ATS 808/2009, 16 de Abril de 2009
| Ponente | JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE |
| ECLI | ES:TS:2009:6166A |
| Número de Recurso | 11317/2008 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 808/2009 |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª), en el rollo de Sala nº 107/2.007,
dimanante del sumario nº 8/2.007 del Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat, se dictó sentencia de fecha 30 de Junio de 2.008, en la que se condenó a Segundo y a Micaela como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 60.000 euros y abono de las costas causadas.
Se decretó, asimismo, el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente y demás efectos intervenidos, a los que se dará el destino legalmente previsto.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación únicamente por el penado Segundo, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Ramón Mª Jesús Díaz Porgueres, invocando como motivos los de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 66.2 e inaplicación del art. 66.1.3ª del Código Penal ; y de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, una infracción de ley por indebida aplicación del artículo 66.2 e inaplicación del artículo 66.1.3ª, ambos del Código Penal .
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Sostiene el recurrente, por un lado, que la sentencia combatida incurre en un error manifiesto al referirse al artículo 66.2 del CP en la individualización de la pena, dado que el mismo es aplicable a los delitos imprudentes; por ello, considera que ha debido de aplicarse por la Audiencia de origen, entonces, el inciso 3º del artículo 66.1 del CP, en la medida en que la pena aparece impuesta en su mitad superior, lo que considera un desacierto de la Sala de enjuiciamiento desde el momento en que no se han apreciado en el caso circunstancias agravantes.
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El artículo 66.1.6º del Código Penal permite a los Tribunales recorrer en toda su extensión la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijarla en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la «cantidad» de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido un «quantum» manifiestamente arbitrario. También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley
Por Acuerdo de esta Sala de 20 de Diciembre de 2.006, en relación con la actual redacción del artículo 789.3 de la LECrim, "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa" .
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En relación con la primera cuestión planteada, es evidente que, como el propio recurrente admite en su escrito impugnativo, la referencia al artículo 66.2 del CP constituye un mero error material, intrascendente de todo punto al haber clara constancia de que estamos ante un delito de simple actividad cometido dolosamente por el procesado y en que esa sola referencia numérica a las circunstancias propias de los delitos imprudentes no ha incidido de ningún modo en la individualización de la pena.
Dicho esto, no puede en cambio convenirse con el recurrente en que la Sala de instancia haya hecho aplicación del inciso 3º del artículo 66.1 del CP, sino por el contrario del inciso 6º, que en el caso de ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (como el aquí examinado) permite a los Tribunales recorrer en toda su extensión la pena aplicable al delito y concretarla "en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho" .
Es evidente que los seis años y tres meses de prisión impuestos por la Sala "a quo" -moviéndose en todo momento por debajo de los límites marcados «in concreto» por la acusación- obedecen a esa relevante gravedad del hecho enjuiciado, dado que, si bien se descarta la aplicación del tipo agravado del artículo 369.1.6ª del CP solicitado por el Ministerio Fiscal, al entender el Tribunal que la cantidad de droga transportada por separado por cada uno de los acusados, no comunicable al contrario, no supera por sí misma las cifras jurisprudenciales de la notoria importancia, no se olvida la gravedad ínsita al transporte, puesto que sólo el ahora recurrente portaba en su organismo 98 cuerpos cilíndricos con un peso de 902'18 gramos de cocaína al 76'5% de pureza.
Así pues, la mayor reprochabilidad del hecho justifica también ese mayor rigor punitivo del que ha hecho uso la Sala de procedencia, actuando dentro de las facultades que legalmente tiene conferidas.
Procede inadmitir a trámite el motivo, al amparo de los artículos 884.3º y 885.1º y 2º de la LECrim.
En segundo lugar, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, se invoca un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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Como documento a tal fin, cita la Defensa aquél por el que se acreditó la enfermedad padecida por el hijo del procesado, que justifica la actuación de éste movida por un estado de necesidad, al haber accedido al transporte de la droga para conseguir los medios económicos con los que afrontar la difícil situación familiar. Considera que el razonamiento expuesto por la Audiencia como rechazo de esta circunstancia le conduce hacia una «probatio diabólica».
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La jurisprudencia relacionada con el artículo 849.2º de la LECrim establece los siguientes criterios:
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Que se fundamente en una verdadera prueba documental, careciendo de tal consideración las meras pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; b) Que se aprecie un verdadero error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de adición de ninguna otra prueba ni de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, en cuyo caso no se trata de un error, sino de la valoración a la que llega el Tribunal; y d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente goce de virtualidad bastante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, y no los argumentos de hecho o de derecho que carecen de aptitud para modificarlo (por todas, STS nº 993/2.006, de 3 de Octubre ).
En el plano formal, el apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º LECrim cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.
En relación con el estado de necesidad, en la STS nº 286/2.008, de 12 de Mayo, este Tribunal de Casación se ha encargado de recordar en relación con supuestos muy similares al aquí enjuiciado de transportes por vía aérea de droga hacia nuestro país que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone - dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.
Y de estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales, que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.
Y por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito.
A ello hay que añadir, en cuanto a la eximente incompleta, que para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo, debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia en principio se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles.
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De conformidad con la doctrina que antecede, es evidente que la queja no puede prosperar. En primer término, desde el cauce del artículo 849.2º de la LECrim, vemos que no sólo no designa el recurrente los particulares del documento que hubieran de evidenciar el error de valoración supuestamente cometido por la Sala de procedencia, sino que pretende sustentarlo en prueba personal, documentada por escrito para su constancia en autos, mas no por ello dotada de literosuficiencia respecto de su contenido.
Pero, en segundo término, tampoco es posible tildar de ilógica o irracional la inferencia expresada por la Sala de instancia respecto de la valoración que le merece el documento en cuestión, señalándose en el inciso 2º del F.J. 3º de la sentencia que el certificado médico expedido con fecha 30/04/2.008 (muy posterior, por tanto, a la fecha de los hechos, cometidos el 22/01/2.007) en el que se reseña que el hijo menor de edad del procesado sufre un tumor y debe ser operado no hace prueba bastante de que su ilícita actuación estuviera compelida por un estado de necesidad, ya que "no se especifica qué clase de tumor, su hipotética gravedad o malignidad, ni a qué tipo de intervención quirúrgica debe ser sometido", como tampoco "si la sanidad pública de Brasil cubre o no dicha contingencia, o cuál es su coste" y ni siquiera "si en Enero de 2.007 ya lo padecía", todo lo cual efectivamente es de extraordinaria importancia para poder delimitar que el comportamiento asumido por el recurrente obedeciera a dicha situación familiar. El procesado, ciertamente, puso en grave riesgo su vida al transportar tal cantidad de droga en su organismo, pero no nos es posible confirmar que estuviera movido por una imperiosa necesidad, causada por esa supuesta enfermedad, habiendo agotado previamente todos los mecanismos legales posibles para afrontar tal situación. Recordemos que en relación con el delito de tráfico de drogas el criterio jurisprudencial es muy restrictivo en la aceptación de la justificación, completa o incompleta, en virtud del estado de necesidad, no admitiéndose cuando esté basada en simples estrecheces o penurias económicas, por entenderse que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente del traficante, y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios.
Por lo tanto, no existiendo el error denunciado, el motivo debe ser igualmente inadmitido a trámite, por aplicación en este caso de los artículos 884.6º y 885.1º de la LECrim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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STS 666/2012, 13 de Junio de 2012
...por la vía de la corriente infracción de ley (en igual sentido, AATS núm. 1881/2009, de 13 de julio ; 1311/2009, de 27 de mayo ; y 808/2009, de 16 de abril , siguiendo el criterio marcado por las SSTS núm. 1478/2001, de 20 de julio , y de 24 de junio de 2002 Observado en el inciso E) del FJ......