubiertos, el hoy recurrente elaboró cinco notas de abono a nombre de Soniktel y una supuesta carta de la empresa Rodatz Services SL, en la que ésta manifestaba que las facturas emitidas por Soniktel eran un error, ya que los correspondientes servicios habían sido prestados por Rodatz, adjuntando a una carta cinco facturas y seis recibos irreales.

Como hemos dicho, el Tribunal de instancia absolvió al acusado del delito de estafa del que venía acusado, porque su conducta no se ajustaba al tipo penal de la estafa, dado que, por su condición de gerente de la empresa con poderes de disposición, pudo emitir y cobrar los cheques, sin necesidad de engaño alguno. Su conducta, por tanto, sería constitutiva de un delito de apropiación indebida. Mas, dada la heterogeneidad entre ambas figuras delictivas, por respeto al principio acusatorio, procedía la absolución por estos delitos. También se absolvió en la instancia al aquí recurrente respecto del delito de falsedad en documento mercantil por el que venía igualmente acusado, por entender el Tribunal que tales falsedades constituían una manifestación del denominado autoencubrimiento impune, por lo que procedía igualmente su absolución.

Frente a la tesis de la Audiencia, el Ministerio Fiscal entiende -en cuanto al delito continuado de falsedad documental- que no es de aplicación al presente caso la doctrina del autoencubrimiento impune, pues, como ha declarado la jurisprudencia, en supuestos similares al aquí enjuiciado, el ánimo falsario no es únicamente el de autoexculpación, sino también, y principalmente, el de aprovecharse de la acción depredatoria (v. STS nº 1252/2003, de 3 de octubre ); pues la conducta falsaria no se realizó con fines de autoencubrimiento, ya que viene a ser un instrumento o medio para alcanzar el fin perseguido -la distracción de los fondos- (v. STS nº 571/2004, de 2 de febrero ). Rechaza igualmente la jurisprudencia, en estos supuestos, la tesis de la consunción de un delito en otro (" lex consumens derogat legi consumptae "), porque, en ellos, la sanción por uno solo de los tipos penales dejaría impune una parte injusta del hecho punible, y tal doctrina sólo puede admitirse cuando ninguna parte injusta del hecho queda sin la correspondiente respuesta penal; siendo indudable que en estos casos -concurrencia del delito patrimonial y el falsario- estamos ante bienes jurídicos protegidos distintos.

En el presente caso, por lo demás, es evidente que la confección de las nueve facturas, atribuidas ilícitamente a Soniktel y a International Phone Travel, tuvo por finalidad dar soporte contable al cobro de los talones emitidos y cobrados por el Sr. Gaspar, así como a la extracción 500 euros de la misma cuenta en la que fueron cobrados aquéllos, efectuada también por éste. Se trata, por tanto, de dos hechos -penalmente típicos- distintos: el de la apropiación indebida, cuyo bien jurídico protegido lo constituye el patrimonio del perjudicado, y el de la falsedad documental, cuyo bien jurídico protegido lo constituye, como ha destacado también la jurisprudencia, la protección de la buena fe -(v. arts. 53 y 57 C. de Comercio y art. 1258 del C. Civil )- y la seguridad del tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. La falsedad documental cuestionada no constituye, de modo patente, ningún supuesto de progresión delictiva, ni tampoco una conducta llevada a cabo con una finalidad, exclusiva o parcialmente, autoexculpatoria sino que, en realidad, se integra en la estructura diseñada por el acusado para llevar a cabo la ilícita conducta encaminada a obtener un lucro económico propio con el consiguiente perjuicio de la sociedad cuyos intereses debía defender como gerente y apoderado de la misma. Nos hallamos, por tanto, ante conductas que atacan a bienes jurídicos diferentes, por lo cual deben tener la correspondiente sanción penal, pues el castigo de uno solo de los tipos penales no cubriría la totalidad de la antijuricidad de la acción objeto de enjuiciamiento. Al no haberlo entendido así el Tribunal de instancia, es indudable que incurrió en la infracción legal denunciada en este motivo.

Procede, por todo lo expuesto, la estimación de este motivo.

2. RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR EJERCITADA POR "COMERCIAL LEFER, SL".

La representación de "Comercial Lefer, SL" ha formulado cuatro motivos de casación. El primero de ellos, por error de hecho, y los tres restantes por infracción de ley.

El motivo primero, por el cauce procesal del art. 849.2° de la LECrim ., denuncia error en la apreciación de la prueba.

En opinion de esta parte, la Sala sentenciadora yerra al declarar como probado que "la confección y aportación de facturas falsas... desempeñó una función de cobertura y encubrimiento de una disposición dineraria ya efectuada '"; pues, según la Sra. Olga, Jefa del Departamento de Administración de Comercial Lefer, SL, "el Departamento de Contabilidad cumplimentaba los cheques obedeciendo a una preexistente factura y se los entregaba al acusado Gaspar para que los firmara"; afirmando que "al ser '"al portador'", el acusado no precisaba de sus poderes para retirar tales cantidades, ( ... ), pudiendo con dicho engaño realizar tantas disposiciones ilícitas de dinero". Por ello -se dice-, "esta representación entiende que estamos ante una estafa "de manual '".

Tampoco es cierto que -como declara probado la Sala sentenciadora- "que el acusado, con posterioridad a la firma de los cheques confeccionó una serie de facturas para dar cobertura a las disposiciones ilícitas, para calificar luego a estas últimas, ( ... ), meros instrumentos auto-encubridores"; pues "no son medios encubridores, sino (que) constituyen en sí mismas engaño suficiente para provocar en la empresa unas ordenes de pago y contabilización de las mismas".

En efecto, el cauce procesal art. 849.2° LECrim, aquí elegido exige la designación del documento que acredite el error que se denuncie. Documento que debe evidenciar dicho error, por ser la única prueba del hecho de que se trate y no existir en la causa otros medios probatorios de signo contrario.

Como quiera, pues, que la parte recurrente no designa documento alguno, ya que la declaración de Doña. Olga es una prueba personal, y, por otra parte, en la causa han existido elementos probatorios de signo contrario al pretendido por la recurrente, procede la desestimación de este motivo.

El segundo motivo, con sede procesal en el art. 849.1 ° de la LECrim, denuncia infrcción de ley, "al haberse vulnerado el art. 248.1 del vigente Código Penal ".

Disiente la parte recurrente de la argumentación de la sentencia recurrida, en la que se dice que "el acusado no necesitó acudir al fraude o al engaño para disponer en beneficio propio del dinero en la empresa en la que prestaba sus servicios como gerente"; pues, en su opinión, "resulta claramente acreditada la intención de defraudar del acusado, con carácter anterior a la firma de los cheques y a la recepción del dinero". De ahí que "la calificación de la conducta enjuiciada no puede ser otra que la de un delito de estafa".

Como fundamento de este motivo, dice la parte recurrente que la sentencia impugnada declara probado: a) que el poder del Sr. Gaspar "no era un poder general"; b) que el Sr. Gaspar "no tenia ni mayor ni menor confianza que cualquiera de otro de los empleados de la compañía"; c) que "existía un Departamento de Contabilidad y una Jefa de Administración: Doña. Olga "; d) que el Sr. Gaspar "necesitaba una autorización y una o varias causas para que le fuera entregado uno o varios cheques para poder proceder a la entrega del mismo a su supuesto acreedor" y que, "para tal fin confeccionó las facturas falsas", "anteriores a la entrega de los cheques por el departamento de contabilidad al Sr. Gaspar "; e) que, de este modo, el Sr. Gaspar había culminado el engaño; f) que, engañada la empresa, "sólo le quedaba cobrarlos" y "todos ellos eran al portador"; y g) que "no debería enjuiciarse lo que pudo hacer el acusado y no hizo, sino lo que realmente hizo y llevo a cabo, pudiera o no pudiera hacer otra cosa".

Desde esta perspectiva -se dice-, "la Sala califica jurídicamente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, al partir de unas inferencias y consideraciones subjetivas del todo rechazables, ( ... ), carentes de toda racionalidad y lógica", "cuando lo que verdaderamente, y en toda lógica, se desprende de los hechos declarados como probados, es que el acusado engaña a la empresa para que ésta, y no el acusado, efectúe un pago derivado de una inexistente pero falseada relación comercial".

En tesis de la parte recurrente, el Sr. Gaspar se sirvió de su condición de empleado para: 1) confeccionar una serie de facturas falsas; 2) presentarlas al Departamento de Contabilidad, para que se contabilizasen y se autorizase su pago; 3) cobrar por ventanilla los cheques, pues eran al portador. Concurren, por tanto, todos los requisitos que conforman el delito de estafa. Por todo ello, entiende la recurrente que "se ha cometido por el Tribunal "a quo" una manifiesta infracción de ley.

Tampoco este motivo puede prosperar, por carecer del necesario fundamento para ello.

En efecto, el cauce procesal ahora elegido impone a la parte recurrente el pleno respeto de los hechos declarados probados en la resolución recurrida (v. art. 884.3° LECrim ), exigencia que en el presente caso no se respeta; pues, en el factum de la sentencia de instancia se da una versión distinta de la aquí expuesta por la parte recurrente, al declarar probado: 1) que Gaspar era gerente de Comercial Lefer, SL y "disponía de amplios poderes" para operar en nombre de dicha entidad, 2) que, abusando de dichos poderes y movido por el animo de obtener un beneficio económico, "firmó ocho cheques al portador por un importe de 6.823,76 euros" contra la cuenta de la empresa y "retiró directamente de la citada cuenta, mediante un reintegro en efectivo, la cantidad de 500 euros"; y, 3) que, para intentar encubrir y dotar de cobertura documental y contable dichas ilícitas disposiciones de dinero, "elaboró nueve facturas falsas", de modo que "con apoyo en estos soportes contables, los cargos correspondientes ( ... ) pudieron ser contabilizados como pagos por dichas facturas, dotándose así de apariencia regular a las ilícitas disposiciones de dinero".

La versión del relato fáctico de la sentencia recurrida, como c1aramente se advierte, es distinta de la expuesta por la parte recurrente. Ésta sostiene que lo primero fue presentar las facturas falsas como medio de obtener del Departamento de Contabilidad los cheques, en tanto que el Tribunal de instancia afirma que lo primero fue librar y cobrar los cheques y, después, simular las facturas y conseguir unos asientos contables aparentemente correctos. Consiguientemente, al no respetarse los hechos que el Tribunal sentenciador ha declarado probados y mantenerse -como fundamento del motivo- una versión de ellos distinta, procede la desestimación de este motivo.

EI motivo tercero, por el mismo cauce procesal que el segundo, denuncia igualmente infracción de ley, ahora "al haberse vulnerado el art. 252.2 del vigente Código Penal ".

Como fundamento del motivo, se dice que la Sala de instancia "aplica una indebida o errónea inferencia a los hechos irrefutables", pero, "los hechos no pueden ser objeto de la calificación jurídica que predica la Sala sentenciadora, sino que lo trascendente, lo relevante en la actuación del acusado es el engaño que a la empresa hace, a su departamento de contabilidad, para obtener así autorización para poder librar cheque en pago del negocio ficticio creado, materializado y reflejado en las diferentes facturas falsas que fue presentando al departamento de contabilidad, como paso previo a la firma de los cheques".

Para la parte recurrente, por tanto, "e1 engaño sí ha sido determinante en la conducta de la empresa para que autorizase, ( ... ), el pago de las facturas falseadas, ( ... )". De ahí que "la conducta engañosa del acusado es decisiva y de entidad suficiente para no calificar los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida". "El apoderado no era administrador ni de hecho ni de derecho". "EI único nexo común es el resultado final apropiatorio, pero el mecanismo es totalmente diferente". EI motivo tampoco puede prosperar, pues la parte recurrente mantiene, como fundamento del mismo, una versión de los hechos distinta de la que el Tribunal de instancia ha declarado expresamente probada (v. art. 884.3° LECrim ), poniendo el acento de su impugnación en la supuesta falta de valoración por el Tribunal sentenciador de la conducta engañosa del acusado, que consistió en la presentación de unas facturas falsas al departamento de contabilidad de la sociedad, en base a las cuales le fueron entregados los cheques ya confeccionados, pendientes únicamente de su firma para su presentación al cobro.

EI cuarto motivo, al amparo también del art. 849.1 ° de la LECrim, denuncia infracción de ley, "al haberse vulnerado el art. 252.2 del vigente Código Penal ".

Como fundamento de este motivo, se dice que "de indebida e incorrecta aplicación merece para esta acusación la calificación jurídica y el tratamiento que la Sala le da a la confección de una serie de facturas y abonos falsos, llevando a cabo una consideración subjetiva de calificarlos como meros instrumentos encubridores de la apropiación indebida para así ampararse en una doctrina de la Sala del TS para considerar que no deben ser penados ni considerados individualmente para ser constitutivos de delito ni de hechos punibles", ya que, según la parte recurrente, en el presente caso, "se dan los elementos necesarios para definir la falsedad documental": a) el elemento objetivo de la "mutatio veritatis"; b) que la misma recaiga sobre "elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas"; y, c) el elemento subjetivo (el dolo falsario).

Según la parte recurrente, "la elaboración de las facturas falsas, por parte del acusado, así como de los posteriores abonos y nuevas facturas falsas, ( ... ), no pueden ser calificados como maniobras de encubrimiento, pues las primeras facturas falsas son anteriores a las primeras disposiciones y, por ende, son causa directa de la disposición ilícita del dinero ajeno". En todo caso, "las falsedades urdidas por el acusado Sr. Gaspar no constituyen en modo alguno el intento de ocultar el ilícito apoderamiento, sino una gran parte el modo de conseguirlo".

Aunque el primero de los argumentos impugnatorios adolece del mismo defecto de no respetar como el cauce procesal elegido impone- el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, reiterando la misma versión expuesta como fundamento de los motivos segundo y tercero de este recurso, el segundo argumento coincide sustancialmente con el mantenido por el Ministerio Fiscal en el único motivo de su recurso. Por consiguiente, por las razones expuestas en el FJ 2° de esta resolución, que se dan por reproducidas aquí, procede la estimación de este motivo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de fecha veintitrés de julio de 2.008, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, en causa seguida a Gaspar por delitos de estafa y falsedad en documento mercantil; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

Que debemos declarar y declaramos, haber lugar por el motivo CUARTO, con desestimación de los restantes, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la Acusación Particular COMERCIAL LEFER S.L. contra la anterior sentencia, con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Francisco Monterde Ferrer Luis-Roman Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil nueve

En el Procedimiento Abreviado incoado porel Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona, y seguido ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, por delitos continuados de estafa y falsedad en documento mercantil, contra Gaspar, con D.N.I. nº NUM000, nacido en Barcelona el 5 de enero de 1.957, hijo de Ildefonso y de Carmen; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la dictada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Roman Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

Se aceptan en lo preciso los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, excepto en todo lo referente a las facturas falsas confeccionadas por el acusado.

En cuanto se refiere a dichas facturas, se dan por reproducidas aquí las razones expuestas, acerca de la calificaci6n jurídica de la conducta del acusado sobre las mismas, en el FJ 2° de la sentencia decisoria de este recurso, en cuanto se refiere a las primeras facturas presentadas por el acusado

[v. HP, A)]; ya que, respecto de las últimas falsedades documentales [v. HP, B)], podría ser de aplicación al caso la doctrina del autoencubrimiento impune asumido en la sentencia de instancia.

En trance de precisar la pena que por el delito continuado de falsedad de documento mercantil procede imponer al acusado, a tenor de lo dispuesto en el art. 392, en relaci6n con los arts. 61,

66.6ª y 74 del Código Penal, una pena de prisión de dos años, prácticamente en el limite inferior de la legalmente prevista, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses y un día (la mínima legalmente prevista), con una cuota diaria de seis euros, al carecerse de elementos de juicio para imponerla en cuantía superior.

III.