ATS, 5 de Mayo de 2009

1. - Por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosa Mª Simo Arbos, en nombre y representación de D. Benito Arno e Hijos S.A., D. Alfonso, D. Benjamín, Dª Apolonia, Dª Concepción y D. Elias, se presentó, con fecha 15 de diciembre de 2006, escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada, con fecha 16 de octubre de 2006 por la Audiencia Provincial de Lérida (Sección 2ª), en el Rollo de Apelación 429/2005 dimanante de los autos de Juicio Ordinario nº 130/2000 del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Balaguer.

2. - Mediante Providencia de fecha 15 de enero de 2007, la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a las partes personadas en el rollo de apelación el mismo día.

3. - Recibidas las actuaciones y formado el presente rollo, la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Salud Jiménez Muñoz, en nombre y representación de D. Benito Arno e Hijos, S.A., D. Alfonso, D. Benjamín, Dª. Apolonia, Dª. Concepción y D. Elias, presentó, en fecha 30 de enero de 2007, escrito ante esta Sala, personándose en concepto de parte recurrente . El Procurador de los Tribunales D. Emilio Martínez Benítez, en nombre y representación de D. Jaime, Dª. Milagrosa y Ana Mª. Clua e Hijos, S.A., presentó, en fecha 8 de julio de 2007, escrito ante esta Sala, personándose en concepto de parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 13 de enero de 2009, se pusieron de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala las posibles causas de inadmisión del recurso.

5. - Mediante escrito presentado el día 9 de febrero de 2009, la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrida, mediante escrito de fecha 9 de febrero de 2009, mostró su conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. José Almagro Nosete, a los solos efectos de este trámite.

1. - Se interponen recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida (Sección 2ª) recaída juicio ordinario sobre impugnación de acuerdos sociales. Dado que la Sentencia de segunda instancia se dictó en fecha posterior a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, es indiscutible su sometimiento al régimen de recursos extraordinarios que ésta diseña, de modo que, al poner término la misma a un proceso que fue sustanciado en atención únicamente a la materia, en virtud del régimen normativo aplicable al tiempo de iniciarse el pleito, sin consideración alguna a la cuantía litigiosa, su acceso a la casación queda circunscrito al supuesto de recurribilidad previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, al ser reiterado, conocido y ajustado a los parámetros constitucionales (SSTC 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero ), el criterio de esta Sala sobre el carácter distinto y excluyente de los cauces de acceso a la casación.

   En el presente supuesto se prepara el recurso de casación al amparo del ordinal 2º y 3º del artículo 477.2 de la LEC, articulando su recurso en los siguientes motivos:

   .- Infracción del contenido del artículo 63.1 de la LSA, en cuanto al derecho de tanteo y retracto, citando al efecto de justificar el interes casacional las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fechas 24 de noviembre de 1978, 7 de mayo de 1981 y 4 de julio de 1988 .

   .- Infracción de la definición e interpretación jurisprudencial de los derechos de tanteo y retracto convencionales, sentados entre otras en las Sentencias de la Sala Primera de fechas 25 de abril de 1992 y 20 de julio de 1998, 6 de marzo de 1998, y 25 de abril de 1992 .

   .- Infracción del artículo 1447 del C.Civl, pues el precio de compraventa puede determinarse con posterioridad sin necesidad de nuevo convenio, por acuerdo de las partes siempre que sea con referencia a otra cosa o se deje su señalamiento al arbitrio de persona determinada. Se citan las Sentencias del TS de 2 de febrero de 1959, 18 de mayo de 1963, 10 de marzo de 1986,10 de febrero de 1992, 15 de noviembre de 1993, 29 de febrero de 2000, 14 de marzo de 2000, 22 de febrero de 1968, 10 de febrero de 1992, 15 de febrero de 1993 y 19 de junio de 1995 .

   .- Infracción del artículo 1255 del C.Civil, que proclama el principio de libertad de contratación. Se citan las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1981 y 16 de mayo de 1990, 16 de octubre de 1965, 20 de marzo de 1956, y 20 de enero de 1947, 22 de marzo de 1985 y 19 de abril de 1990 .

   .- Infracción del artículo 1452 del C.Civil, en materia de daño o provecho de la cosa vendida, se citan al respecto las Sentencias de 20 de julio de 2004 y 16 de marzo de 2005, así como las Sentencias de 6 de octubre de 1965 y 23 de septiembre de 1989 .

2. - A tenor de las alegaciones de la parte, cabe precisar en primer lugar, al invocar la parte recurrente como vía para acceder al recurso de casación tanto el art.477.2.2 como el art. 477.2.3, que los cauces contemplados en el art. 477.2 son distintos e incompatibles, siendo importante insistir y resaltar que la vía del "interés casacional" está reservada a los asuntos seguidos en atención a la materia que constituye el objeto del litigio, como por otra parte se explica en la Exposición de Motivos de la LEC 2000, en su apartado XIV, al señalar que dicho interés casacional se objetiva "no solo mediante el parámetro de una cuantía elevada, sino como la exigencia de que los asuntos sustanciados en atención de la materia aparezcan resueltos con infracción de ley sustantiva, desde luego, pero, además, contra doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o sobre asuntos o cuestiones en los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales....", y también el apartado XX del Preámbulo, en relación con la Disposición Adicional Segunda, se refiere a la cuantía, relacionándola con la "posibilidad de acceso a algunos recursos", a lo que se debe añadir la propia enumeración de causas de inadmisión contenida en el art. 483.2 LEC 2000, en cuyo ordinal 3º se alude a que "el asunto no alcanzase la cuantía requerida, o no existiere interés casacional...", de cuyo precepto se desprende que la vía específica del interés casacional es diferente y asimismo que los asuntos que no alcancen la cuantía son precisamente los sustanciados en atención a ésta, pues de lo contrario la causa de inadmisión sería ineficaz, ya que si fuera posible que los asuntos tramitados en razón a la cuantía (inferior a veinticinco millones de pesetas) pudieran también tener acceso a la casación acreditando el interés casacional, la única causa de inadmisión aplicable sería la inexistencia de dicho presupuesto y nunca la insuficiente valoración económica del litigio que por si misma, jamás vedaría el recurso de casación; de ahí que esta Sala al diferenciar los supuestos de recurribilidad, y configurarlos con el reiterado carácter excluyente, en absoluto contradice la Ley 1/2000, de 7 de enero, ni fija pautas ilógicas ni arbitrarias, sino que ha establecido un criterio para la aplicación de la norma rectora del acceso al recurso de casación que es plenamente acorde con el que el propio Legislador plasmó en la Exposición de Motivos, por lo que bien puede afirmarse que la mens legis, que es la verdaderamente relevante para aplicar la norma, coincide en este caso con la mens legislatoris . Doctrina sobre la que el Tribunal Constitucional, en sus Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio, así como en las Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, ha descartado que incurra en irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente, declarando que « es evidente que no nos encontramos ante "una simple expresión de voluntad", sin motivación o fundamento alguno (STC 164/2002, de 17 de septiembre ), ni ante "quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no puedan considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas" (SSTC 151/2001, de 2 de julio FJ 5; 164/2002, de 17 de septiembre, FJ 4 ), ni ante un razonamiento jurídico objetivamente insusceptible de resultar comprensible a "cualquier observador" (STC 222/2003, de 15 de diciembre, FJ 5 )» .

   En el presente caso, resultando ser que el procedimiento se sustanció en atención a su materia, esta Sala no va a analizar el presente recurso en orden al ordinal 2ª del artículo 477.2 de la LEC, sin perjuicio de lo que se pueda señalar en orden al interés casacional invocado.

3. - Habiéndose preparado recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC y de conformidad con los criterios establecidos anteriormente, se ha de entender que el mismo es el cauce adecuado, pues habiéndose sustanciado el procedimiento por razón de la materia su acceso a la casación sólo es posible por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, siempre que exista y se justifique ya desde la fase preparatoria el "interés casacional" que posibilita el recurso de acuerdo con lo preceptuado en el apartado 3 del propio art. 477 LEC .

   Y así cabe concluir que el recurso preparado incurre en la causa de inadmisión de preparación defectuosa al no quedar acreditado, ya en fase de preparación, el interés casacional (art. 483.2.1º, inciso segundo, en relación con el art. 479.4 LEC ).

   En lo que se refiere a la justificación del interés casacional, es constante la doctrina de la Sala que declara que es necesaria la cumplida justificación del mismo ya en la misma fase de preparación, sin que exista posibilidad de subsanar la falta de acreditación del interés casacional en el escrito de preparación, y que cuando el interés casacional se funde en la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, es preciso citar dos o más sentencias de la Sala Primera, razonándose cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada la doctrina de cada una de ellas. En consecuencia, la preparación defectuosa del recurso concurrirá tanto cuando se omita la expresión de las sentencias de la Sala Primera como cuando se mencionen éstas y su contenido, pero, en cambio, no se razone la vulneración de su doctrina por la resolución recurrida, lo cual resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación; y cuando se alega la existencia de doctrina contradictoria entre Audiencias Provinciales, por tal debe entenderse la relativa a un punto o cuestión jurídica, sobre el que exista un criterio dispar entre Audiencias Provinciales o Secciones de la misma o diferentes Audiencias, exigiéndose dos sentencias firmes de uno de esos órganos jurisdiccionales, decidiendo en sentido contrario al contenido en el fallo de otras dos sentencias, también firmes, de diferente tribunal de apelación, por lo cual la diversidad de respuestas judiciales, en razón a fundamentos de derecho contrapuestos, debe producirse en controversias sustancialmente iguales, lo que requiere expresar la materia en que existe la contradicción y de qué modo se produce ésta, así como exponer la identidad entre cada punto resuelto en la sentencia que se pretende recurrir y aquel sobre el que existe la jurisprudencia contradictoria que se invoca. En consecuencia, la preparación defectuosa, si se funda el "interés casacional" en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre puntos y cuestiones jurídicas resueltos por la sentencia, concurrirá cuando se prescinda de mencionar las sentencias firmes de Audiencias Provinciales, que deberán ser dos de un mismo órgano jurisdiccional y otras dos de otro órgano diferente, siendo rechazable la enumeración masiva de resoluciones, que habrán de limitarse a cuatro por cada punto de cuestión o contradicción (dos en cada sentido) y, en el caso de citarse más, se estará a las de fecha más reciente; asimismo será necesario recoger el contenido de las sentencias, su "ratio decidendi", con expresión de la específica materia en que se suscita la contraposición jurisprudencial y de qué modo se produce, siendo preciso razonar sobre la identidad de supuestos entre la sentencia recurrida y las que se invoquen como contradictorias entre sí, lo que igualmente resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control de recurribilidad que le corresponde en la fase preparatoria (art. 479.4 LEC ). Todo ello además de tener que venir referido el recurso de casación a una concreta infracción legal, que necesariamente ha de expresarse también en la preparación del recurso, pues así lo exige el art. 479.4 de la LEC 2000 .

4. - Pues bien, la doctrina precedentemente expuesta, recogida en diversos Autos resolutorios de recursos de queja y recaídos en fase de admisión de recursos de casación, traída al caso objeto de examen, determina la inadmisión del recurso. En este sentido ha de dejarse constancia de la falta de la debida justificación del interés casacional fundamentado en la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, no sirven para acreditar el interés casacional, sino que resulta preciso la cita de dos o mas sentencias y explicar el punto concreto en el que se ha producido la contradicción de la sentencia de la Audiencia, razonando de qué manera la misma se opone a la doctrina de esta Sala, lo cual no ha sucedido en modo alguno en el presente recurso.

   Es por ello que el recurso incide en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, en inciso segundo, en relación con el art. 479.4 de la LEC 2000, de preparación defectuosa.

5. - La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición Final Decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . A este respecto, conviene advertir que el vigente régimen de recursos extraordinarios es el regulado en el marco de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, pero no en su articulado, sino en la Disposición Final Decimosexta, que establece un sistema provisional entretanto no se atribuya competencia a los Tribunales Superiores de Justicia, estando declarada la inaplicabilidad de artículos como el 468, lo que excluye de impugnación a los Autos (Disposición Decimosexta apdo. dos ), y no se permite la presentación autónoma del recurso por infracción procesal mas que en los casos 1º y 2º del art. 477.2, pero sin que tal ámbito -lo mismo que la denegación preparatoria- vulnere el art. 24 de la Constitución, pues tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación y por infracción procesal, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad (SSTC 37/88, 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal (SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales (SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente (SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores (SSTC 3/83, 294/94, 23/99 y 201/2001 ), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden (SSTC 19/81, 69/84, 43/85, 6/86, 118/87, 57/88, 124/88, 216/89, 154/92, 55/95, 104/97, 213/98, 216/98, 108/2000 y 22/2002 ), ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza prestacional de configuración legal cuyo ejercicio está supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador (SSTC 8/1998, 115/1999, 122/1999, 108/2000, 158/2000, 252/2000, 3/2001 y 13/2002 ).

6. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos y firme la Sentencia recurrida, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 de la LEC 1/2000, en cuyo siguiente apartado, el 5, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno.

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto,y presentadas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN NI EL EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de D. Benito Arno e Hijos, S.A., D. Alfonso, D. Benjamín, Dª Apolonia, Dª. Concepción y D. Elias contra la Sentencia dictada, con fecha 16 de octubre de 2006 por la Audiencia Provincial de Lérida (Sección 2ª), en el Rollo de Apelación 429/2005 dimanante de los autos de Juicio Ordinario nº 130/2000 del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Balaguer.

2. ) DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. ) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente. 4º) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, verificándose la notificación de la misma por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida, a través de sus Procuradores personados en el presente rollo .

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.