STS 941/2010, 15 de Octubre de 2010

PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
ECLIES:TS:2010:5764
Número de Recurso618/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución941/2010
Fecha de Resolución15 de Octubre de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, de fecha veintiuno de diciembre de dos mil nueve. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los acusados Iván y Virtudes, representado por la procuradora Sra. Fernández Sánchez. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Almagro, instruyó sumario 1-07, por delito de exhibicionismo y provocación sexual, abuso sexual, maltrato habitual y maltrato en el ámbito familiar, contra Iván y Virtudes, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, cuya Sección Segunda, dictó sentencia en fecha veintiuno de diciembre de dos mil nueve, con los siguientes hechos probados: De la prueba practicada en el juicio oral ha resultado probado, y así se declara que:

  2. - El matrimonio formado por Virtudes y Iván, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, son los progenitores de Silvia, nacida el 15 de Abril de 1994, la menor de dos hermanos, Bienvenido y Eugenio . En este núcleo familiar, desde el exterior, socialmente, se apreciaban malos hábitos higiénicos, desestabilidad emocional y ambiente de marginalidad, siendo tan ostensible la actitud y dejadez de los padres que la familia ha necesitado constantemente de la asistencia y seguimiento de los servicios sociales.

  3. - Al menos desde 1998 y hasta 2004, durante el periodo de convivencia de Silvia con los padres, en el ámbito escolar detectaron en la menor importantes carencias que afectaban a su alimentación, vestido e higiene. Era práctica habitual que la niña llegara al Colegio sin desayunar, que se preparara la comida cuando regresaba a la casa, encargándose de recoger la cocina, así como el resto de la casa, estando entre sus cometidos los de fregar, limpiar las habitaciones, hacer las camas o doblar la ropa, ya que tanto el padre como la madre consideraban que debía aprender a "ser una mujer", recibiendo golpes y patadas por castigo si desempeñaba mal esas tareas. Con igual frecuencia acudía sucia al colegio y con ropas impropias para la estación del año - ropa de verano en invierno, sin calcetines ni medias y sin abrigo, o con zapatos de tacón -, cansada y despistada, o totalmente dormida en clase, una vez por haberse tomado la medicación de la madre. Era también frecuente que Silvia apareciera en el colegio con morados y pequeños golpes repartidos por el cuerpo - en zonas poco accesibles para que fuese producto de autolesiones -, con señales, como de una cuerda, en la cintura, en el abdomen, o marcas en la cara. Golpes, señales y marcas producidos tanto por el padre como por la madre, quienes a tales fines se servían de una goma de butano.

  4. - En la más estricta intimidad de la casa, a partir de la una o dos de la noche los progenitores veían películas de contenido sexual, que visionaba la menor Silvia, quien con sus hermanos jugaba a "ser novios". Al menos en una ocasión, contando Silvia unos siete años, y mientras se proyectaba una de estas películas, encontrándose sólo Iván con su hija Silvia le dijo a ésta que tenía que hacerle lo mismo que salía en la tele, practicándole la menor una felación.

  5. - El día 1 de Marzo de 2003, Silvia se ausentó del colegio Virgen del Monte, advirtiendo la tutora de dicho centro al día siguiente, día 2 de igual mes y año, que la menor presentaba arañazos en el cuello y un chichón en la cabeza, lesiones éstas causadas por su madre Virtudes . El día 3 de marzo de 2004 Silvia, que por la mañana no fue al Colegio, se escapó de su casa por miedo a que su madre le pegara con la goma de butano, dirigiéndose a primeras horas de la tarde a los talleres del Colegio Virgen del Monte de Bolaños, manifestando aquélla circunstancia a la profesora Petra, a quien exhibe lesiones en el antebrazo derecho, causadas la noche anterior por mordedura de su madre. Este mismo día 3 de marzo, la citada profesora, acompañada de Ángela, trabajadora social del equipo de orientación CR2, trasladan a la menor al Centro de Salud, describiéndose por la doctora que la atiende, y a la exploración física, que presenta "Huellas en ambos antebrazos... rasguños en la espalda y cuello (parte lateral derecha). Lesiones generalizadas..."; lesiones por las que precisó de una asistencia facultativa, que tardaron en curar tres días, sin impedimento ni secuelas (f. 91)

  6. - Virtudes está diagnosticada de trastorno de personalidad con rasgos histriónicos y trastorno de conducta asociada a problemática socio-familiar (f. 80), con una minusvalía declarada del 67% con carácter definitivo (f. 119), por presentar, según dictamen técnico facultativo "inteligencia límite, alteración de la conducta de etiología psicogena, y trastorno de la afectividad" de igual etiología que la anterior (f. 120). Que por dichos trastornos psíquicos, retraso mental y trastornos de personalidad, no es capaz de conocer los cuidados y responsabilidades que conlleva tener menores a su cargo (f. 224); encontrándose sometida a curatela por sentencia de 28 de Enero de 2008 dictada en procedimiento 6/08 seguido en el Juzgado de Primera Instancia de Almagro .

  7. - Que Iván contacta por primera vez con el Equipo de Atención a Drogodependientes en Junio de 1997, por dependencia a múltiples sustancias, entre ellas el alcohol y abuso a benzodiazepines, en seguimiento en la Unidad de Salud Mental de Ciudad Real por trastornos de conducta (documental médica aportada en el juicio oral).

  8. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: Que debemos condenar y condenamos: 1.- A Iván, como autor penalmente responsable de un delito de ABUSO SEXUAL, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia analógica del art. 21.6 en relación con los arts. 20.2 y 21.2 C.p ., a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Prohibición de aproximarse a Silvia a una distancia inferior a 200 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 11 años y medio e Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la patria potestad durante 3 años. 2.- A Iván y a Virtudes, como coautores de un delito de MALTRATATO HABITUAL EN EL ÁMBITO FAMILIAR, con la concurrencia en ambos de la atenuante analógica del art. 21.6 C.p ., en relación con los arts. 20.2 y 21.2, y 21.1 en relación con el art.

    20.1, respectivamente, a la pena, para cada uno de ellos de QUINCE MESES DE PRISIÓN, Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Prohibición de aproximarse a Silvia a una distancia inferior a 200 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años, Privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años e Inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante 3 años. 3.- A Iván y a Virtudes, como coautores de un delito de EXHIBICIONISMO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO A MENORES, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante ya definida, en ambos, a la pena, para cada uno de ellos de SEIS MESES DE PRISIÓN. Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e Inhabilitación para el ejercicio del derecho a la patria potestad durante 3 años. 4.- A Virtudes, como autora de dos delitos de MALTRATO EN EL ÁMBITO FAMILIAR, con la concurrencia de la atenuante analógica ya definida, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, por cada uno de ellos, Inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Prohibición de aproximarse a Silvia a una distancia inferior a 200 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años, Privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años e Inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante 2 años. Condenado igualmente a Iván y a Virtudes a que, conjunta y solidariamente indemnicen a Silvia en la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000 #), en concepto de daños físicos y morales.

    Así como al pago de las costas de este procedimiento.

  9. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Iván y Virtudes que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 4.- La representación de los recurrentes basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

    Recurso de Iván . PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, en base al art. 852 LECrim, por vulneración del principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24.2º de la CE, todo ello relacionado con el art. 5.4 de la LOPJ. SEGUNDO .- Por infracción de Ley, en base al art. 849.1 y 2 de LECrim, por vulneración de los arts. 186, 173.2 y 3 en relación al art. 153 y 182.1 y 2 en relación a los arts. 181 y 180.1.1 del CP, y por la aplicación indebida de los mismos en relación con una errónea apreciación de la prueba así como por la no aplicación de las atenuantes muy cualificadas del art. 21.1 y 2 del CP, en relación al art. 21.6 CP .

    Recurso de Virtudes . PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, en base al art. 852 LECrim, por vulneración del principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24.2º de la CE, todo ello relacionado con el art. 5.4 de la LOPJ. SEGUNDO .- Por infracción de Ley, en base al art. 849.1 y 2 de LECrim, por vulneración de los arts. 94 153, 173 y 186 del CP y por la aplicación indebida de los mismos en relación con la errónea aplicación de la prueba, así como por la no aplicación de las eximentes del art. 20.1º y del CP en relación con el 1º y 6º del mismo cuerpo legal.

  10. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  11. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 5 de octubre de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real condenó, en sentencia

dictada el 21 de diciembre de 2009, a Iván, como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual, con la concurrencia de la circunstancia analógica de drogadicción, a la pena de siete años de prisión, con diferentes penas limitativas y privativas de derechos; al mismo acusado y a su esposa Virtudes, como coautores de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, con la concurrencia en el primero de la atenuante analógica de drogadicción y en la acusada de la atenuante analógica de anomalía psíquica, a la pena, para cada uno de ellos, de quince meses de prisión, con diferentes penas limitativas y privativas de derechos; también condenó a ambos acusados como coautores de un delito de exhibicionismo de material pornográfico ante menores, con la concurrencia en ambos de la circunstancia atenuante ya definida, a la pena para cada uno de ellos de seis meses de prisión y una pena privativa del derecho a la patria potestad; y, por último, a Virtudes, como autora de dos delitos de maltrato en el ámbito familiar, con la concurrencia de la atenuante analógica de anomalía psíquica, a la pena de nueve meses de prisión por cada uno de ellos, con varias penas limitativas y privativas de derechos. Además, los acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a Silvia en la cantidad de treinta mil euros, en concepto de daños físicos y morales.

Contra la referida sentencia interpusieron recurso de casación ambos condenados, formalizando cada uno de ellos dos motivos.

  1. Recurso de Iván

PRIMERO

En el primer motivo, con cita de los arts. 852 de la LECr., 5.4 de la LOPJ y 24.2º de la Constitución, se invoca la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia . Alega al respecto el recurrente que la única prueba de cargo con que contó la acusación fue la declaración de la menor Silvia, hija de los acusados, nacida el 15 de abril de 1994, testimonio que cuestiona la defensa aduciendo dos argumentos principales: que obró por resentimiento y que tuvo como móvil para faltar a la verdad la intención de apartarse definitivamente de la familia biológica. Y también alega que la versión sostenida por la menor no ha sido avalada por las manifestaciones de sus dos hermanos.

El dato del resentimiento lo extrae la parte recurrente de un informe psico-social obrante en los folios 299 a 317 de la causa, que ha sido ratificado en el plenario por las dos peritos que lo emitieron. En él se expone que la menor a lo largo de las exploraciones manifiesta sentimientos negativos y de rechazo hacia ambos progenitores con expresiones "como quiero que se mueran o que se vayan a la cárcel" o "quiero que paguen por lo que han hecho". Y otras frases que la sentencia ni recoge, como "les tengo mucho odio" o "yo sufro y ellos están libres".

El Tribunal de instancia motiva la convicción probatoria realizando un examen exhaustivo de los diferentes informes que figuran en la causa. Considera la Audiencia que el testimonio de Silvia es fiable y coherente, y que si bien en una primera fase se muestra hostil con todo su ámbito familiar por el trato que le dieron en el curso de los años, una vez que es tratada por los educadores sociales cesó ese rechazo inicial contra su familia biológica, y en concreto hacia los padres, por lo que estaría dispuesta a saludarlos de nuevo, según consta en los informes.

Por lo demás, la propia contundencia y espontaneidad expresiva que revela la denunciante contra sus progenitores es un dato que, al margen del resentimiento o animadversión que pudiera albergar, otorga también una mayor credibilidad a su versión sobre los hechos y a la certeza de lo manifestado, puesto que los malos tratos que denuncia, tanto en el aspecto personal y físico como en el sexual, explican y justifican en gran medida una reacción de rechazo hacia quienes fueron los autores de los maltratos en sus distintas modalidades.

De otra parte, tampoco puede extrañar que, tras haber sido alejada la denunciante del ámbito de su familia biológica y haber sido entregada a una familia de acogida, la denunciante, que en ese momento contaba con diez años de edad, comenzara a relatar progresivamente cómo había sido maltratada en todos los aspectos por sus padres biológicos, narración que inició ya cuando sólo llevaba dos meses con la nueva familia. Sin que tenga nada de particular que no quisiera volver a su antiguo hogar ni a vivir con sus padres, dado el deplorable y denigrante tratamiento de que había sido objeto en lo humano, en lo personal y en la subsistencia diaria.

En la resolución recurrida se describen los puntos concretos que la menor explicó y precisó sobre el maltrato físico habitual de que había sido víctima, las dos agresiones concretas por parte de su madre y el abuso sexual de que fue objeto por parte de su padre, quien le practicó una felación con motivo de la exhibición de una de las películas pornográficas que visionaban en el domicilio, precisando el incidente la menor con las siguientes palabras: " me dijo que tenía que hacer lo mismo que salía en la tele y lo hice; salió una sustancia blanca o amarilla ".

No debe tampoco sorprender que la menor no se mostrara en la vista oral del juicio tan exhaustiva y minuciosa en la narración puntual de los hechos como lo había sido en fases precedentes de la causa, dado que el tiempo transcurrido y la propensión natural a no rememorar situaciones desagradables y a no inculpar a sus padres después de varios años, justifica sobradamente que los episodios narrados no fueran tantos ni con la misma densidad explicativa que había mostrado en declaraciones precedentes.

El Tribunal sentenciador incide en varios informes de médicos y de asistentes sociales en los que se relaciona cuál era el cuadro y la situación familiar en los años en que tuvieron lugar los hechos. Y así, sopesa la Sala de instancia informes de sanidad (folios 91 a 93 de la causa), un informe psicosocial (folios 299 a 317 de la causa) y el informe forense de 19 de febrero de 1997.

Asimismo destaca la sentencia que la versión de la víctima quedó corroborada por las declaraciones testificales de Petra, Ángela, Begoña (tutora de la menor en el curso 2003-2004) y Herminia, personas todas ellas que estuvieron en contacto con la menor en algunos de los periodos de tiempo en que se perpetraron los malos tratos.

El escrito de recurso no cuestiona prácticamente todo este material probatorio de cargo, sino que limita su argumentación probatoria a referir el dato del resentimiento y el móvil de querer vivir con la nueva familia de acogida por el mejor nivel económico de ésta.

Como puede por tanto comprobarse, concurre una importante prueba de cargo enervadora del derecho a la presunción de inocencia, tratándose prácticamente todas ellas de pruebas testificales y periciales. Se está, pues, ante los problemas propios de la apreciación de las pruebas de carácter personal que se practican ante el Tribunal de instancia. Sobre esta modalidad probatoria, esta Sala de Casación tiene declarado de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias (SSTS 227/2007, de 15-3; 893/2007 de 3-10; 778/2007, de 9-10; 56/2009, de 3-2; 264/2009, de 12-3; 901/2009, de 24-9; y 960/2009, de 16-10, entre otras ). Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues "el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" (SSTS 1579/2003, de 21-11; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ).

En el supuesto que ahora se contempla, a tenor de lo argumentado, no se percibe que la Audiencia haya ponderado las declaraciones de los testigos reseñados de forma irracional o contraviniendo las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos. Por lo cual, sólo cabe rechazar este motivo de impugnación.

SEGUNDO

En el motivo segundo utiliza la parte la vía de la infracción de ley del art. 849.1º y 2º, denunciando la vulneración de los arts. 186, 173.2 y 3, en relación con el art. 153 y con el art. 182.1 y 2, en conexión con los arts. 180 y 181.1 del C. Penal, y denuncia también la inaplicación como muy cualificadas de las atenuantes del art. 21.1ª y 2ª, en relación con el art. 21.6ª del mismo texto legal.

  1. Pues bien, con respecto a la aplicación de los tipos penales sustantivos que se citan (delito de abuso sexual, delito de maltrato familiar y delito de exhibicionismo) la parte recurrente dedica toda su argumentación a cuestionar la existencia de prueba de cargo que legitime la apreciación de los referidos preceptos penales. Reincide de nuevo, por consiguiente, en la presunción de inocencia y no utiliza la vía procesal que anuncia, es decir, la prueba documental que prevé y exige el art. 849.2º de la LECr . para operar con el error en la apreciación de la prueba.

    Como es sabido esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009, de 5-2; y 148/2009, de 11-2) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y que, además, el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

    Y desde luego ninguno de tales elementos se dan en el presente caso, pues ni se citan en el recurso los documentos que tendrían esa virtud casacional desde una perspectiva probatoria, ni por lo tanto se argumenta sobre una posible modificación del relato de hechos cimentada sobre el cauce previsto en el art. 849.2º de la LECr .

    Una vez que permanecen los hechos probados de la sentencia y la parte no alega razones de un error de subsunción con respecto a los tipos penales aplicados, el submotivo de los sub-apartados A, B y C, basado en el art. 849 de la LECr ., no puede prosperar.

  2. También impugna la defensa del acusado por el mismo cauce procesal la inaplicación de la atenuante muy cualificada del art. 21.1ª y del C. Penal, en relación con el art. 21.6ª del mismo texto legal. En la sentencia recurrida se aprecia la atenuante simple analógica del art. 21.2ª y 20.2º del C. Penal, debido a la adicción que padece Iván . Según la defensa debió aplicarse como muy cualificada debido a que el acusado consume fármacos, estupefacientes y alcohol, según se desprende del informe obrante en los folios 183 a 192 de la causa.

    La jurisprudencia de esta Sala viene estableciendo como doctrina consolidada que la eximente incompleta de drogadicción precisa que se acredite una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística del autor, aun conservando la comprensión de la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva. Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad; o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos sólo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas (SSTS 672/2007, de 19-7; 742/2007, de 26-9; 713/2008, de 13-11; y 665/2009, de 24-6 ).

    Las circunstancias acreditadas en el caso concreto no permiten, atendiendo a los criterios que se acaban de exponer en el párrafo anterior, apreciar una eximente incompleta o una atenuante muy cualificada de adicción al alcohol y a otras drogas, pues se está ante un supuesto en el que sólo figura como dato objetivo que el acusado abusa del alcohol y de las benzodiacepinas, y que ha sufrido también cuadros de intoxicación etílica y medicamentosa (folio 188 de la causa). Por lo cual, aunque sí es cierto el consumo que alega el recurrente como base de su recurso dada la documentación que presentó en la fase de plenario, ni se ha constatado en cambio la intensidad de sus adicciones ni tampoco se ha emitido un informe por el médico forense ni por otro perito en el que se calibre hasta qué punto influye ese consumo, desde una perspectiva biopatológica, en su capacidad para tomar decisiones y autocontrolar su conducta. Lo único que consta en la causa son los informes que presentó el imputado con motivo de la celebración del juicio oral, en los que se recogen únicamente las adicciones que padece y que vive en un ambiente familiar altamente desestructurado.

    No se precisa cuál era su estado psíquico en la fecha de la ejecución de los hechos, ni tampoco se afirma en la sentencia que concurran causas deficitarias del psiquismo en su persona, como pueden ser psicopatías, oligofrenias o trastornos graves de la personalidad. Y en el escrito de recurso sólo se alegan sus padecimientos sin que se aporten argumentos que cuestionen seriamente la decisión adoptada en la instancia.

    No se cuenta, por tanto, con datos objetivos y elementos probatorios que evidencien una especial limitación de las facultades intelectivas y volitivas que llegara a repercutir de forma sustancial en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad.

    En consecuencia, se desestima este motivo de impugnación.

    Recurso de Virtudes

TERCERO

El primer motivo de impugnación lo dedica la recurrente, igual que el coacusado, a alegar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Utiliza prácticamente los mismos argumentos que su esposo, es decir, cuestiona el testimonio de la víctima y afirma que no coincide con lo expuesto por sus dos hermanos y que la versión de la menor no puede convertirse en la base de la condena.

La respuesta ha de ser por lo tanto la misma que se dio a las alegaciones del otro acusado sobre la acreditación de la base fáctica de los delitos de maltrato habitual y de exhibicionismo, remitiéndonos a lo ya razonado en su momento.

Y en lo que respecta a los dos delitos de maltrato tipificados en el art. 153 del C. Penal que se le imputan específicamente a la madre por haber agredido a la menor en dos ocasiones distintas, consta en la causa, al margen de las manifestaciones de la víctima, los dos informes médicos que verifican pericialmente los resultados lesivos (folios 6, 8, y 91 de la causa). A lo cual han de añadirse, tal como se reconoce en el propio escrito de recurso, las declaraciones testificales de Petra y Ángela, que no han sido cuestionadas con argumentos concretos en el escrito de impugnación y, además, no se observa con datos objetivables que la apreciación de tales pruebas no se ajuste a las máximas de la experiencia o que el Tribunal de instancia incurra en argumentaciones ilógicas, irracionales, absurdas.

Siendo así, el primer motivo de impugnación se desestima.

CUARTO

En el motivo segundo utiliza la parte la misma vía procesal que el otro acusado, es decir, la de la infracción de ley del art. 849.1º y de la LECr, denunciando en este caso la vulneración de los arts. 186, 173 y 153 del C. Penal, y denuncia también la infracción de los arts. 20.1º y 3º en relación con el 1º y 6º (sic) del mismo texto legal.

  1. Pues bien, con respecto a la infracción de ley relativa a los tipos sustantivos penales por los que fue condenada la acusada ha de ratificarse lo argumentado con respecto al otro recurrente, pues, al tratarse de la misma defensa y del mismo escrito de recurso, debe trasladarse la argumentación anteriormente expuesta sobre los requisitos y exigencias del art. 849.2º de la LECr ., que tampoco se han cumplimentado en el presente caso. Con lo cual, una vez ratificados los hechos de la sentencia subsumibles en las distintas normas penales han de ratificarse también la aplicación de éstas, dado que no se cuestiona la subsunción de forma autónoma, sino condicionada siempre a la modificación del relato fáctico.

  2. En cambio, sí merece un examen aparte la impugnación relativa a la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. A la acusada se le apreció la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6ª en relación con los arts. 20.1º y 21.1ª del C. Penal, en virtud de los padecimientos psíquicos que constan en los informes y documentos que figura en la causa (folios 80, 119, 120 y ss.). La parte recurrente se muestra conforme con las anomalías psíquicas que se recogen en el "factum" de la sentencia, pero discrepa en cambio de la intensidad con que se califican y en concreto con que sólo se considere que le genera una mera atenuante simple de la responsabilidad y no una eximente incompleta o una atenuante muy cualificada.

    En el relato fáctico se acoge como probado que Virtudes está diagnosticada de trastorno de personalidad con rasgos histriónicos y trastorno de conducta asociada a problemática socio-familiar, con una minusvalía declarada del 67% con carácter definitivo, por presentar, según dictamen técnico facultativo, "inteligencia límite, alteración de la conducta de etiología psicógena, y trastorno de la afectividad" de igual etiología que la anterior. Por dichos trastornos psíquicos, retraso mental y trastornos de personalidad, sigue diciendo la sentencia, no es capaz de conocer los cuidados y responsabilidades que conlleva tener menores a su cargo, encontrándose sometida a curatela por sentencia de 28 de Enero de 2008 dictada en procedimiento 6/08 seguido en el Juzgado de Primera Instancia de Almagro .

  3. La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1170/2006, de 24-11; 455/2007, de 19-5; 258/2007, de 19-7; 939/2008, de 26-12; 90/2009, de 3-2; 983/2009, de 21-9; y 914/2009, de 24-9, entre otras ) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de atenuaciones de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" (STS núm. 51/2003, de 20-I; y STS 251/2004, de 26 -II).

    Centrados así en la cuestión estricta de la capacidad de culpabilidad, es importante subrayar con carácter previo que si bien no suele suscitar graves problemas constatar, con base en las pericias psiquiátricas, el elemento biopatológico de la eximente del art. 20.1º del C. Penal, resulta en cambio bastante más complejo -probablemente por lo abstruso de la materia- realizar un análisis específico del marco o espacio relativo al efecto psicológico-normativo que se plasma en la fórmula legal. Es decir, establecer pautas o directrices sobre los efectos o consecuencias de la enfermedad o patolología psíquica en la comprensión de la ilicitud del hecho por parte del acusado y en la capacidad de actuar conforme la comprensión de la ilicitud.

    En la práctica se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico, se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico, y después se extrae de forma directa de tal base biopatológica la conclusión sobre si el autor de la conducta delictiva actuó comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas (SSTS 914/2009, de 24-9; 983/2009, de 21-9; 90/2009, de 3-2; 649/2005, de 23-5; 314/2005, de 9-3; 1144/2004, de 11-10; 1041/2004, de 17-9; y 1599/2003, de 24-11, entre otras muchas). Esta conclusión -expresada con una nueva dicción legal que viene a sustituir a lo que antes, con menor rigor técnico, se cifraba en la merma o anulación de las facultades intelectivas o volitivassuele estar en relación simétrica directa con el grado de limitación psíquica del sujeto. De modo que ante una enfermedad mental grave que cercena de forma severa o relevante las facultades intelectivas o volitivas, sin anularlas, lo razonable parece ser que el sujeto actúe también con un conocimiento más limitado de la antijuridicidad de su acción y con una capacidad sustancialmente disminuida, pero no excluida. 4. En el caso concreto la parte recurrente no discrepa del elemento biopatológico que se plasma en la sentencia recurrida, pues muestra su conformidad con arreglo al diagnóstico clínico de las patologías psíquicas que se relacionan en el "factum". En lo que sí discrepa, según se anticipó, es en la ponderación del elemento psicológico-normativo, esto es, en el grado de afectación que tienen las patologías psíquicas de la acusada en su comprensión de la ilicitud de la conducta o bien en capacidad de actuar conforme a esa comprensión. En la sentencia de instancia se considera que no es relevante, y por ello se le aprecia sólo una atenuante analógica simple, y en cambio la parte recurrente entiende que sí tiene una mayor entidad, por lo que interesa la aplicación de una atenuante muy cualificada o una eximente incompleta.

    Centrada en esos términos la controversia, se estima que la pretensión de la parte ha de prosperar. En efecto, en la sentencia se acoge como probado, tal como ya se especificó, que la acusada tiene una inteligencia límite, una alteración de la conducta de etiología psicógena y un trastorno de la afectividad" de igual etiología que la anterior. Por dichos trastornos psíquicos, retraso mental y trastornos de personalidad -añade- no es capaz de conocer los cuidados y responsabilidades que conlleva tener menores a su cargo, encontrándose sometida a curatela por sentencia de 28 de Enero de 2008 dictada en procedimiento 6/08 seguido en el Juzgado de Primera Instancia de Almagro .

    Pues bien, al constar acreditado que los hechos por los que ha sido condenada están directamente relacionados con la educación de la menor, parece razonable estimar que sus patologías sí tuvieron una notable influencia en su conducta. Su condena se fundamenta en que maltrató a la menor en los actos de la vida diaria con motivo de obligarla a realizar las tareas de la casa, y también consintió que viera a su presencia películas pornográficas. Por último, la agredió en dos ocasiones con motivo de incidentes ocurridos en el interior de la vivienda. Todos los actos delictivos están, pues, vinculados a la educación de la menor.

    Así las cosas, al ponderar que sus padecimientos psíquicos, según la propia sentencia recurrida, le limitan de forma grave su capacidad para atender a los cuidados y responsabilidades que conlleva tener menores a su cargo, ha de concluirse que su capacidad de actuar conforme a las exigencias que impone la norma penal en el trato diario con la menor y en la conducta que ha de observar para educarla sin maltratarla ni degradarla se halla muy limitada. De ahí que, modificando el criterio psicológico- normativo aplicado por la Audiencia, deba en esta instancia apreciarse la eximente incompleta de anomalía psíquica, con base en los arts. 21.1ª y 20.1º del C. Penal, con la reducción de la pena que se señale en la segunda sentencia.

    La apreciación de esa eximente incompleta abre la vía a una posible aplicación de una medida de seguridad (art. 104.1 del C. Penal ), posibilidad que deberá ser apreciada por la Sala de instancia en ejecución de sentencia examinando las circunstancias del caso concreto y previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas en el proceso.

    Se estima, en consecuencia, en parte este segundo motivo de impugnación, declarándose de oficio las costas de esta instancia (art. 901 del C. Penal ).

    1. FALLO ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por

    la representación de Virtudes contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, de fecha 21 de diciembre de 2009, que condenó a la recurrente como autora de un delito de maltrato habitual, de otro de exhibicionismo y de otros dos de maltratos físicos, con la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica de anomalía psíquica, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución.

    De otra parte, DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Iván contra la referida sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, que condenó al recurrente como autor de un delito de maltrato habitual, de otro de exhibicionismo de un tercero de abuso sexual, con la concurrencia de la atenuante analógica simple de adicción a sustancias estupefacientes.

    Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

    Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Alberto Jorge Barreiro D. Siro Francisco Garcia Perez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil diez.

    El Juzgado de Instrucción número 1 de Almagro, instruyó sumario 1-07, por delito de exhibicionismo y provocación sexual, abuso sexual, maltrato habitual y maltrato en el ámbito familiar, contra Iván y Virtudes

    , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, cuya Sección Segunda, dictó sentencia en fecha veintiuno de diciembre de dos mil nueve, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Al apreciarse la eximente incompleta de anomalía psíquica en la recurrente Virtudes, procede reducirle en esta segunda instancia en un grado las penas impuestas (art. 68 del C. Penal ). En vista de lo cual se le imponen las siguientes penas: 12 meses de prisión por el delito de maltrato habitual, dado que el límite mínimo de la pena es de 21 meses (se apreció el subtipo de ejecutarse los hechos en el domicilio común), y ha de rebajarse en un grado, con la prohibición de aproximarse a la víctima a una distancia inferior a 200 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante dos años, así como de portar armas por el mismo periodo, y la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por un periodo de un año y seis meses; 4 meses de prisión por el delito de exhibicionismo de material pornográfico, con la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por un periodo de cinco meses; y 5 meses de prisión por cada uno de los delitos de maltrato en el ámbito familiar (se apreció también el subtipo de ejecutarse los hechos en el domicilio común), con la prohibición de aproximarse a la víctima a una distancia inferior a los 200 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de un año y seis meses, así como de portar armas por el mismo periodo (para cada uno de los delitos), y con la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por el periodo de un año (para cada uno de los delitos).

Tal como se advirtió en la sentencia de casación, la apreciación de esa eximente incompleta abre la vía a una posible aplicación de una medida de seguridad (art. 104.1 del C. Penal ). Esta posibilidad deberá ser sopesada por la Sala de instancia en ejecución de sentencia examinando las circunstancias del caso concreto y previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas en el proceso.

III.

FALLO

Condenamos a Virtudes como autora de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, de otro de exhibicionismo de material pornográfico a menores y de dos delitos de maltrato en el ámbito familiar, con la concurrencia de la eximente incompleta de anomalía psíquica, a las siguientes penas: 12 meses de prisión por el delito de maltrato habitual, con la prohibición de aproximarse a la víctima a una distancia inferior a 200 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante dos años, así como de portar armas por el mismo periodo, y la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por un periodo de un año y seis meses; 4 meses de prisión por el delito de exhibicionismo de material pornográfico, con la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por un periodo de cinco meses; y 5 meses de prisión por cada uno de los delitos de maltrato en el ámbito familiar, con la prohibición de aproximarse a la víctima a una distancia inferior a los 200 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de un año y seis meses, así como de portar armas por el mismo periodo (para cada uno de los delitos), y con la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por el periodo de un año (para cada uno de los delitos). Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Alberto Jorge Barreiro D. Siro Francisco Garcia Perez PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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