STS 594/2009, 3 de Junio de 2009
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2009:3942 |
| Número de Recurso | 11277/2008 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 594/2009 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de Ley, por quebrantamiento de forma y por infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación de Abel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Orquín Cedenilla.
El Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, instruyó Diligencias Previas 107/07 contra Abel,
por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 15 de julio de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Del conjunto de prueba practicada y obrante en autos apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara, que el acusado Abel, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 10 de mayo de 2007, sobre las 20.00 horas se encontraba en la calle Virgen del Pilar de Málaga, siendo interceptado por Agentes de Policía que le sometían a vigilancia y observación, cuando acaba de entregar a Carlos, 2 bolsitas conteniendo según reveló el análisis efectuado la cantidad de 0,05 gramos de cocaína con pureza del 72,4 % y valor en mercado ilícito de 6,24 euros.
El acusado, al momento de realizar lo antes expuesto, padecía una importante adicción a estupefacientes que le afectaba levemente sus facultades intelectivas y volitivas."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Abel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante del artículo 21-2º y 6º del Código Penal a la pena de 3 años y 1 día de prisión y multa de 18 euros, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de 1 día de arresto sustitutorio sino hiciere efectiva dicha multa en el término de 5 audiencias y al pago de las costas procesales, decretándose el comiso y destino legal de la droga y efectos intervenidos; siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Suspremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Abel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal .
Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de Mayo de 2009.
La sentencia objeto de la censura casacional condena al recurrente como autor de un
delito contra la salud pública al declararse probado que el recurrente entregó dos "bolsitas" con cocaína. Se afirma que el acusado "padecía una importante adicción a estupefacientes que el afectaba levemente sus facultades intelectivas y volitivas".
Denuncia en el primer motivo de su oposición el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del código penal y arguye que la entrega fue realizada sin contraprestación económica alguna, tratándose de un adicto, por lo que es de aplicación la doctrina del consumo compartido.
El motivo se desestima. La doctrina que el recurrente pretende aplicar al supuesto se refiere a supuestos de una pluralidad de personas que deciden la adquisición conjunta y el consumo en espacio cerrado de la sustancia común. Este supuesto no es que refiere el hecho probado del que resulta la entrega de sustancia tóxica a otra persona, no siendo requisito de la tipicidad en el delito contra la salud pública el ánimo de lucro por la transacción, sino la entrega que suponga la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de sustancias tóxicas.
Cuestión distinta es la relevancia que hemos de dar a la drogadicción del recurrente. En el hecho probado se refiere que el acusado "padecía una importante adicción a estupefacientes" y además que esa adicción le afectaba a las capacidades psíquicas del acusado, intelectivas y volitivas. Esos hechos son subsumidos en la atenuante de analóga significación en relación con la atenuación de grave adicción, del art. 21.2 Cp ., y la eximente de alteración mental a causa de la drogadicción, art. 20.2 Cp ., atribuyéndoles efectos de simple atenuación. Este apartado de la impugnación será estimado.
El Código penal aborda la incidencia de las drogas tóxicas o estupefacientes desde distintas situaciones a las que se corresponden distintas consecuencias.
El examen de las causas de exención o de atenuación de la responsabilidad criminal permite comprobar que son dos los presupuestos que deben ser comprobados. De una parte, la existencia de un presupuesto biopatológico que debe concretarse en un estado de intoxicación, en un síndrome de abstinencia resultante de la carencia, o en una grave adicción. En su determinación las pruebas periciales son básicas para afirmar la existencia de su necesaria concurrencia. De otra parte, el presupuesto psicológico, que se concreta en la imposibilidad de comprender la ilicitud del acto, la de actuar conforme a esa comprensión, o la de actuar a causa de la grave adicción, esto es, en este supuesto la adicción se relaciona con la actuación delictiva. También en su acreditación, la prueba pericial es determinante. En el supuesto de la atenuante del número 2 del art. 21 "actuar el culpable a causa de su grave adicción", lo determinante es la constatación de la grave adicción, presupuesto biopatológico, y la relación de causalidad que predica el tipo de la atenuación. El legislador contempla en este supuesto a la denominada delincuencia funcional en el que la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra el patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adicción. De alguna manera el presupuesto biológico y el psicológico convergen en la declaración de grave adicción. En este sentido, hemos declarado que la grave adicción daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, se integra como una alteración psíquica de la personalidad con entidad suficiente para la aplicación de la atenuación, pues esa grave adicción incorpora en su propia expresión una alteración evidente de la personalidad merecedora de un menor reproche penal y de la aplicación, si procede, de las medidas que el Código contempla para potenciar la deshabituación, bien como sustitutivos penales, bien en ejecución de la penalidad impuesta.
Acorde a lo anteriormente expuesto, el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. (Cfr. STS 31.7.98, 23.11.98; 27.9.99; 20.1.00 )
Señalado lo anterior del hecho probado resultan dos presupuestos de atenuación, con una base común, la drogadicción. De una parte la grave adicción, que se declara probado desde la pericial practicada en la causa, y que es relevante en orden a la realización de una conducta de escasa transcedencia y fuertemente vinculada a la adicción, la entrega de dos bolsitas con 0.05 gramos de cocaína. Además, la afectación de las facultades psíquicas del acusado, las intelectivas y volitivas, con causa en la adicción a sustancias tóxicas. Ambas situaciones merecen una especial consideración de la atenuación, o la concurrencia de dos atenuantes, la derivada de la afectación de las potencias psíquicas, y la que resulta de la grave adicción con una relación funcional con el hecho cometido. Esta doble consideración, o también la especial intensidad de la atenuación de análoga consideración, permitiría la imposición de una pena inferior en grado a la mínima prevista por el Código, conducta pena que permita la aplicación de institutos, como el de suspensión de la pena, lo anterior sin perjuicio de lo que digamos al analizar el motivo siguiente.
En el segundo de los motivos denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. En realidad reitera los mismos argumentos que los desgranados en el anterior motivo, reiterando su condición de toxicómano y la ausencia de contraprestación económica por la entrega, elemento que es ajeno a la tipicidad en el delito contra la salud pública.
El motivo, desde la perspectiva de la impugnación debiera ser desestimado pues ni el precio forma parte de la tipicidad del delito, ni la condición de toxicómano quita relevancia a la acción penal, aunque si a las condiciones de la imputabilidad en los términos anteriormente señalados.
Ahora bien, la pericial practicada en la causa prueba que la cantidad objeto del tráfico, es dos "papelinas" con un peso de 0#05 gramos y una pureza de 72 por ciento. Esa cantidad no alcanza lo que hemos considerado, con la base científica del Instituto Nacional de Toxicología en informe al efecto, como dosis mínima psicoactiva esto es aquella que produce los efectos propios de su consideración de sustancia tóxica estupefaciente, (Vid. Acuerdo Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 24 de enero de 2003 ).
Consecuentemente procede estimar el motivo y dictar segunda setencia absolutoria de los hechos de la acusación.
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO
DE CASACIÓN por infracción de Ley, por quebrantamiento de forma y por infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Abel, contra la sentencia dictada el día 15 de julio de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Málaga, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil nueve
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, con el número 3636/07 y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, por delito contra la salud pública contra Abel y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 15 de julio de dos mil ocho, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de Málaga.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo
los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución del recurrente.
III.
FALLO
Que debemos absolver y absolvemos al acusado Abel de un delito contra la salud
pública del que venía siendo acusado. Con declaración de oficio de las costas causadas en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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