ATS 1277/2009, 4 de Junio de 2009
| Ponente | JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE |
| ECLI | ES:TS:2009:8401A |
| Número de Recurso | 58/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1277/2009 |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Madrid, (Sección 6ª), en autos Rollo de Sala número
28/2008, dimanante del Procedimiento Abreviado número 7687/2007, del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, se dictó Sentencia de fecha 3 de Diciembre de 2008, cuyo Fallo dice: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Jeronimo, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cien euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, así como al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la droga y del dinero intervenido a los que se dará el destino legal. Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa".
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Jeronimo, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don José María Torrejón Sampedro, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación de los arts. 368, 374 y 377 y concordantes del CP. 3 ) Al amparo del art. 851.1 de la LECrim por predeterminación del fallo.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Se argumenta que no hay suficiente prueba de cargo que acredite que el acusado fuese el vendedor de la sustancia de autos, siendo meras presunciones las que han llevado a la condena pues por las razones que aduce el recurrente bien pudo ser el acusado el comprador y no el vendedor de la droga.
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Nuestra tarea se limita a examinar, de una parte, si las pruebas que ya fueron objeto de valoración en la instancia son válidas desde el punto de vista constitucional, por haberse respetado en su producción los derechos fundamentales del individuo, y, de otro lado, si la fundamentación en la que se expone el discurso lógico seguido por la Audiencia para alcanzar, sobre aquellos materiales probatorios, su conclusión condenatoria, se ajusta a criterios de racionalidad admisibles. (STS 8-2-05).
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El recurrente cuestiona los elementos que la Sala de instancia ha tomado en consideración para alcanzar la convicción de condena; pero lo cierto es que hubo prueba testifical que acreditó que hubo un intercambio entre el acusado y un tercero, Mohamed, al que los testigos conocían por ser drogadicto en tanto que al acusado no lo conocían, los testigos narraron que tras presenciar el intercambio pararon a los implicados -que intentaban escapar- y ocuparon al tercero una papelina en la mano, mientras que al recurrente le intervinieron otras cinco bolsitas con idéntico formato y disposición que la que tenía en su mano Mohamed, así como 119 euros. La prueba pericial acreditó la naturaleza de las sustancias incautadas por lo que es evidente que ha existido prueba de entidad suficiente para la condena del acusado, porque si hubo un intercambio entre el acusado y Mohamed, observado por los dos testigos que acudieron a la vista, tras el cual a Mohamed se le ocupó en la mano una papelina y al recurrente cinco de igual formato, así como dinero, mientras que a Mohamed no se le ocupó más droga ni dinero, es claro que el transmisor de la droga fue el recurrente, que no dio tampoco justificación del dinero poseído, como razona la Sala de instancia. La tesis defensiva es insostenible al enfrentarse al conjunto de elementos incriminatorios que sustentan la venta y la inferencia del destino al tráfico de la droga que llevaba el recurrente, como se vio.
Podemos comprobar, y así lo hemos hecho, que la prueba practicada era lícita, que tenía el preciso sentido de cargo, que se practicó en el juicio oral en los términos que se reflejan en la motivación de la sentencia y que la convicción del tribunal es razonable. Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo formalizado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia es improsperable.
Todo lo cual determina la inadmisión del motivo conforme a lo previsto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación de los arts. 368, 374 y 377 y concordantes del CP.
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Alega el recurrente que no sólo no hay prueba de cargo de que haya participado en un delito de tráfico de drogas sino que no procede la aplicación de los preceptos invocados ante la ínfima cantidad de droga presuntamente aprehendida y la cantidad presuntamente vendida.
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Las operaciones de tráfico comúnmente denominadas de menudeo de estas sustancias -que dan lugar a un elevadísimo número de actuaciones judiciales- constituyen lo que pudiéramos llamar la circulación capilar de las drogas, de extraordinaria relevancia social porque sin ellas carecería de razón de ser, en buena medida, el tráfico de drogas; siendo contraria a todo discurso lógico e incluso a la experiencia común la consideración de que los traficantes de estas sustancias manejan dosis absolutamente inocuas. Todo ello, con independencia de la necesidad de ponderar debidamente, en cada caso, el conjunto de circunstancias concurrentes en el mismo, para impedir que una concreción precisa de las posibles cuantías inocuas de las diferentes sustancias prohibidas permitiera diversificar el tráfico de la misma imposibilitando la persecución de este tipo de conductas (STS 6-5-04). No es posible considerar fragmentariamente las distintas sustancias subsumibles en el tipo penal, sino que deberán acumularse previa la operación aritmética oportuna, pues el bien jurídico protegido no se compadece con una alternativa distinta (STS 19-12-03). La cualidad de la cocaína como droga que causa grave daño a la salud ha sido declarada reiteradamente por la Jurisprudencia de esta Sala. Según datos proporcionados por el Instituto Nacional de Toxicología en 13 de enero y 12 de febrero de 2004, la dosis de abuso habitual (con todas sus impurezas) es de 100 a 250 mgrs., siendo la dosis mínima psicoativa de la sustancia ya depurada (capaz de afectar a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos), de 50 mgrs (STS 15-4-04).Y es esta cantidad la que se tiene en cuenta por esta Sala para establecer el límite, solamente por debajo del cual cabrá apreciar de modo excepcional y restrictivo la doctrina de la insignificancia que podría excluir la tipicidad cuando formalmente sea constatada. Concretamente, en casos de tráfico como el que aquí se enjuicia, debe limitarse a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo. (STS 16-1-07).
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El hecho probado describe cómo el recurrente entregó a Mohamed una papelina con 61 miligramos de cocaína y una riqueza del 41'8% teniendo el recurrente en su poder otras cinco papelinas de la misma sustancia, cuatro de ellas con un total de 297 miligramos con una riqueza del 41'8% y otra más con peso de 383 miligramos y una riqueza del 42'5%, destinadas todas a la venta a terceros, así como 119'61 euros procedentes del tráfico ilícito. Se relata la venta de una papelina de cocaína -61 mgrs con riqueza del 41,8%- así como la posesión de otras cuatro bolsitas con idéntico formato, disposición y calidad que la vendida -un total de 297 mgrs con riqueza del 41'8%- y otra más de la misma sustancia con 383 mgrs y riqueza del 42,5% con el mismo fin. Esta conducta se subsume de forma indiscutible en el art. 368 del CP
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El hecho de que la sustancia vendida sean 0'025 grs de cocaína pura no elimina la tipicidad del hecho, por cuanto el factum muestra que el acusado estaba realizando la venta de tal sustancia para cuyo fin poseía otros 297 mgrs de tal sustancia con una riqueza del 41'8%, y 383 mgrs más con riqueza del 42'5%. El delito se comete ya por la mera posesión y a tal efecto es irrelevante el que la cantidad poseída pudiera estar distribuida en un solo envoltorio o en bolsitas diferentes. Por lo que es evidente que el acusado tenía en su poder una cuantía suficiente, 286'8 mgrs de cocaína pura, para la tipicidad de su conducta, sin necesidad de sumar la cocaína vendida. Y sumada ésta, la cantidad total objeto del delito -más de 300 mgrs- alcanza un total de seis dosis mínimas psicoactivas de cocaína.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el último motivo al amparo del art. 851.1 de la LECrim por predeterminación del fallo.
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El recurrente aduce que las expresiones empleadas en la descripción de hechos probados -"al Señor Jeronimo se le ocuparon papelinas que estaban destinadas por el acusado para su venta a terceras personas... Además se le ocuparon al acusado 119'61 euros procedentes del citado tráfico ilícito"- son jurídicas e integran la descripción del tipo y, de ser suprimidas quedaría un relato de hechos huérfano de sentido.
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El vicio denunciado consiste en emplear expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, asequibles tan sólo para los juristas y no compartidas en el uso del lenguaje común, con valor causal respecto al fallo y que suprimidas dejen el hecho histórico sin base alguna. (STS 25-4-05 ).
La expresión "ánimo de traficar con drogas" no constituye concepto jurídico que anticipe el fallo, de la misma manera que se excluyen de tal defecto procesal otras semejantes, como "procedieron a vender tales productos", tóxicos, "con finalidad de distribuirla (la droga), "pretendía introducir y destinarla a su distribución", "destinadas al tráfico", y otros similares. (STS 20-10-03 ).
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La expresión referida en el motivo -destinadas para su venta- resulta asequible a cualquier persona, como decíamos en Sentencia de 30-7-04 tal elemento finalista está comprendido en el tipo que define el art. 368 del Código Penal, pero ello no implica que sea un concepto no compartido en el uso del más común de los lenguajes.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,
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PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA :
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Pontevedra 195/2009, 28 de Octubre de 2009
...droga haga que carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición legal", es decir, ATS de 4-6-2009 " cuando por dicha absoluta nimiedad ya no constituya por sus efectos una droga tóxica o sustancia estupefaciente sino un producto inocuo ( ......