STS 624/2009, 9 de Junio de 2009
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2009:3924 |
| Número de Recurso | 10179/2009 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 624/2009 |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil nueve
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección IV, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia; siendo parte recurrida Augusto y Damaso, representados por la Procuradora Sra. López Valero.
El Juzgado Mixto nº 4 de Chiclana de la Frontera, incoó Diligencias Previas nº 2211/07,
seguido por delito contra la salud pública, contra Augusto y Damaso, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección IV, que con fecha 21 de Octubre de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"UNICO- Sobre las 04:20 horas del día 5 de noviembre de 2007, Augusto, marroquí, mayor de edad y sin antecedentes penales, en unión con otras personas que no han sido identificadas, fue sorprendido por la Guardia Civil en las costas de Cádiz al llegar al a Playa de Pista Nueva del termino municipal de Conil, procedente de Marruecos, en una embarcación neumática Zodiac modelo Narwhal de color gris, de siete metros de eslora y 1.30 metros de manga y con dos motores fueraborda de la marcha Yamaha de 60 y 40 caballos (con nº de serie NUM000 y NUM001 respectivamente), portando en la misma 50 bultos de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser hachís con un peso neto de 1.551.120 gramos y un THC de 11,8 %, que iba a entregar a terceros.- La sustancia intervenida tiene un valor de 3.138.000 euros.-Damaso, marroquí, mayor de edad y sin antecedentes penales, también se encontraba en la citada embarcación en la que se introdujo en Marruecos con la intención de entrar clandestinamente en España, sin que conste que interviniera en el transporte de la droga". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: PRIMERO.- Que debemos absolver y absolvemos a Damaso del delito contra la salud pública por el que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables, decretándose la inmediata libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 983 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .- Que debemos condenar y condenamos a Augusto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.500.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de prisión en caso de impago.- SEGUNDO.- Se imponen a Augusto la mitad de las costas causadas, declarándose de oficio la otra mitad.- TERCERO- Decretamos el comiso de la droga intervenida, embarcación y motores, dándose a tales efectos el destino legal, aplicándose el dinero intervenido a Augusto al pago de la multa impuesta. Devuélvase a Damaso el dinero y llaves intervenidas, una vez que la presente sentencia sea firme.- CUARTO.- Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a Augusto la totalidad del tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso de casación en base a un UNICO MOTIVO: Por Infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECriminal por indebida no aplicación del art. 370.3º del C.P .
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 2 de Junio de 2009.
La sentencia de 21 de Octubre de 2008 condenó a Augusto como autor de un delito contra
la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud, con aplicación del subtipo de notoria importancia a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 6.500.550 euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos se refieren a que el condenado fue sorprendido por fuerzas de la Guardia Civil cuando en unión de otra persona no identificada se encontraba en la Playa de la Pista del municipio de Conil en una zodiac, procedente de Marruecos que transportaba cincuenta fardos de hachís con un peso de 1551 kilos con 120 gramos que iba a entregar a terceros.
El Ministerio Fiscal ha formalizado recurso de casación contra la indicada sentencia, el que lo desarrolla a través de un único motivo en el que por la vía del error iuris denuncia como indebidamente no aplicadas las hiper- agravantes de extrema necesidad y utilización de buque del art. 370-3º Cpenal.
En relación a la aplicación de la hiper-agravación del art. 370-3º Cpenal que permite imponer la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368 Cpenal, hay que partir de que tras la reforma de la L.O. 15/2003 que dio nueva redacción a dicho párrafo, bastaría la concurrencia de uno de los elementos agravatorios que se mencionan en el párrafo, ya que todos se encuentran enumerados en forma disyuntiva .
Por lo que se refiere a la extrema gravedad, si bien es cierto que la jurisprudencia anterior a la reforma indicada tenía declarado que la extrema gravedad no era equivalente a la extrema cantidad, actualmente tal criterio ha sido revisado dada la nueva redacción que se comenta, y sin desconocer las oscilaciones de esta Sala al concretar qué debe entenderse por extrema gravedad, o dicho en los términos legales "....excediese notablemente de la considerada como de notoria importancia....", puede considerarse
actualmente que por tal debe estimarse una cantidad mil veces superior a la indicada para la notoria importancia y que fue fijada en el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 19 de Octubre de 2001 .
En dicho Pleno se fijó como cantidad a partir de la cual operaría la agravación de notoria importancia, en relación al hachís, las aprehensiones superiores a dos kilos y medio.
Pues bien, hoy puede estimarse como doctrina consolidada lo que eleva a dos mil quinientos kilos --mil veces la cantidad de notoria importancia-- la cantidad a partir de la cual operaría la hiper- agravante del art. 370-3º Cpenal. No se ignora, se reitera, que en algunas sentencias de esta Sala se ha operado con la cantidad 500 veces superior al límite de la notoria importancia, y ese es el criterio al que se refiere la circular 2/2005 de la FGE, que como decimos se ha duplicado en la jurisprudencia más reciente de la Sala. Este es el criterio que se sostenía en resoluciones incluso anteriores a la reforma de la L.O. 15/2003, como las SSTS 108/2001; 1422/2001; 1850/2002; 204/2004 ó 1323/2003 .
Actualmente ya puede estimarse consolidada la doctrina expuesta y en tal sentido, se pueden citar las SSTS 808/2005; 410/2006; 298/2007; 352/2007; 789/2007; 909/2007; 1016/2007; 576/2008, o las más recientes 491/2009 y 588/2009 .
En la medida que en el presente caso, la aprehensión fue de 1.551 kilos con 120 gramos, es claro que no se llegan a los 2.500 kilos y por lo tanto la tesis del Ministerio Fiscal no puede prosperar. Procede el rechazo de esta parte del motivo.
En relación a la concurrencia de la hiper-agravante de utilización de buque, resulta obligatorio referirse al reciente Pleno no Jurisdiccional de Sala de 25 de Noviembre de 2008, en el que se acordó lo siguiente:
"....A los efectos del artículo 370.3º Cpenal, no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de buque. La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica, y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto quedan excluidas de ese concepto, con carácter general las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad....".
Del propio tenor del Acuerdo citado se deriva la exclusión de las embarcaciones tipo zodiac del concepto de buque, insistimos, a los efectos del art. 370-3º Cpenal. como en el caso de autos, la embarcación utilizada era, según el factum "....una embarcación neumática zodiac modelo Narwahl de color gris, de siete metros de eslora y 1'30 de manga....", resulta evidente que tampoco es de aplicación al caso de autos la hiper-agravación de empleo de buque.
Procede la desestimación del recurso del Ministerio Fiscal .
De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección IV, de fecha 21 de Octubre de 2008, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección IV, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Gumersindo Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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