STS, 1 de Diciembre de 2009

En el recurso contencioso administrativo 113/04 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 3ª, se dictó sentencia, con fecha 12 de diciembre de 2006, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que con estimación del presente recurso contencioso-administrativo, debemos anular y anulamos la resolución administrativa identificada en el primero de los fundamentos jurídicos de esta sentencia, reconociendo como situación jurídica individualizada de la recurrente su derecho a obtener la autorización, conforme al módulo turístico, de apertura de una nueva Oficina de Farmacia en el municipio de Vila Joiosa (Alicante). Sin efectuar expresa condena en las costas procesales".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la Generalidad Valenciana se prepara recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 21 de junio de 2007 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Por Auto de esta Sala de 26 de febrero de 2009 se desestima el incidente de nulidad contra el Auto de fecha 18 de septiembre de 2008 que acordaba admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por la Generalidad Valenciana.

La representación procesal de Dª Tatiana formaliza, con fecha 19 de mayo de 2009 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 22 de septiembre de 2009 se señaló para votación y fallo el día 25 de Noviembre de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de la Generalidad Valenciana interpone recurso de casación 1231/2007 contra la sentencia estimatoria dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso contencioso administrativo 113/2004 deducido por Dª Tatiana contra la Resolución adoptada con fecha 25 de noviembre de 2003 por el Conseller de Sanitat de la Generalitat Valenciana, mediante la que se acuerda "denegar la autorización administrativa para el establecimiento de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Vila Joiosa (Alicante) en aplicación del módulo turístico establecido en el art. 21 de la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica, formulada a instancia de Dª Tatiana ". Resuelve la Sala estimar el recurso anulando la resolución administrativa para reconocer como situación jurídica individualizada de la recurrente su derecho a obtener la autorización, conforme al módulo turístico, de apertura de una nueva Oficina de Farmacia en el municipio de Vila Joiosa (Alicante).

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento al tiempo que recoge los argumentos de la pretensión ejercitada y de la oposición de la administración.

Ya en el SEGUNDO concluye que la administración no impugna los documentos en que se basa la demanda para justificar el cumplimiento del módulo turístico de que ahora se trata. Añade que, la Sala refrenda tal conclusión de la demanda, dado que la diferencia que se aprecia respecto de las "cuentas" realizadas por la Administración en la resolución aquí impugnada vienen referidas a la no inclusión, a los efectos del cómputo de tal módulo, de las viviendas desocupadas.

En el TERCERO rechaza el argumento administrativo de que no puede accederse a la solicitud de apertura de farmacia conforme a módulo turístico por no haber desarrollado la administración el procedimiento. Acude para ello a lo manifestado en su sentencia de 22 de junio de 2004, recurso 794/2002, de la que procede a transcribir los fundamentos cuarto y quinto. En el cuarto concluye que la administración valenciana debe permitir que los procedimientos paralizados se ajusten a los requisitos de la nueva ley valenciana 6/1998 conforme a su disposición transitoria primera . Mas relevante, en lo que aquí concierne, es el quinto respecto a una petición concreto al decir que había analizado la situación legal en que quedaron las peticiones de oficinas de farmacia, con reproducción de la sentencia de la Sala y Sección Tercera núm. 1875/2002, de 28 de noviembre de 2001, (sic) Rec. 683/1999.

1. Un primer motivo con amparo en el art. 88.1.d) LJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las condiciones objeto de debate.

Alega la infracción por aplicación indebida de los art. 36 y 38 en relación con el art. 53.1 de la Constitución, pues, al ser el Derecho al ejercicio de profesiones tituladas y de la libertad de empresa de configuración legal, solamente a través de su regulación legal, se puede ejercer la titulación de farmacéutico. Aduce que la falta de desarrollo reglamentario del procedimiento de adjudicación de oficinas de farmacia por parte del Gobierno de la Generalidad Valenciana, vulnere dichos derechos, pues la normativa de ordenación farmacéutica y su desarrollo reglamentario, no regula el ejercicio de la profesión de farmacéutico, sino el acceso a la titularidad de las oficinas de farmacia como servicio público.

Tras reproducir el FJ 3º de la STC 83/84, de 24 de julio, concluye respecto a los arts. 36 y 38 CE que no existe un contenido esencial del derecho a la libertad de profesión y a la libertad de empresa constitucionalmente garantizado.

En segundo lugar que existe una reserva de ley para regular el ejercicio de esos derechos. Y en tercer lugar que los derechos recogidos en el artículo 36 y 38 de la Constitución son unos derechos de configuración legal, por lo que el legislador los podrá establecer en los términos que tenga por conveniente en cuanto no choquen con otros preceptos constitucionales.

Defiende que la sentencia aplica indebidamente tales preceptos al entender que su razón de decidir es la frustración del ejercicio de la libertad de profesión y de empresa. Sostiene que en nuestro país la opción del legislador es reservarla a los titulares de una oficina de farmacia cuando podía haber otra como dijo la Comisión de las comunidades Europeas en su Dictamen motivado de 28 de junio de 2006.

Añade que la no regulación del procedimiento de adjudicación de oficinas de farmacia, no impiden ni menoscaban el ejercicio de la profesión de titulado de farmacia, que se puede realizar por cuenta ajena para el titular de una oficina de farmacia, como analista clínico en laboratorios de fabricantes de medicamentos o como técnicos de la industria alimenticia y química o en investigación, por lo que el ejercicio de la titulación de farmacia es independiente de la titularidad de las oficinas de farmacia.

Pese a todo ello, inicialmente pretende la inadmisión del recurso por referirse a derecho autonómico.

1.1. Objeta el motivo la defensa de Doña Tatiana poniendo de relieve que ni fue discutida la existencia de población necesaria para apertura una oficina de farmacia por el módulo turístico.

Destaca que la recurrente reconoce el "retraso en el desarrollo reglamentario" lo que reputa inacción que ha supuesto desviación de poder que fue controlado por la sentencia de instancia. Expone los antecedentes legislativos estatales y autonómicos hasta el momento de la petición de apertura el 18 de diciembre de 2002.

Insiste en que la infracción de los arts. 36 y 38 CE no ha constituido la "ratio decidendi" de la sentencia sino la infracción del art. 21 de la Ley 6/1998. Invoca así el FJ 4 de la STS de 4 de diciembre de 2005, recurso 2402/2003 .

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción de la norma de ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Alega la infracción de los apartados 1 y 2 del art. 3 de la Ley 16/97, de 25 de abril, de regulación del Servicio Farmacéutico, al conceder la sentencia impugnada autorización de una Oficina de Farmacia sin tener en cuenta las competencias de la Generalitat Valenciana para establecer los criterios de planificación farmacéutica, los procedimientos de adjudicación de farmacias, y los méritos de los farmacéuticos para obtener una adjudicación de apertura de farmacia. Esgrime la reiterada jurisprudencia de esta Sala que exige la tramitación del procedimiento administrativo de adjudicación de Farmacias, aunque reúnan los requisitos, STS de fecha 10 de julio de 1990 .

Tras reproducir el contenido del art. 3, apartados 1 y 2 de la Ley 16/1997, de 25 de abril y mencionar el art. 31.1.19 del Estatuto de Autonomía valenciano en relación a las competencias exclusivas de ordenación farmacéutica manifiesta que fue aprobada la Ley 6/1998, de 22 de junio de la Generalitat Valenciana, procediendo a citar sus arts, 18 y 19 para cuyo desarrolló fue dictado el Decreto del Consell 149/2001, de 5 de octubre, en cuyo apartado 4 incardina la solicitud de la recurrente (sic).

Añade que la concreta pretensión de la actora de que se declare como situación jurídico individualizada que se le autorice una nueva oficina de farmacia en el municipio de Vila Joiosa no puede ser atendida, pues ello supondría una concesión sin seguir el procedimiento establecido, tal y como establece el art. 6 del Decreto 149/01, que dice:

"Las autorizaciones se adjudicarán a los solicitantes atendiendo a la puntuación obtenida por cada uno de ellos con arreglo al baremo que al efecto se establezca. Dicho baremo podrá contener, además de la valoración de los méritos previstos en el artículo 18.4 de la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana, otros apartados destinados a la valoración de los conocimientos farmacéutico-sanitarios y de salud pública en la Comunidad Valenciana".

Invoca que en el momento que la demandante solicita la autorización de oficina de farmacia en Vila Joiosa por el módulo turístico, ya había sido establecido el procedimiento para la autorización de nuevas oficinas de farmacia, pero no se había promulgado el Decreto del Consell 198/2003, de 3 de octubre, por el que se establecen los criterios de selección aplicables en los procedimientos de autorización de nuevas oficinas de farmacia. Alega que la sentencia de instancia, vulnera los apartados 1 y 2 del art. 3 de la Ley 16/97 de 25 de abril, y la legislación de desarrollo anteriormente citada de la Comunidad Autónoma Valenciana, pues la normativa valenciana, en desarrollo de la legislación básica estatal, establece dos procedimientos, uno para determinar el número de farmacias autorizadas conforme los módulos generales y turísticos, y otro procedimiento para adjudicar dichas farmacias, que en el momento de resolver la solicitud de la recurrente, el baremo y el procedimiento no había sido desarrollado por la Generalidad Valenciana. Sostiene que la sentencia al otorgar y adjudicar la apertura de farmacia, soslayando el procedimiento para ello y la aplicación de la convocatoria pública y del baremo correspondiente ha sustituido las potestades del Consell de la Generalitat Valenciana para establecer, por vía reglamentaria, los criterios de adjudicación y procedimiento de las oficinas de farmacia, y en este sentido ya se ha pronunciado este Tribunal en la sentencia de 4 de diciembre de 2005, recaída en el recurso de casación nº 2402/2003 .

Reputa lo anterior aplicable al caso de autos rechazando la adjudicación directa que invade potestades reglamentarias del Consell de la Generalitat.

2.1. Considera la parte recurrida que la invocación de los preceptos es artificiosa por existir normativa propia a cuyo amparo se hizo la solicitud y se tramitó el correspondiente procedimiento administrativo.

Aduce asimismo que el motivo es improsperable pues lo contrario supondría negar la función revisora de la jurisdicción y legitimación los excesos de la administración.

Adiciona que confunde la administración valenciana en este motivo la función constitucional de la jurisdicción contencioso- administrativa de revisión de la legalidad de la actuación de la Administración (art. 106 CE ) que en este caso ha supuesto la anulación de la sentencia de la resolución expresa denegatoria de apertura de farmacia del Consejero de Sanidad de 25 de noviembre de 2003 y el reconocimiento de la situación jurídica individualizada del derecho a la apertura, potestad de la que está investido el Tribunal Superior de Justicia de conformidad con lo establecido en el art. 71.1 .a) y b) de la LJCA, con una inexistente sustitución de funciones de la Administración por parte del Tribunal.

Rechaza la infracción de la jurisprudencia que se dice conculcada -SSTS 10 de julio de 1990 y 11 de marzo de 1998 - pues no solo no analiza la relación con el asunto sino que son obsoletas al ser anteriores a la existencia de normativa autonómica sobre la materia.

1. Antes de la objeción individualizada de los motivos considera la parte recurrida que estamos frente a derecho autonómico valenciano por cuanto la denegación de la autorización administrativa para abrir una oficina de farmacia en aplicación del módulo turístico se sustentó exclusivamente en el art. 21 de la Ley 6/1998, de 22 de junio, de ordenación farmacéutico de la comunidad valenciana.

Añade que tal derecho autonómico fue el aplicado en la sentencia tanto en su fallo como en su parte dispositiva citando múltiples sentencias de esta Sala (27 de junio de 2007, recurso de casación 7835/2004, 13 de marzo de 2007, recurso 6824/2004, 20 de marzo de 2007, recurso 7849/2004 ) que declaran improcedentes recursos de casación frente a sentencias que aplica derecho farmacéutico valenciano derivado de la Ley 6/1998, así como otras muchas respecto derecho farmacéutico de otras comunidades autonómicas.

A lo anterior adiciona que la STSJ Valencia de 22 de junio de 2004, reproducida en la sentencia y cuya doctrina sigue, no otorgó recurso de casación lo que ponía de relieve se trataba exclusivamente de derecho valenciano

1.1. Tal alegato fue rechazado mediante auto de 18 de septiembre de 2008, cuyo fundamento jurídico segundo dice: "No se aprecia la concurrencia de la causa de inadmisión opuesta, pues el escrito de preparación del recurso se ajusta a lo que dispone el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción, toda vez que se ha efectuado el juicio de relevancia exigido por el mencionado precepto, habiendo quedado justificado de modo suficiente, en el sentir de la parte recurrente, que la infracción de las normas de Derecho estatal que cita, artículos 36, 38 y 53.1 de la Constitución y diversos apartados de los artículos 2 y 3 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, Reguladora de los Servicios de las Oficinas de Farmacia -preceptos citados por la recurrente en casación en su escrito de contestación a la demanda así como por la sentencia recurrida-, son preceptos que han tenido relevancia, determinando el fallo recurrido; y sin que en este trámite pueda ni realizarse un examen mayor de la cuestión planteada o someterse a censura el acierto jurídico de las infracciones normativas que se anuncian en el referido escrito, ni tampoco, por lo general, efectuarse un control del juicio de relevancia expuesto por el recurrente (Auto de 29 de mayo de 2003 )".

Y en el auto de 26 de febrero de 2009 rechazando el incidente de nulidad del precedente auto se dijo en su FJ 2º que "lo que caracteriza a la recurribilidad de las sentencias (art. 86.4. LRJCA ) no es la naturaleza estatal o autonómica de las normas aplicadas en el proceso sino, en relación con la fundamentación jurídica de la sentencia, el carácter estatal de las normas en que el recurrente pretende basar su recurso".

2. Expresa también en su recurso que la sentencia debe inadmitirse al contemplar un supuesto idéntico al de la STSJ Valencia de 22 de junio de 2004 en cuyo caso la apertura de farmacia tuvo lugar mientras en el presente la ejecución provisional no se ha realizado hasta junio de 2008 lo que lesionaría el principio de igualdad.

No existen elementos que evidencien tal pretendida igualdad.

Rechazados los argumentos precedentes esgrimidos por la defensa de la administración autonómica valenciana si debe acogerse el recurso de casación, pues tiene razón al sostener que este Tribunal se pronunció respecto a un asunto similar en la Sentencia de 4 de diciembre de 2005 .

La antedicha sentencia falló el recurso de casación 2402/2003 interpuesto por la Generalidad Valenciana contra la sentencia de 28 de noviembre de 2002, tomada como referencia y precedente por la Sala de instancia para resolver el recurso contencioso administrativo antecedente del ahora examinados en sede casacional.

Y así en su FJ 4º este Tribunal dijo: " En el apartado primero se mantiene que la Sentencia ha infringido por aplicación indebida los artículos 36 y 38 de la Constitución. Según se afirma los derechos que reconocen estos artículos son de configuración legal y solo pueden ejercerse de acuerdo con la normativa que los regule. Pero este razonamiento supone desde luego una desviación. En definitiva la declaración de la Sentencia consiste en que no puede frustrarse el ejercicio de los derechos por la vía de no regular el procedimiento, y según entiende esta Sala ello es conforme a derecho, incluso aunque sea distinta la configuración legal de unos derechos constitucionales y otros. Esta tesis es la que constituye la razón de decidir de la Sentencia, y no se encuentra vinculada necesariamente con el dato de que en efecto el derecho a la apertura de oficina de farmacia no sea un derecho absoluto sino un derecho subjetivo bajo reserva de autorización, lo que implica que el ordenamiento jurídico debe establecer los principios y criterios que han de aplicarse para otorgar o denegar las autorizaciones respectivas. No puede acogerse tampoco por tanto la alegación que sustancialmente se contiene en el apartado primero del segundo motivo de casación.

Suerte distinta debe correr el argumento que se mantiene en el apartado segundo de este mismo motivo según el cual, infringiendo la Ley estatal 16/1997, de 25 de abril, la Sentencia declara el derecho a obtener autorización de apertura de oficina de farmacia sustituyendo las potestades de la Comunidad Autónoma para establecer por vía reglamentaria criterios sobre planificación farmacéutica, procedimiento de autorización de apertura de oficina de farmacia, computo de la población, y méritos de los solicitantes de las autorizaciones.

Pues en efecto, aunque la Sentencia entendió que al otorgar las autorizaciones de apertura podía basarse en los criterios que se hacen constar en la Ley autonomica 6/1998, de 22 de junio, lo cierto es que dicha Ley no expresa todos los criterios a aplicar y, además de los que establece, remite para la fijación de otros al desarrollo reglamentario.

En consecuencia debemos entender que en efecto el Tribunal Superior de Justicia, en cuanto al otorgamiento de las autorizaciones de apertura de farmacia solicitadas, está sustituyendo la voluntad de la Administración por así decirlo en dos extremos. En primer lugar en cuanto a la aplicación de unos criterios reglamentarios, y en segundo lugar en cuanto a la procedencia misma de dictar un acto de autorización de apertura. Ello nos lleva a compartir en términos generales las razones que alega la Comunidad Autónoma recurrente en el apartado segundo del motivo segundo de casación. Por consiguiente, procede acoger parcialmente este segundo motivo y estimar el recurso de casación.

En cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia, de los Fundamentos de Derecho anteriores ya se desprende cual ha de ser la resolución que debemos dar al mismo, que consiste en su estimación parcial.

En efecto, hemos de anular el acto administrativo impugnado por no ser conforme a derecho, en lo que asistió la razón a la Sentencia del Tribunal de instancia cuyos criterios comparte esta Sala aunque solo parcialmente. Sin embargo no debemos acoger la pretensión procesal de que se declare el derecho de las actoras a obtener autorización de apertura de oficina de farmacia. Por el contrario, puesto que llegados a esta situación al declarar que debe casarse la Sentencia hemos de resolver con plena potestad jurisdiccional, debemos pronunciar nuestro fallo en el sentido de ordenar la retroacción de actuaciones del expediente administrativo hasta el momento en que debió dictarse resolución expresa sobre las solicitudes de autorización de apertura de farmacia de acuerdo con la legislación que la Comunidad Autónoma entienda aplicable, ya que no era conforme a derecho mantener por plazo prolongado, si no indefinidamente, la suspensión de la tramitación de autorizaciones de apertura. "

Siguiendo el antedicho criterio, por unidad de doctrina y seguridad jurídica, procede la desestimación del primer motivo del recurso y el acogimiento parcial del segundo con, asimismo, estimación parcial del recurso contencioso administrativo ordenando la retroacción de actuaciones del expediente administrativo hasta el momento en que debió dictarse resolución expresa sobre la solicitud de autorización de apertura.

No hay méritos para un pronunciamiento sobre las costas de este recurso y respecto a las de instancia cada parte satisfará las suyas, art. 139 LJCA .

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,