STS 1142/2009, 24 de Noviembre de 2009

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:11655/2008
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1142/2009
Fecha de Resolución:24 de Noviembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil nueve

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Teodoro, Alejandro, Enrique, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, que condenó a los acusados, por un delito asesinato y violación ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Srs. Tesorero Díaz Marsal Alonso y Pérez Mulet respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 7 de Gandia instruyó sumario con el número 2 de 2.006,

contra Teodoro, Alejandro, Enrique, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Tercera, con fecha veintisiete de octubre de dos mil ocho, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS:

Primero

Se declara probado que en la madrugada del día 23 de abril de 2006 los acusados Enrique, Teodoro y Alejandro, todos de nacionalidad boliviana, mayores de edad y sin antecedentes penales, se encontraban en el bar de Raúl, sito en el polígono industrial El Brosquil, en Oliva (Valencia), a cuyo local habían acudido por separado a tomar unas copas. Sobre las 5 horas Teodoro y Alejandro coincidieron en la misma mesa tomando unas copas de María Antonieta, decidiendo los tres marchar a casa de ésta a continuar tomando algo, por lo que salieron del local, en cuyo momento encontraron en la puerta a Enrique, el cual estaba a los mandos de su vehículo Citroen Xantia con matrícula W-....-IB, junto con otro hombre. Tras preguntarle a Enrique si les llevaba en su coche, a lo que éste aceptó, aquellos tres subieron en el asiento trasero del vehículo y marcharon a dejar en su casa al acompañante de Enrique . Una vez hubo descendido del coche esa persona, María Antonieta se sentó en el asiento delantero derecho, y Enrique puso rumbo hacia el paraje conocido como la campa de los ecuatorianos, sita en el camino travesía San José, en término municipal de Oliva.

Segundo

Una vez allí, Enrique y Teodoro salieron del vehículo, pasando María Antonieta al asiento trasero donde estaba Alejandro . En un momento dado, Alejandro la cogió del brazo con la intención de tener relación sexual con ella, a lo que ésta se negó, por lo que Alejandro le dio un puñetazo en la sien que la dejó semiinconsciente, y aprovechando el estado que la misma presentaba, Alejandro le quitó los pantalones y las bragas, y con la ayuda de Enrique y Teodoro, que sujetaban a la chica por los brazos y hombros, la penetró vaginalmente durante cinco o diez minutos, sin que conste que eyaculase. A continuación, Teodoro, aprovechando el estado de la chica y valiéndose de la ayuda de sus dos acompañantes, que la sujetaban de la misma manera, tuvo relación sexual con la misma por vía vaginal, sin que tampoco conste que eyaculase. Finalmente, Enrique tuvo relación sexual con la chica tanto por vía vaginal como anal, que terminó con eyaculación, recibiendo para esto ayuda de sus dos acompañantes, los cuales se hallaban junto a Enrique mientras mantenía la relación sexual, sin que hicieran nada por impedirlo e intimidando con su presencia a la chica.

Con ocasión de realizarse todos estos hechos, Alejandro sufrió varios arañazos que le causó la víctima y que se tradujeron en excoriaciones de 1,2 cms. en la región superior del hombro izquierdo, de 1 cm. en el omóplato derecho y tres excoriaciones más en la región lumbar derecha, de unas dimensiones aproximadas a las anteriores. Enrique también sufrió arañazos que le causó la víctima, y que se tradujeron en una lesión de morfología ovalada de unos 2,5 cms. por 1,5 cms. en tercio medio humeral, en su cara posterior, a unos 14 cms. del hombro derecho; en tercio medio de la región posterior del antebrazo derecho, denudamiento por rascado de 1 cm. de longitud; y en región superior del hemitórax izquierdo, alrededor del tercio medio de la clavícula, dos infiltrados hemorrágicos lineales de 4 cms. (el supraclavicular) y 3 cms. (el infraclavicular). Teodoro también sufrió arañazos que le causó la víctima, y que se tradujeron en una herida en región malar izquierda de 1,5 cms.; en dos erosiones lineales en región escapular izquierda de 3,5 y 0,8 cms.; y en región dorsal alta, sobre el músculo trapecio izquierdo (base del cuello), tres erosiones lineales de 3,5, 4 y 1,5 cms., distantes entre sí respectivamente 4,5 y 5 cms.

Tercero

Cuando hubieron terminado, Alejandro decidió marcharse del lugar andando hacia Oliva, quedándose Enrique y Teodoro con María Antonieta . Entonces Enrique puso el coche en marcha y se dirigió inicialmente hacia Oliva. Pero cuando llevaban recorrido aproximadamente un kilómetro, y como sea que María Antonieta decía constantemente que les iba a denunciar por lo que le habían hecho, y que conocía a Teodoro y sabía identificar el coche de Enrique, éste detuvo el coche en un momento dado, y ambos acusados descendieron del mismo, tomando la decisión conjunta de matarla para que no les denunciase. Con tal fin, Enrique cogió del maletero una llave de hierro de las que se utilizan para apretar y aflojar las tuercas de las ruedas del coche, y a continuación se dirigió rápidamente hacia María Antonieta, que se había sentado en el lugar del conductor, y la sacó violentamente del coche, arrojándola al suelo, y entonces Teodoro, empleando dicha llave, la golpeó repetidas veces en la cabeza con intención de matarla, y después fue Enrique quien con la misma llave le asestó varios golpes más con la misma intención, muriendo María Antonieta como consecuencia de todos esos golpes, por haber sufrido una fractura de cráneo que determinó su fallecimiento.

Cuarto

A continuación, Enrique y Teodoro introdujeron el cadáver de María Antonieta en el maletero del coche, y Teodoro decidió irse a pie del lugar, mientras que Enrique puso en marcha el vehículo y lo condujo con el fin de buscar algún lugar donde ocultar el cadáver, llegando a Pego, a un pinar sito en la partida Castelló, a la altura del punto kilométrico 12,500 de la carretera CV-715. Por allí dejó el cuerpo de María Antonieta, y entonces cogió una piedra grande con la que golpeó la cara de aquélla con la intención de desfigurarla para que no fuese identificada, marchando de allí tras tapar el cuerpo con unas chapas metálicas de las utilizadas como tapas de colmenas.

Quinto

María Antonieta, nacida en Bolivia el 13 de enero de 1966, era soltera en la fecha de los hechos, estaba en paro y residía en la CALLE000, número NUM000, de Oliva, con sus tres hijos, que estaban a su cargo: Covadonga, nacida el día 14 de noviembre de 1990, Luisa, nacido el 24 de agosto de 1989, y Purificacion, nacida el 27 de febrero de 1987, quienes reclaman como perjudicados por su fallecimiento.

Sexto

De las actuaciones policiales llevadas a cabo a las pocas horas de estos hechos, una vez descubierto casualmente el cadáver por una persona, resulta que los guardias civiles que iniciaron las investigaciones tuvieron conocimiento de que uno de los autores de los hechos era Enrique porque su hermana Mariana se lo había dicho con ocasión de realizar las correspondientes investigaciones, ya que ésta había recibido una llamada telefónica de aquél desde Madrid relativa a que iba a coger un avión hacia Bolivia porque durante la noche anterior había violado y matado a una mujer en unión de otras personas. Ella hizo ver al acusado, en las sucesivas llamadas telefónicas que mantuvo con él, que estaba en marcha la correspondiente investigación policial y que sería bueno que se entregase, dada la gravedad de lo ocurrido. Aunque el acusado tenía dudas sobre lo que tenía que hacer, las cuales dudas se prolongaron a lo largo de los días 23, 24 y parte del día 25 de abril, manteniendo múltiples conversaciones telefónicas con familiares y amigos, lo bien cierto es que, tras las correspondientes escuchas telefónicas judicialmente autorizadas, se tuvo conocimiento de que el acusado se iba a dirigir a las oficinas de Aerolíneas Argentinas en Madrid, en donde fue finalmente detenido en la tarde del día 25 de abril, diciendo entonces el acusado a los guardias civiles que le detuvieron que ya sabía a lo que venían.

Asimismo, como consecuencia de las investigaciones policiales llevadas a cabo poco después de descubrirse el cadáver de la víctima, se tuvo conocimiento de que otro de los involucrados en los hechos era Teodoro, habiéndose averiguado que el mismo se había ido a la localidad de Planes, en Alicante, donde finalmente fue detenido. Al tiempo de la detención manifestó que también estaba implicado en los hechos el otro acusado Alejandro, quien se hallaba en Oliva, y que podía fugarse si no era detenido antes de que éste se enterase que estaba siendo buscado por la Guardia Civil, manifestando Teodoro cuál era su domicilio y ofreciéndose a tocar el timbre de la vivienda para que no sospechase nada, y así facilitar su detención, como en efecto sucedió.

Séptimo

Los tres acusados estuvieron bebiendo diversas bebidas alcohólicas a lo largo de la noche, al igual que también lo hizo la víctima, de tal manera que al tiempo de suceder los hechos narrados tenían parcialmente alteradas sus facultades intelectiva y volitiva.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Primero

Condenar a Enrique como autor directo de un delito de asesinato, como autor directo de un delito de violación y como cooperador necesario de dos delitos de violación, con la concurrencia en todos los delitos de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez y con la concurrencia en el delito de asesinato de la circunstancia atenuante analógica de confesión, a las siguientes penas:

  1. Por el delito de asesinato, CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo.

  2. Por el delito de violación de que es autor directo, OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

  3. Por los dos delitos de violación de que es cooperador necesario, DOS PENAS DE SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

Segundo

Condenar a Teodoro como autor directo de un delito de asesinato, como autor directo de un delito de violación y como cooperador necesario de dos delitos de violación, con la concurrencia en todos los delitos de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez y con la concurrencia en el delito de asesinato de la circunstancia atenuante analógica de confesión, a las siguientes penas:

  1. Por el delito de asesinato, CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo.

  2. Por el delito de violación de que es autor directo, OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

  3. Por los dos delitos de violación de que es cooperador necesario, DOS PENAS DE SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

Tercero

Condenar a Alejandro como autor directo de un delito de violación y como cooperador necesario de dos delitos de violación, con la concurrencia en todos los delitos de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a las siguientes penas: A) Por el delito de violación de que es autor directo, OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

  1. Por los dos delitos de violación de que es cooperador necesario, DOS PENAS DE SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

Cuarto

Condenar a Enrique y a Teodoro a que indemnicen conjunta y solidariamente a Covadonga en 85.000 euros, a Luisa en 85.000 euros y a Purificacion en 18.000 euros, en todos los casos por razón de la muerte de su madre, con imposición del interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Quinto

Condenar a Enrique y Teodoro al pago, cada uno de ellos, de cuatro cuotas y media del total de las costas, y condenar a Alejandro al pago de tres cuotas del total de las costas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal /1, en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Teodoro, Alejandro, Enrique, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

Recurso interpuesto por Enrique

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . se alega vulneración del art. 24.1 y 2 CE . en lo relativo al derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

al amparo del art. 849.1 LECrim . se alega la infracción del art. 179 CP .

TERCERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

CUARTO

Al amparo del art. 851.1 LECrim . se alega falta de claridad en la narración de los hechos.

Recurso interpuesto por Teodoro

PRIMERO

Al amparo del art. 852 LECrim . Y ART. 5.4 LOPJ . se alega violación del art. 24 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . ser alega la aplicación indebida de los arts. 139.1 y 179 CP .

TERCERO

Se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

Recurso interpuesto por Alejandro

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO

Al amparo del art. 851.1 LECrim . se alega predeterminación del fallo.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diez de noviembre de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Enrique

PRIMERO

El motivo primero por vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 CE . conforme autoriza el

art. 5.4 LOPJ . en lo concerniente al derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, tanto en lo relativo al delito de violación por cuanto dado el alcohol y cocaína consumidos por la víctima, unido a que la misma no presentaba ningún tipo de lesión ni señal objetiva de haber sido forzada a mantener el acto sexual, ofrece dudas que hubiese violencia o intimidación y que no mediase consentimiento, y respecto al asesinato, no fue una decisión concertada previamente o después de yacer con la víctima, sino que fue provocada por las amenazas de la víctima, y tras una disputa con la misma que devino en patadas y empujones, disputa previa incompatible con la alevosía, con posibilidad de defensa, por lo que estaríamos frente a un delito de homicidio y no de asesinato.

Añade que no se ha demostrado la violencia o intimidación sobre la víctima, elementos básicos para la existencia de la violación, sino que se basa en las declaraciones de los imputados al manifestar que "violaron" a una chica, pero los condenados no son conocedores de los elementos necesarios para que acto sexual sea violación y respecto del asesinato ninguno de postestimonios utilizados en la sentencia para fundamentar el pronunciamiento condenatorio, permiten ser valorados conforme al art. 741 LECrim . y al haberse sido así, el Tribunal "a quo", ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente ante la falta de indicios que permitan ratificar el criterio sustentado por el tribunal.

El motivo no debe merecer favorable acogida.

  1. Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado». Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta, porque el recurso de amparo (y el de casación añadimos nosotros) no es un recurso de apelación, ni éste Tribunal una tercera instancia.

    Como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas STS. 672/2007 de 19.7, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

    Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

    Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

    Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

    1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

    2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

    3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

  2. Por otro lado, a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria, puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

    1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

    2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

    3) Para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

    4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' (SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008 ).

    El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" (STC 229/2003 de 18.12, 300/2005 de 21.11 ).

SEGUNDO

A la luz de esta doctrina habrá que analizar el motivo que cuestiona en primer lugar, la existencia de prueba suficiente en relación a la violación en orden a la concurrencia de la violencia e intimidación necesarias.

Queja del recurrente que no puede ser acogida.

La sentencia de instancia hace referencia a las declaraciones de los acusados, en especial a Enrique y Teodoro, efectuadas ante presencia policial y luego ratificadas judicialmente y en particular las contenidas en la diligencia de reconstitución de hechos, practicada ante presencia judicial, que evidencian que todos ellos estuvieron implicados en la violación.

  1. En efecto con referencia a la violación, Enrique reconoció en el atestado (folio 171), con asistencia letrada, que puso a la chica boca abajo en el asiento e intentó penetrarla analmente, pero no llegó a hacerlo por falta de erección suficiente, y en el Juzgado (folio 227) declaró que no se acordaba si la violó o no, pero ella protestaba, "no quería, protestaba, pero poco porque estaba semiconsciente porque el chino le había dado un puñetazo", si bien posteriormente en la indagatoria (folios 1342-1º343) y en el acto del juicio, manifestó que "nadie violó a la chica" y que "reitera que no hubo violación".

    Por tanto la Sala de instancia para fundamentar la participación de este encartado no hace uso de la prueba indiciaria, sino de una prueba directa, cual es sus propias declaraciones ante la Policía y el Instructor.

    En este sentido esta Sala tiene declarado, SSTS. 450/2007 de 30.5, 304/2008 de 5.6, que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E .Criminal, la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88, S.T.S. 14-4-89, 22-1-90, 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia nº 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la

    L.E .Criminal.

    Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1 ) que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (Sentencias de 7 de noviembre de 1997; 14 de mayo de 1999 ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

    Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción (SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

    Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el Art. 714 de la Ley Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos (SSTS. 4.3.2002, 17.7.2002, 5.12.2003 ). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

    La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio (Art. 708 párrafo segundo LECr .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

    Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

    Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

    En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

    En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral (Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

    No otra cosa acontece en el caso presente, en el que la existencia de penetración vaginal está corroborada por los informes del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 1161 y 1406), que concluyen que "no se puede excluir que el material genético encontrado en la fracción seminal de la muestra B3 (bisopo con toma vaginal 3) pertenezca a Enrique o a cualquier otro varón relacionado con él por vía paterna": y la concurrencia de la violencia e intimidación, no solo por la misma expresión utilizada por los procesados de que "violaron" a una chica, expresión inequívoca, compartida en el uso del lenguaje común como sinónima o equivalente a acceso carnal con violencia y sin consentimiento, sino también por el informe forense (folio 220) que apreció en el acusado una mordedura en el miembro superior derecho y dos infiltrados hemorrágicos en región superior del hemotórax izquierdo, que señalan y apuntan a la existencia de defensa u oposición por parte de la víctima.

    En este aspecto la STS. 105/2005 de 29.1, dice que lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto y la STS.

    31.3.2004 que precisa que la violencia empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que hasta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.

    Y en cuanto a la falta de resistencia de la víctima no solo es que no debe exigirse cuando la inacción viene provocada por una amenaza contra la vida, siendo suficiente esta coacción psíquica para configurar el tipo sino que, como tuvimos ocasión de decir en la STS. 18.10.99 es suficiente para integrar la figura delictiva que la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en los propósitos, venciendo por la fuerza esa oposición y la resistencia ofrecida aunque ésta fuera una resistencia pasiva porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima porque obra conociendo su oposición, toda vez que incluso para superar esta resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto (STS. 20.3.2000 ).

  2. En lo concerniente a la concurrencia de la alevosía cualificadora del asesinato, en las SSTS. 713/2008 de 13.11, y 716/2009 de 2.7, decíamos que el art. 22.1 CP . la circunstancia agravante "de ejecutar el hecho con alevosía", y que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona jurídica proceder de la defensa por parte del ofendido".

    De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, se exige, según refiere invariablemente la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala -vid SS. 155/2005 de 15.2 y 357/2005 de 22.3 -, los siguientes requisitos:

  3. En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

  4. En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

  5. En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

  6. Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión.

    Finalmente, es necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS 1866/2002, de 7 noviembre ).

    De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la eliminación de la defensa (STS. 86/2004 de 28.1 y 363/2004 de 17.3 ), como señalábamos en la STS. 1890/2001 de 19.10, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (STS. 178/2001 de 13.2 ).

    Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

  7. alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

  8. alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

  9. alevosía de desvalimiento, en que el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto

    desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados,

    enfermos graves o personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento.

    En el caso actual, el recurrente admitió en el atestado que "a continuación cogió la llave de hierro para apretar y aflojar ruedas -y la remató, dándole cinco o seis golpes en la cabeza, quedando totalmente muerta la chica" (folio 171), añadiendo en su declaración en el juzgado (folio 228) que él la golpeó "porque Teodoro me dijo que entre los dos había que darle", y en la indagatoria (folio 1342) que "golpeó a la víctima con una barra de hierro que sacó del coche". Por último, en el juicio oral, que se sentía culpable del homicidio, sin implicar a nadie más.

    Consecuentemente, ha de partirse de que la participación en la muerte de María Antonieta, como autor material directo no es objeto de controversia. Y la forma en que se produjo la agresión descrita por el recurrente en el atestado: sacando a la mujer violentamente del interior del vehículo, arrojándola al suelo y golpeándola repetidamente entre dos personas hasta matarla, con las precisiones añadidas en el juzgado (folio 228) "yo la tiré al suelo y él le dio varios golpes en el cráneo... y que la chica no hacia nada, porque estaba bien borracha, sólo gritaba..., permite entender acertada la deducción de la Sala que la consideró alevosa, pro cuanto la víctima se vió sorprendida por la rápida agresión de dos hombres con un objeto contundente, lo que unido, al estado físico en que se encontraba, impidió pudiera oponerse al ataque repentino de que fue objeto, descartándose toda posibilidad de defensa por su parte.

TERCERO

El motivo segundo por infracción del art. 849.1 LECrim . al haberse condenado por el Juzgador en base al art. 179 como cooperador de dos delitos de violación en base al articulo citado cuando y en base a la aplicación del precepto más favorable hace el reo, la conducta del recurrente debió ser la aplicación del art. 180.2 CP, cuando "los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas".

Dos son las cuestiones que deben resolverse en el presente motivo:

  1. La primera es examinar si es posible la coautoría en el delito de agresión sexual, en particular en la violación, lo cual determinará a discernirse si en cada una de las agresiones producidas a la víctima, los procesados son responsables solo de un delito de violación o de tres delitos, uno por autoría y dos por cooperación necesaria.

  1. La segunda es determinar si, entendiendo que existe la cooperación necesaria, la tipificación de los hechos debe subsumirse en el nº 2 del art. 180.1 CP .

En cuanto a la primera de las cuestiones no cabe la menor duda de la responsabilidad de cada uno de los procesados por tres delitos, uno por la acción que realiza el mismo y otros dos como cooperador de la de los coprocesados, pues concurre al acto una actividad determinante para el resultado. Los tres acusados actúan de común acuerdo, ejercen fuerza sobre la joven, Alejandro le dio un puñetazo en la sien que la dejó semiconsciente y aprovechando el estado que la misma presentaba, Alejandro le quitó los pantalones y las bragas y con la ayuda de Enrique y Teodoro que sujetaban a la chica por los brazos y los hombros, la penetró vaginalmente... a continuación, Teodoro, aprovechando que la sujetaban de la misma manera, tuvo relación sexual con la misma por vía vaginal. Finalmente Enrique tuvo relación sexual con la chica tanto por vía vaginal como anal... recibiendo para esto ayuda de sus dos acompañantes, los cuales se hallaban junto a Enrique, mientras mantenía la relación sexual, sin que hicieran nada por impedirlo e intimidando con su presencia a la chica.

La STS. 1386/2005 de 23.11 contempló un caso similar, tratándose de dos acusados que utilizaron también un vehículo como medio para facilitar y cometer el delito, señalando que "se está en presencia de un delito con conductas convergentes (STS 693/2005 de 18 de Mayo ), "estamos en presencia de una doble acción ejecutada por cada condenado que partiendo de un fin unitario compartido conforman una situación de efectivo condominio".

No puede cuestionarse, ni mucho menos negarse la respectiva condición de cooperador necesario que cada uno tuvo en la violación que ejecuto el otro, y por lo mismo, cada uno de los condenados, es autor material de la agresión sexual consumado por él, y colaborador necesario de lo consumado por el otro porque existió una aportación objetiva, causal y eficaz de cada uno a que el otro consumase la violación.

Similares hechos contempla la STS. 486/2002 de 12.3, violación cometida por otras dos personas -una de ellas menor de edad- también usando un coche con el que trasladaron a la víctima a un lugar aislado. Cometiendo la violación cada uno de ellos mientras el otro permanecía apartado, y sobre este aspecto dice la sentencia: "Su aparente pasividad mientras se producía la violación por Germán ni borra su anterior protagonismo ni es realmente actitud pasiva pues su sola presencia reforzó la voluntad delictiva del otro copartícipe, y simultáneamente sirvió para incrementar el campo intimidatorio en el que se produjo la agresión, todo ello contribuyó eficazmente".

Al respecto debemos recordar la consolidada doctrina de esta Sala que en relación a estos delitos contra la libertad sexual en caso de pluralidad de participes viene atribuyendo a cada uno de ellos no solo la acción ejecutada por ellos mismos, sino además la del resto de los participantes, vía cooperación necesaria -excepcionalmente podría ser complicidad- de acuerdo con el concepto amplia de autor vigente en nuestro sistema penal y recogido en el art. 28 que se cita en el motivo, coautoría que estaría fundada no tanto en el acuerdo previo, sino fundamentalmente en la colaboración eficaz para el objetivo antijurídico querido que se patentiza en un incremento del desvalor de la acción y del resultado pues de un lado, la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o al menos aseguramiento del designio criminal para los autores, y una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de toda capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación".

En el caso que ahora estudiamos la actividad de los coautores no es en absoluto pasiva -supuesto incluso en el que la STS. 1136/2005 de 4.10, entendió existente responsabilidad penal- sino absolutamente determinante para doblegar la voluntad de la víctima.

La figura de la cooperación necesaria en los delitos de agresión sexual es contemplada en múltiples sentencias, por ejemplo STS. 1291/2005 de 8.11, que dice: "En definitiva, este concepto de cooperación necesaria se extiende también a los supuestos en que, aún no existiendo un plan preordenado, se produce la violación en presencia de otros individuos sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que realiza. En estos casos el efecto intimidatorio puede producirse por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental.

En el caso del acusado, no solo obró de común acuerdo con los dos menores, sino que su conducta no fue la de mera presencia. El contribuyó con su asistencia a la realización de la violencia en los términos señalados en el relato fáctico, de tal modo que cuando los dos menores procedieron inmediatamente después a realizar sus sucesivos accesos carnales con la víctima, ésta, ante el efecto combinado de todos, había renunciado ya a toda resistencia, con lo que se ha de apreciar el carácter de cooperación necesaria de la actividad de fuerza física realizada por cada uno de los agentes para contribuir, a todos los actos de acceso carnal con la mujer realizados".

En el mismo sentido la STS. 76/2008 de 31.1, siendo los hechos de agresión entre cinco procesados a una joven, violándola dos de ellos. La sentencia condena a todos por dos delitos de violación, como autores materiales o cooperadores necesarios.

-La segunda cuestión consiste en dilucidar si habiéndose producido la cooperación necesaria es aplicable el subtipo agravado del nº 2 del art. 180.1 CP., cuando "los hechos se cometan por la acción conjunta de dos o más personas", o si, por el contrario, al penarse a los procesados ya como autores de un delito, la tipificación agravada en los dos restantes, supondría una violación del principio non bis in idem, al contemplar de forma duplicada la concurrencia de actividades.

La mayoría de la jurisprudencia opta por no aplicar el subtipo agravado.

Así la STS. 938/2005 de 12.7, y STS. 638/2005 de 2.6, 12.2002, en casos de coparticipación de los intervinientes en el doble concepto de autores materiales de sus propios actos, y autores por cooperación de los actos de los otros partícipes, la posterior aplicación en las dos modalidades de autoría, del subtipo agravado de actuación en grupo incidiría directamente sobre una misma situación --pluralidad delictiva-- que se valoraría penalmente de forma sucesiva dos veces, en cada copartícipe: lo que se traduciría en la calificación del hecho como constitutivo de dos delitos de agresión sexual, uno como autor natural y otro como autor por cooperación, pero ambos cualificados por el subtipo de actuación conjunta de dos o más personas, sin embargo, tal calificación se estima vulneradora del principio non bis in idem por cuanto la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación en conjunta en grupo que describe el subtipo agravado. Por ello, en casos como el presente en el que existe una cooperación necesaria a las agresiones concertadas, cada persona debe responder de su propia agresión sexual y la de aquellos en las que hubiese cooperado, pero sin la concurrencia del subtipo previsto en e l nº 2 del art. 180 por la incompatibilidad expuesta, que por las mismas razones debe extenderse a la calificación de autor material, con la consecuencia de quedar, en la práctica, muy reducido el ámbito de aplicación de tal modalidad agravada en casos de doble autoría material y por cooperación necesaria, consecuentemente la calificación de las agresiones sexuales debe ser por el tipo básico del art. 179 CP .. (en igual sentido la STS. 686/2005 de 2.6, 7.3.2004 ).

Esta jurisprudencia ya apuntó la STS. 938/2005 de 12.7 podía generar dudas, y ha sido matizada a partir de la STS. 975/2005 de 13 ., diferenciando la autoría conjunta de la cooperación necesaria.

La coautoría supone una ejecución conjunta del hecho con aportaciones especialmente relevantes de todos los coautores al resultado final.

La definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como «realización conjunta del hecho» implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo.... pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas". En la coautoría cada uno de los intervinientes como autores tiene el dominio funcional del hecho.

La cooperación necesaria, por el contrario, tiene un carácter subordinado a la acción del autor, pues se trata en todo caso de la contribución al hecho de otro, con cuya ejecución se coopera. De forma necesaria, equiparado generalmente al autor, si es muy relevante en función de su contenido en relación con el hecho. Y en otro caso, como complicidad. Pero el cooperador necesario, al igual que el cómplice, no tiene el dominio del hecho, por más que su contribución sea importante para la ejecución.

La agravación prevista en el artículo 180.1.2ª se refiere al caso en que los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. La expresión no es sinónima de la realización conjunta del hecho al que se refiere el artículo 28 . Esta última supone que todos los intervinientes realizan el hecho en la forma antes expuesta al hablar de la coautoría, de forma que todos ellos son autores, mientras que la actuación conjunta puede predicarse no solo respecto de los autores sino también respecto de los cooperadores, necesarios o no, al menos cuando desarrollan su conducta al mismo tiempo que aquellos.

Sin embargo, si la cooperación es siempre contribución al hecho de otro, su existencia supone en todo caso la presencia de dos personas, el autor directo y el cooperador, de manera que en estos casos la aplicación de la dicha agravación al cooperador puede infringir el non bis in idem en cuanto que se tiene en cuenta su acción para considerarlo cooperador necesario y además, para considerarlo agravado. En definitiva, no cabe la cooperación si no existen al menos dos personas en el hecho, lo que impide apreciar la agravación.

En el caso de la coautoría, nada impide la aplicación de la agravación cuando intervienen varios autores. La autoría del hecho puede ser individual, pero se considera merecedora de un mayor reproche y, coherentemente, se agrava la pena, cuando intervienen más de una persona en ejecución conjunta.

Por lo tanto, cuando se trata de coautores nada impide la aplicación de la figura agravada a todos ellos por todos los hechos cometidos, pues en todos ellos se aprovecharon recíprocamente de las facilidades que supone la actuación conjunta, lo que a su vez denota una mayor antijuricidad del hecho, justificando la exacerbación de la pena. Lo mismo ocurre cuando el autor se apoya para la ejecución en un cooperador que está presente en la escena de los hechos, pues entonces subsisten las razones de la agravación. Por el contrario, cuando intervienen dos personas y una de ellas es considerada cooperador necesario, no es posible aplicar a éste la agravación en su conducta, pues como hemos dicho, no puede concebirse la cooperación necesaria sin la presencia de al menos un autor a cuya ejecución coopera.

Doctrina jurisprudencial ésta que ha sido seguida en sentencias posteriores como la STS. 439/2007 de 21.5 que en su caso en que el acusado fue condenado como autor responsable de un delito de violación, y, además como cooperador necesario de otro delito de igual naturaleza, recuerda... en el primer caso, en el que actuó como autor, el supuesto agravado no supone infracción del principio non bis in idem, pues una cosa es la participación en el delito y otra la forma comisiva del mismo, ya que el recurrente es autor de una agresión, en efecto, en la que toman parte dos distintos agentes, él mismo y su acompañante no identificado; por el contrario en aquella infracción en la que su forma de participación tiene el carácter de cooperación necesaria, la agravante de pluralidad de ofensores si que supone la vulneración de aquél principio, ya que esa clase de participación siempre requiere un autor al que se ofrece la colaboración, y por ello la colaboración necesaria implica en todo caso la comisión del ilícito con pluralidad de sujetos, y en la sentencia nº 217/2007, de 16 de marzo, que nos dice: "resultando siempre concebible la ejecución de un delito de estas características por un único autor, cuando concurren a ella otros partícipes se produce la circunstancia añadida que al legislador le merece un mayor reproche, satisfecho mediante el supuesto de especial agravación, mientras que cuando nos hallamos ante un caso de cooperación necesaria no adiciona esa pluralidad de partícipes, por lo que la sanción por ambos conceptos (participación plural y cooperación a la ejecución de otro) supone una redundancia o doble punición inaceptable a la luz del repetido principio non bis in idem ".

En conclusión, de acuerdo con la doctrina transcrita, el recurrente es partícipe diferenciadamente, a título de autor y de cooperador necesario, en tres delitos contra la libertad sexual, de modo que, el recurrente debió ser condenado -tal como solicitó el Ministerio Fiscal en la instancia- en el delito que ocupó el lugar de autor con la agravante especifica de haber sido cometido por la actuación conjunto de dos o más personas, art. 180.1.2 CP, no pudiendo aquélla ser tenida en cuenta en otros delitos en los que actuó como cooperador necesario, aplicándose solo el tipo básico del art. 179 CP .

No obstante no habiendo recurrido por el Ministerio Fiscal la sentencia de instancia en este extremo, el pronunciamiento de la misma condenatorio en las tres agresiones sexuales, sin distinción entre autoría y cooperación necesaria, por aquel tipo básico del art. 179 CP . ha devenido firme.

CUARTO

El motivo tercero por infracción de Ley art. 849.2 LECrim. por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos señalando como documentos las propias declaraciones de los acusados y la diligencia de exposición de hechos que no avalan la ayuda de los acompañantes en la agresión sexual realizada por cada uno de ellos.

El motivo debe ser desestimado

Con arreglo a este motivo, tal como se afirma en las SSTS. 30.9.2005, 8.6.2006, 19.6.2007,

4.12.2007, 13.2.2008, que dicha vía sólo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entienden cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, y siempre que tal error sobre un extremo fáctico sea grave y con relevancia causal respecto del fallo y quede evidenciado en algún documento o documentos genuinos obrantes en autos y no contradichos por otras pruebas de la causa (SSTS. 1662/2003 de 5.12, 728/2001 de 3.5 ).

Pues bien no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe publica judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.2001. y 22.5.2003 ).

Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004, con cita de las SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96, señala que este documente transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12, que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testifícales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

Consecuentemente no puede basarse el error de hecho en las declaraciones de los propios acusados, por más que el propio recurrente tanto en su declaración ante la policía (folios 91-92), como en el juzgado (folio 227 y ss.), admite esa ayuda, e incluso otro de los procesados ( Teodoro ) manifestó en el atestado (folio 179) que el chino (el coimputado Alejandro ) le dio un puñetazo en la sien a la mujer dejándola semiconsciente, y como ya se señaló en el motivo precedente la mera presencia de los participes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o al menos aseguramiento del designio criminal para los autores.

QUINTO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim . (falta de claridad) "por cuanto en la sentencia son de apreciar omisiones en la narración fáctica que impiden determinar atenuantes" (sic).

Se señala en el motivo que mientras en los hechos probados se recoge: " y como sea que María Antonieta decía constantemente que les iba a denunciar por lo que le habían hecho, y que conocía a Teodoro y sabía identificar el coche de Enrique ...", en el fundamento jurídico primero A) se dice "...y porque ambos sentían temor de ser identificados por aquella en el caso de que les denunciase, cosa que estaba afirmando continuamente mientras iban juntos en el coche".

El recurrente considera que la disparidad entre una y otra narración es patente y esa existencia de temor por las amenazas de la víctima debió integrarse en el hecho probado, porque demuestra que hubo una previa provocación de la víctima que afecta a la imputabilidad en la conducta que llevó a cabo el recurrente a través de la atenuante alegada en su escrito de conclusiones -art. 21.3 -.

El motivo deviene improsperable. La falta de claridad sólo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto, resulte imposible su calificación jurídica (STS. 161/2004 de 9.2 ).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 1006/2000 de 5.6, 471/2001 de 22.3, 717/2003 de 21.5, 474/2004 de 13.4, 770/2006 de 13.7 ) hacen viable a este motivo son los siguientes:

  1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

  2. La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

  3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

Ahora bien la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos (SSTS. 235/2000, 24.3.2001, 23.7.2001, 1.10.2004, 2.11.2004,

12.11.2004, 28.12.2005 ).

Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto (SS. 31.1.2003, 28.3.2003, 2.7.2003, 7.10.2003, 12.2.2004 ).

En efecto, la solución a las omisiones en los Hechos Probados no viene por el cauce de la falta de claridad art. 851.1, sino por la vía del art. 849.2 LECrim . En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, S. 6.4.92, porque las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia -SS. 18 y 28.5.92 - o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11, cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim .

En el caso presente el relato fáctico de la sentencia es claro y comprensible al añadir a lo señalado por el recurrente en el motivo que: "ambos acusados descendieron del mismo, tomando la decisión conjunta de matarla para que no les denunciase...", y la referencia en la fundamentación jurídica de la sentencia a que ambos sentían "temor" de ser identificados por la víctima en el caso de que les denunciase, la realiza la Sala como contenido de la propia manifestación de Enrique que considera más creíble que los alegatos difusorios del otro acusado Teodoro, sin que suponga, por ello, contradicción alguna.

La pretensión del recurrente de que la intención de la víctima de denunciar los hechos, hecha saber al acusado pueda constituir una "amenaza" o una "provocación" a efectos de servir de base fáctica para una atenuante, art. 21.3 CP, resulta totalmente fortuita y carente de justificación alguna, pues mal puede entenderse amenaza, el ejercicio de algo a que se está legalmente autorizado y se tiene derecho a realizar, cual es la denuncia de un delito de agresión sexual de que se ha sido víctima, y la reacción del recurrente ante ese uso legitimo de su libertad por la víctima no puede ser amparada por la atenuante de arrebato en estado pasional, que no supone que el derecho venga a reconocer un menor reproche o a privilegiar de alguna forma reacciones coléricas que lesionan bienes ajenos y menos aún para atenuar la responsabilidad de quien actúa violentamente para impedir a otro el ejercicio de su derecho, con una reacción absolutamente discordante por exceso notorio con el hecho motivador.

Y en todo caso, debe insistirse, si el recurrente entendía concurrente esa perturbación del animo que como tal debería haberse incluido en el factum, la vía casacional indicada seria la del art. 849.2 LECrim . con expresa indicación de "documentos" que acreditasen el error del tribunal de instancia.

RECURSO INTERPUESTO POR Teodoro

SEXTO

El motivo primero por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ., en relación con el art. 24.1.2 CE . por cuanto salvo la declaración del coimputado Enrique inculpando al recurrente no existe otra prueba para poder desvirtuar la presunción de inocencia en relación a los delitos de asesinato y violación por lo que ha sido condenado.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos recordado en recientes sentencias, SSTS. 665/2009 de 24.6 y 56/2009 de 3.2, tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han establecido, que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio, entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias (STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", (SSTC. 118/2004 de 12.7, 190/2003 de

27.10, 65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003,

29.12.2004 ).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7, FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal (STC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3 ). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado (STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, " configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( así, SSTC. 233/2002 de 9.12, ó 92/2008 de 21.7 ).

Esta es la situación que concurre en el presente caso en el que los datos aportados por el coimputado Enrique respecto a la activa intervención de Teodoro en ambos delitos, resultan confirmados:

  1. En cuanto a la agresión sexual en la que fue autor material, por el informe forense en relación a los arañazos que presentaba: herida en región malar izquierda de 1,5 cm., y en región dorsal alta, sobre el músculo trapecio izquierdo (base del cuello), tres erosiones lineales de 3,5, 4 y 1,5 cms. Distantes entre sí 4,5 y 5 cms., que revelan una actitud defensiva de la víctima y denotan una participación activa del recurrente compatible con la versión del coimputado; b) Y con referencia al asesinato, la declaración de Enrique aparece corroborada por la propia mecánica de los hechos, el recurrente admite que acompañó en el vehículo a Enrique y que la víctima les manifestó continuamente que iba a denunciarlos e incluso que estuvo presente en el lugar del asesinato, aunque fuese el otro procesado quien realizó todos los actos ejecutivos. En este extremo la Sala de instancia entiende que aunque se admiten que Teodoro no realizó ningún acto materialmente ejecutivo dirigido a causar la muerte de la víctima, cabría apreciar en su comportamiento un supuesto de comisión por omisión, ello hace necesario recordar que la posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, determinante de que aquél se hace responsable de la indemnidad del bien jurídico. De aquella relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico especifico de evitación del resultado. De tal modo que la no evitación del resultado por el garante seria equiparable a su realización mediante una conducta activa. La mayor parte de la doctrina fundamenta la posición de garante en la teoría formal del deber jurídico. La existencia de una posición de garante se deduce de determinadas fuentes formales como la Ley, el contrato y el actuar precedente peligroso (injerencia).

    Pues bien, la jurisprudencia (por ejemplo S. 1480/99 de 13.10 ), ha admitido la participación omisiva en un delito de resultado, y conforme al actual art. 11 CP ., se ha admitido respecto a aquellas personas que teniendo un deber normativo, un deber jurídico, de actuar y con posibilidad de hacerlo, nada hacen para impedir un delito que se va a cometer o para impedir o limitar sus consecuencias.

    Por ello, la participación omisiva parte de unos presupuestos:

  2. El presupuesto objetivo que debe ser causal del resultado típico (cooperador) o al menos favorecedor de la ejecución (cómplice).

  3. Un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de cooperar causalmente con la omisión del resultado o bien de facilitar la ejecución; y

  4. Un presupuesto normativo, consistente en la infracción del deber jurídico de impedir la comisión del

    delito o posición de garante.

    A esta concreta posición de garante, se refiere el art. 11, apartado b) CP ., cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. De este deber derivado de su posición de garante surge la obligación de tomar determinadas medidas de seguridad destinadas a evitar que la situación arriesgada se concrete en una lesión, imponiéndole una obligación de actuar para evitar el delito en una situación de riesgo previamente originado.

    La inacción, cuando estaba obligado a actuar en defensa del bien jurídico, equivale a la realización de un acto positivo, pues una hipotética acción esperada por la norma hubiera sido causa para la no producción del resultado. No se puede olvidar que la comisión por omisión se imputa un resultado lesivo a una persona, no por su conducta activa, sino por no haberlo impedido cuando habría ese deber (norma prohibitiva), resultando equiparable la realización activa del tipo penal.

    Esta equivalencia que tiene carácter esencial para la configuración de un delito impropio de omisión se debe apreciar cuando la omisión se corresponde valorativamente con el hecho positivo y posee un sentido social equivalente a la comisión activa del tipo.

    En los delitos de resultado dicha equivalencia no ofrece dificultades pues no se requiere, por regla general, una acción de cualidades específicas, siendo suficiente con la aptitud causal del comportamiento.

    En los delitos de omisión solo debe requerir una causalidad hipotética, es decir la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una probabilidad rayana en la seguridad.

    El presupuesto subjetivo de la participación omisiva parte de la constatación de que el omitente conocía su especial posición de garante y conocía la posibilidad de actuar con arreglo a la posición ostentada y, sin embargo, omite el comportamiento que le era exigible cooperando así con el actuar del autor material.

    En el caso presente podría admitirse la posición de garante al haber creado una ocasión de riesgo por su acción precedente en las agresiones sexuales cometidas sobre la víctima y su conducta posterior acompañando al autor material, teniendo pleno conocimiento de la intención de éste de acabar con la vida de la mujer, sin hacer nada por evitarlo.

    En suma, habiéndose basado la condena del recurrente en las declaraciones incriminatorias de un coimputado, prestadas con plenas garantías de contradicción y defensa, y que cuenta con una corroboración mínima en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados, ha de concluirse que tales declaraciones tienen aptitud suficiente para ser consideradas pruebas de cargo suficientes para enervar la presunción de inocencia.

SEPTIMO

El motivo segundo por infracción de Ley, de conformidad con el art. 849.1 LECrim. en relación con la aplicación indebida de los arts. 139.1 y 179 CP .

El recurrente en el desarrollo del motivo vuelve a insistir en la inexistencia de prueba suficiente de su participación en los dos delitos por los que ha sido condenado, olvidando que, este motivo obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim .

En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2, el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Pues bien en el relato fáctico se declara probado -además de que Teodoro ayudó junto con Enrique, sujetando a la chica por los brazos y hombros, a que Alejandro penetrase vaginalmente a aquella, y que posteriormente estuvo presente al igual que Teodoro, mientras Enrique tuvo relación sexual con la chica tanto por vía vaginal como anal, sin que hicieran nada por impedirlo e intimando con su presencia a la chica -que "a continuación -después de la agresión sexual cometida por Alejandro - Teodoro aprovechando el estado de la chica y valiéndose de la ayuda de sus dos acompañantes, que la sujetaban de la misma manera, tuvo relación sexual con la misma por vía vaginal, sin que tampoco conste que eyaculase".

Se describe, por tanto, una conducta cuya subsunción en el delito del art. 179 CP. conforme se ha razonado en el motivo segundo del recurso interpuesto por el anterior recurrente, resulta correcta.

Y con referencia al delito de asesinato en el factum se expresa que " ambos acusados descendieron del mismo, tomando la decisión conjunta de matarla para que no les denunciase. Con tal fin, Enrique cogió del maletero una llave de hierro de las que se utilizan para apretar y aflojar las tuercas de las ruedas del coche, y a continuación se dirigió rápidamente hacia María Antonieta, que se había sentado en el lugar del conductor, y la sacó violentamente del coche, arrojándola al suelo, y entonces Teodoro, empleando dicha llave, la golpeó repetidas veces en la cabeza con intención de matarla, y después fue Enrique quien con la misma llave le asestó varios golpes más con la misma intención...".

Ataque inesperado para la víctima, realizado por dos hombres que eliminó toda posibilidad de defensa, siendo correcta la calificación jurídico-penal efectuada por la sentencia de instancia.

El motivo se desestima.

OCTAVO

El motivo tercero por error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del art. 849.2 LECrim . designando como documentos que demuestran el error de hecho los siguientes:

-Declaraciones indagatorias de Enrique y Alejandro (folio 1338) en los que dicen que "no violaron a la chica ninguno de los tres" y que "nadie violó a la chica".

-Informe del Servicio de Biología de los Facultativos adjuntos a los Servicios de biología del Instituto Nacional de toxicología y Ciencias Forenses (folios 1413 a 1418) que descarta la presencia de semen del recurrente en la muestra obtenida de una toma vaginal de la víctima.

-Declaración indagatoria y manifestación del detenido Enrique, folio 171 en cuanto dice que "cogió la llave y la remató dándole cinco o seis golpes en la cabeza, quedando totalmente muerta la chica".

-Diligencias núm. 120/2006, ampliatorias a las núm. 54/06, equipo de policial judicial de Javea (Alicante), obrante al folio 7, se dice que..." Enrique le contesta maté a una chica". Dándose por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta al analizar el motivo tercero del recurso interpuesto por Enrique Parada, el presente debe ser desestimado.

Así el informe invocado no acredita error alguno en la sentencia, dado que el relato fáctico expresamente recoge que no consta que Teodoro eyaculase.

Las indagatorias son declaraciones personales excluidas del concepto de documento a efectos casacionales, pues no son más que manifestaciones documentadas (SSTS. 1006/2000 de 5.5, 769/2004 de

16.6, 685/2006 de 8.6 ).

Y respecto a las diligencias policiales 120/06 esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho, cuando se indica que el documento en que consta el error es el atestado policial (STS. 796/2000 de 8.5 ), y tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos (STS. 1070/2006 de 8.11 ), cual sucede en el caso que nos ocupa en el que aquellas diligencias son una exposición de hechos en la que se detallan las investigaciones realizadas y si bien consta que a preguntas de su ex novia Nieves, Enrique contesta "maté a una chica", también se recoge como al ser detenido reconoció espontáneamente que también habían participado dos personas más y como en su declaración policial asistido de letrado admitió haber participado junto a Teodoro y Alejandro en la agresión sexual de María Antonieta y junto con Teodoro en su asesinato utilizando una barra de hierro.

RECURSO INTERPUESTO POR Alejandro

NOVENO

El motivo primero aunque se articula por infracción de Ley art. 849.1 LECrim. ("cuando, dados los hechos que se declaran probados... se hubiera infringido un precepto de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en aplicación de la Ley penal") es desarrollado por error en la apreciación de la prueba, esto es el nº 2 del mismo art. 849 LECrim . señalando como documentos que acreditan el error en la apreciación de la prueba:

-El dictamen pericial del Servicio de Biología del Instituto Nacional de toxicología y Ciencias Forenses (folios 1413 a 1418) que al igual que en recurrente anterior - Teodoro - descarta la presencia de semen de este acusado en la muestra B3 (isótopo con toma vaginal 3) de la víctima.

-Dictamen pericial elaborado por los médicos forenses (folio 219) ratificado por videoconferencia en el juicio oral, en el que se dice que sí bien las lesiones descritas (del recurrente) son computables con arañazos no puede determinarse el elemento causante de tales arañazos, no necesariamente producidos por uñas humanas.

-Declaraciones indagatorias de los otros dos acusados, ratificadas en la vista del juicio, que indican: "que no violaron a la víctima ninguno de los tres y que nadie violó a la chica".

El motivo coincide en su desarrollo con el ordinal tercero del recurso interpuesto por Teodoro, por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria.

En efecto el primer documento no acredita, por sí solo, error alguno, desde el momento en que los hechos probados si bien se afirma que Alejandro penetró vaginalmente a la mujer durante 5 ó 10 minutos, añade que no consta que eyaculase, por lo que la inexistencia de restos de semen no es significativo, cuando la Sala de instancia concede mayor verosimilitud a las declaraciones de los otros dos acusados en fase instructora que atribuyeron la primera agresión sexual a este recurrente, incluso que fue quien golpeó en la sien a la víctima dejándola semiconsciente, tras lo cual la violó.

El dictamen forense tampoco acredita error alguno al no descartar que los arañazos del recurrente fueron producidos por la víctima, máxime cuando sus características y localización: excoriaciones de 1,2 cms. en la región superior del hombro izquierdo, de 1 cms. en el omoplato derecho y tres excoriaciones más en región lumbar derecha de unas dimensiones aproximadas a las anteriores, apuntan a tal posibilidad, y su data resulta compatible con la de los hechos.

Por último el contenido de las indagatorias de los coacusados, por más de estar en contradicción con sus anteriores declaraciones, se trata, como ya se ha indicado en motivos precedentes, de pruebas personales documentadas, que no documentales, no aptas para fundamentar el error por la vía del art. 849.2 LECrim .

DECIMO

El motivo segundo por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim . al consignarse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo cual es la presunción de que el recurrente no eyaculó pese a penetrar vaginalmente durante cinco o diez minutos a la víctima, motivo o presunción de no eyaculación que no ha sido alegada por la parte acusadora y que se establece en la sentencia, por lo que se infringe el derecho constitucional de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . con la finalidad de evitar la contradicción evidente entre el hecho declarado probado de que la violación imputada al recurrente con el dictamen pericial biológico.

El motivo se desestima.

El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS.

23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 18.6.2004, 11.1.2005, 11.12.2006, 26.3.2007, 2.10.2007 y 28.11.2007 ).

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean

    compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

    El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

    Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medio ambiental por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio (STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal (SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7 ).

    En esta dirección la STS. 7.11.2001, nos dice: " En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindiblesino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

    En el caso presente la afirmación de que no consta que el recurrente eyaculase pese a que penetró vaginalmente a la víctima durante 5 ó 10 minutos no implica predeterminación alguna, no son expresiones jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, y son comunes y asequibles a cualquier persona, y por último, no está en contradicción con el dictamen del Instituto Nacional de toxicología.

DECIMOPRIMERO

Desestimándose los recursos se condena a cada recurrente a las costas respectivas (art. 901 LECrim .).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Teodoro, Alejandro, y Enrique, contra sentencia de 27 de octubre de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, que les condenó como autores de un delito de asesinato y violación; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin

  1. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.