ATS 66/2009, 19 de Junio de 2009

Mediante escrito presentado en el Decanato de los Juzgados de Almería el 27 de junio de 2006, la representación procesal de doña Covadonga formuló demanda de juicio declarativo ordinario núm. 940/2006, contra la mercantil Aqualia, S.A., en reclamación de 11.378,02 euros, que aplicando el baremo anexo a la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, era la cantidad resultante en que se valoraban los daños sufridos por la demandante, cuando el día 10 de febrero de 2004, caminando a la altura del número 7 de calle Juan Lirola de Almería, «introdujo su pie en un socavón que había en la misma, consecuencia de la falta de las losetas protectoras del contador de agua potable que allí se enc[ontraba]».

Turnado el conocimiento del asunto al Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Almería que admitió a trámite la demanda y emplazada la parte demandada para contestar la demanda, la representación procesal de la mercantil Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A., presentó escrito el 16 de octubre de 2006, por el que, al amparo de lo dispuesto en el art. 9.4 de la L.O.P.J ., en su redacción dada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, planteaba la declinatoria de jurisdicción, por considerar que «la cuestión planteada en la demanda correspond[ía] a los Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo», y que «la actora, obviando los trámites establecidos en [los arts. 142 a 144 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ], que a su vez son desarrollados por el Real Decreto 429/1993, que desarrolla el Reglamento de los procedimientos de las administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, debiere de conformidad con lo establecido en el art. 6 del mismo, haber interpuesto reclamación patrimonial frente al Ayuntamiento de Almería y la mercantil Aqualia», «ésta vinculada al Ayuntamiento de Almería en virtud de una previa concesión administrativa del Servicio Público Municipal de aguas»; criterio -a su juicio- sostenido en el Auto de esta Sala de Conflictos de Competencia de fecha 19 de diciembre de 1996, embebido de los criterios sostenidos por la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 20 de junio de 1994, que «afirma que en supuestos como el que nos ocupa -en que los particulares no actúen singularmente en su condición de tal particular sino como agentes de la Administración titular de un servicio público o cuando la sociedad particular demandada rece incorporada a la prestación de un servicio público como contratista del ente administrativo- la cuestión litigiosa debe discutirse y zanjarse en sede de la Jurisdicción contencioso-administrativa».

Admitida a trámite la declinatoria por falta de jurisdicción y suspendido el curso del procedimiento, tras las alegaciones de la parte demandada que mantenía la competencia del orden jurisdiccional civil, el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Almería, dictó Auto de fecha 1 de febrero de 2007 apreciando la incompetencia de jurisdicción y declarando competente para conocer de la litis a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa al entender, «como ha hecho en varias ocasiones la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo, que cuando la entidad privada actúa como concesionaria del servicio público es agente de la Administración y por tanto también la naturaleza de la responsabilidad es administrativa» (FD Primero).

Contra la anterior resolución, la representación procesal de doña Covadonga preparó recurso de apelación núm. 178/2007, formalizando la interposición por escrito presentado el 21 de marzo de 2007, en el que, en esencia, alegaba «que debe ser declarada la competencia de la Jurisdicción Civil frente a la Contencioso-Administrativa, y ello dado que la jurisdicción se determina en razón de la acción deducida en la demanda, por lo que cuando la ejercitada es la del artículo 1.902 del Código Civil y no se dirige frente a la Administración sino frente a una Sociedad Mercantil, sujeta al derecho privado, ha[bía] de afirmarse que es ésta jurisdicción ordinaria la competente» (pág. 2).

Tras oponerse la mercantil Aqualia, S.A. al recurso de apelación interpuesto de contrario por las mismas razones ya expuestas en su escrito planteando la declinatoria y por los propios fundamentos de derecho del Auto impugnado, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería dictó Auto de 11 de enero de 2008, en el que, con sustento en lo resuelto en varias Sentencias de ese mismo Tribunal que declararon, en supuestos similares, la competencia del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, y atendiendo a lo preceptuado en el art. 9.4 de la L.O.P.J ., concluía con «la atribución plena al orden jurisdiccional de las reclamaciones que se deriven de la prestación de un servicio público, sea directamente por la Administración, sea por un particular ligado por una relación contractual con la Administración, pudiendo conocer incluso aunque se demande también a la aseguradora, por lo que es evidente una voluntad de que el orden jurisdiccional civil no tenga una vis atractiva respecto de este tipo de reclamaciones con sus consecuencias en cuanto que se puede apreciar una responsabilidad objetiva, frente a la culposa dominante en el orden civil» (FD Segundo).

Mediante escrito presentado el 10 de octubre de 2008, la Procuradora de los Tribunales doña Lina Martínez Jiménez, en representación de doña Covadonga, interpuso recurso contencioso-administrativo núm. 860/2008 «contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación previa en vía administrativa sobre responsabilidad patrimonial de la empresa concesionaria del servicio público de agua AQUALIA, S.A., deducida por es[a] parte mediante escrito presentado en el Registro General de Entrada de la citada concesionaria en data 28 de junio de 2005», sin que haya recaído resolución expresa sobre el mismo (pág. 1).

Turnado el asunto al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Almería, éste dictó Providencia, de fecha 15 de octubre de 2008, acordando oír al recurrente y al Ministerio Fiscal sobre la posible incompetencia de jurisdicción prevista en los arts. 5.2 y 3 de la LJCA .

El Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido, mediante escrito de fecha 30 de octubre de 2008 interesó se declarara la falta de jurisdicción remitiendo a las partes a la Jurisdicción Civil que -a su juicio- «e[ra] la competente para la resolución de las cuestiones suscitadas entre la concesionaria del suministro de aguas y los particulares, al no estar incluida en el artículo 2 e) de la L.J.C.A .».

Mediante escrito de fecha 30 de octubre de 2008, la representación procesal de la Sra. Covadonga cumplimentó el trámite que le había sido conferido, alegando que consideraba competente esa Jurisdicción por las siguientes razones: a) porque «la empresa concesionaria del servicio público actua[ba], en todo caso, ejerciendo poderes propios, pero correspondiendo a la Administración las facultades de vigilancia e inspección de las instalaciones o suspensión del suministro cuando se incurriese en faltas sancionables a la empresa concesionaria; b) porque se trataba de la gestión de un servicio público del que era titular la Administración, y en virtud del art. 106 CE eran los Tribunales del orden jurisdiccional contencioso administrativo los que asumen su control; c) porque, en virtud del art. 123 de la Ley de Expropiación Forzosa, que establece el procedimiento para la reclamación de responsabilidad por los perjuicios causados en desarrollo del servicio, era «la jurisdicción contenciosa la competente para conocer de las decisiones de la Administración sobre la procedencia de la indemnización y sobre el sujeto imputable»; y, por último, d) porque «la finalidad del surgimiento del instituto de la responsabilidad de la Administración, permite constatar que el título de imputación, [...], lo es el de la integración del servicio público en la organización administrativa, de forma que sólo cuando el agente dañoso aparezca obrando dentro de la propia estructura organizativa administrativa, podrá ser posible atribuir a aquella el resultado dañoso» (págs. 2-3).

Por Auto de 19 de noviembre de 2008, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Almería declaró la competencia de la Jurisdicción Civil para resolver la materia objeto del recurso contencioso interpuesto por entender que, frente a lo dispuesto en el art. 2.e) de la L.O.P.J ., en su redacción dada por Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, del que claramente se deduce que «a la Administración en materia de responsabilidad patrimonial sólo se le puede demandar en vía contencioso- administrativa», «[l]a responsabilidad de la Administración Pública queda limitada, cuando intervienen concesionarios y contratistas, en los términos recogidos en la legislación vigente al momento de producirse los hechos», de manera que, «la regla general es que el daño y sus consecuencias se atribuyen al contratista y concesionario, sólo en los supuestos específicamente contemplados por el legislador, la responsabilidad se traslada a la Administración». «Como el administrado no tiene por qué conocer si el servicio que le ha provocado el daño está concedido o bien se gestiona directamente por la Administración», «el particular lo único que ha de hacer es requerir a la Administración comunicándole la producción de los daños con el fin de que instruya el correspondiente procedimiento, es decir, el contemplado en el RD 429/1993, y en ese momento, si la Administración considera que la responsabilidad puede ser del concesionario, debe abrir otro procedimiento distinto y con finalidad diferente, con audiencia del contratista para determinar a quien corresponde la responsabilidad». Y «una vez asignada la responsabilidad, si se considera que lo es de la Administración, ésta instruirá el procedimiento del RD 429/1993, y en cambio si se ha determinado que la responsabilidad corresponde al contratista, bien porque el acto sea firme en vía administrativa o en vía judicial se haya confirmado el mismo, el particular debe demandar al contratista o concesionario en vía civil»; pero cuando «el perjudicado [tenga] claro que la responsabilidad corresponde al concesionario, supuesto éste que le inducirá a demandar sólo a dicho concesionario», «solamente se ha de hacer ante la jurisdicción civil y no contenciosa administrativa», tal como «ha sido recomendado por la Sala de Conflictos del T.S. a partir del Auto de fecha 19-11-2007 » (RJ Unico).

Mediante escrito presentado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm 1 de Almería, la Procuradora doña Lina Martínez Jiménez, actuando en nombre de doña Covadonga, formuló recurso por defecto de jurisdicción, acordando el Juzgado, mediante Providencia de 24 de febrero de 2009, elevar las actuaciones a esta Sala Especial de Conflictos .

Recibidas las actuaciones en esta Sala Especial, en Providencia de 16 de abril de 2009, se acordó dar vista al Ministerio Fiscal, por plazo de diez días, habiendo dictaminado que «[e]n el presente supuesto donde lo que se ventila es la reclamación por responsabilidad patrimonial por el defectuoso funcionamiento del Servicio de mantenimiento de la empresa mercantil AQUALIA, S.A. en ningún momento el demandante acciona contra una Administración Pública -que en este caso sería el Ayuntamiento de Almería- sino que entabla su acción contra una sociedad privada mercantil como es Aqualia, S.A. concesionaria del servicio de aguas y alcantarillado-», por lo que, en aplicación a sensu contrario de lo dispuesto en los arts. 9.4 L.O.P.J. y 2 .e) L.J.C.A., «la competencia para el conocimiento de la exigencia de responsabilidad patrimonial corresponde a la jurisdicción civil»,«criterio adoptado por la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo en diversas resoluciones, entre ellas, el Auto de 19 de noviembre de 2007 dictada en un asunto igual al presente» (pág. 2).

Por Providencia de 1 de junio de 2009 se señalo para la decisión del conflicto la audiencia del 15 de junio de 2009, fecha en que tuvo lugar el referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. Angel Aguallo Aviles.

Como se desprende de los Antecedentes de Hecho, el presente conflicto negativo de competencia entre un Juzgado de lo civil y un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo versa sobre el pretendido derecho de doña Covadonga a una indemnización, como consecuencia de los daños sufridos en accidente acaecido, el día 10 de febrero de 2004, a la altura del número 7 de la calle Lirola, de Almería, y que se ha reseñado en el primero de los referidos Antecedentes, debiéndose resaltar que la demanda del procedimiento civil ordinario se dirigió contra la mercantil Aqualia, S.A., mientras que el recurso contencioso-administrativo se formuló «contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación previa en vía administrativa sobre responsabilidad patrimonial de la empresa concesionaria del servicio público de agua AQUALIA, S.A.».

El tema de la denominada responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, fue objeto de una regulación especial en la Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio, de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en paralelo con la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con el objetivo puesto en evitar lo que tantas veces ha recibido la denominación de "lamentable peregrinaje jurisdiccional".

A este propósito responde, en efecto, que el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, señale actualmente, y tras su reforma por Ley Orgánica 19/2003, que: « Los ( Tribunales ) del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Reales Decretos Legislativos en los términos previstos en el artículo 82.6 de la Constitución, de conformidad con lo que establezca la Ley de esa jurisdicción. También conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho.

Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.

También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas » .

Por su parte, el artículo 2 e) de la Ley reguladora del Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo, tras la redacción operada por Disposición Adicional 14ª de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, dispone que aquél conocerá de « la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pública, cualesquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas, por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aún cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad ».

De la regulación expuesta, se deduce el intento del legislador de no quedar resquicio alguno en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración Publica que permita el conocimiento del asunto a otro Orden Jurisdiccional, razón por la que atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa, tanto el conocimiento de las acciones directas (dirigidas contra la Administración y su aseguradora), como las dirigidas contra cualquier otra entidad, pública o privada, aunque las mismas, solo de una forma indirecta, sean responsables, junto a la Administración, de los daños y perjuicios causados.

En todo caso, esta Sala se ha pronunciado ya en conflictos surgidos bajo la vigencia de los preceptos indicados, y así, en los Autos de 29 de octubre de 1998 y 12 de julio de 2000, ha declarado que corresponde al orden jurisdiccional contencioso- administrativo « el conocimiento de las acciones que se susciten en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas; acción de responsabilidad que, según el artículo 9.4 L.O.PJ, modificado por la Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio, se proyecta en el orden contencioso-administrativo, no solo frente a las Administraciones Públicas y del personal a su servicio, sino también sobre los sujetos privados, cuando en la producción del daño hubieran éstos intervenido ».

Pero lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, es aplicable cuando se impute responsabilidad patrimonial a la Administración Pública, aún cuando concurran con las misma otras personas públicas y privadas, que no es el supuesto que se contempla en el presente conflicto negativo.

En efecto, como ya se ha indicado, la demanda formulada inicialmente ante la jurisdicción civil, en reclamación de cantidad, se dirigía únicamente contra la mercantil Aqualia, S.A., en base a la obligación de resarcir el daño a quien lo sufre que se recoge en el art. 1.902 del CC, criterio también mantenido en el recurso contencioso-administrativo deducido por la representación procesal de la Sra. Covadonga .

Esta Sala Especial ya se ha pronunciado en el Auto de 19 de noviembre de 2007, recaído en el Conflicto de Competencia núm. 17/2007, en un supuesto idéntico al presente, determinando en los fundamentos de derecho Tercero y Cuarto que:

TERCERO.- (...)

Pues bien, la entidad concesionaria del servicio público municipal de abastecimiento y distribución de agua potable y saneamiento de Almeria, es una sociedad anónima que, aún cuando "esté participada por capital público", se rige por el Derecho Privado, sin ejercer potestades administrativas y sin que pueda tener la consideración de Administración Pública a la luz de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y 1.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Ante el hecho de que no exista imputación de daño a alguna Administración Pública y que las pretensiones estén dirigidas contra sujetos privados -en este caso una sociedad anónima, aún cuando sea concesionaria de un servicio público y una Comunidad de Propietarios-, ha de entenderse competente a los Tribunales y Juzgados del Orden Jurisdiccional Civil, que, según lo dispuesto en el artículo 9.2, de la Ley 6/1985, de 1 de julio, son los que "conocerán, además de las materias que le son propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional".

Por último, esta Sala ha seguido este mismo criterio en Auto de 15 de octubre de 2004, sin que exista contradicción con lo resuelto en el de 24 de junio de 2005, que resolvió el conflicto planteado, declarando la competencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Almería, pero porque en este caso, concurría la circunstancia de que la demanda contencioso-administrativa, en reclamación de daños, por fuga de agua en una boca de incendios, se había dirigido contra el Excmo. Ayuntamiento de Almeria y "Aqualia Gestión Integral de Agua, S.A.", sin perjuicio de que no existiera acto administrativo previo impugnable.

CUARTO .- El artículo 50.1 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial, parece exigir la identidad de sujetos y de pretensiones como presupuesto del conflicto negativo de competencia.

Aún cuando en el presente caso, la demanda civil se interpuso frente La mercantil Aqualia, S.A. y la "Comunidad de Propietarios "Yassinen", mientras que el recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto frente a "la desestimación presunta por parte de la empresa Aqualia, Gestión Integral del Agua, S.A., de la reclamación patrimonial efectuada en 26 de octubre de 2005", tales circunstancias no eliminan la evidente realidad del conflicto ni, por tanto, pueden generar para la recurrente, la denegación de tutela judicial efectiva, que supondría el no tener por formalmente planteado aquél, con base en esa única razón. Igualmente, a la vista de lo expuesto, se considera que existe identidad de pretensiones.

No procede hacer expresa imposición de costas.