STS 1152/2009, 27 de Octubre de 2009

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de defensa y de asistencia de Letrado que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se dicen producidas tales vulneraciones constitucionales por que no se concedió al Letrado defensor tiempo suficiente para la preparación del juicio ni para ganarse la confianza de su defendido, tiempo que el recurrente fija en dos meses.

El motivo no puede prosperar.

Como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, no se han producido las vulneraciones que se invocan.

Ciertamente, por Auto de fecha 5 de mayo de 2008, notificado el día 9 de ese mes, se señaló para el comienzo de las sesiones del juicio oral los días 27 y siguientes del mes de octubre de 2008. El acusado, en escrito dirigido al Tribunal, pocos días antes del inicio de las sesiones del juicio, renunció a su Letrado (ver folio 291 del Rollo de Sala), pretensión que fue rechazada por el Tribunal de instancia, no obstante lo cual, el juicio tuvo que suspenderse al ausentarse de la sala el Letrado de la defensa, pese a las advertencias que le dirigió el Presidente del Tribunal, concediéndosele al acusado un plazo de 48 horas para que designase nuevo Letrado de su elección (véanse folios 293 a 296 y 317 a 320 del Rollo de Sala). Transcurrido el plazo si haber designado Letrado, el Tribunal solicitó que le fueran designado Letrado de oficio, nombramiento que recayó en la Abogada Dª Ana Rosa Martín García, señalándose para el comienzo de las sesiones del juicio oral los días 13 y siguientes de enero de 2009, señalamiento que se hizo el día 1 de diciembre de 2008. Presentada la renuncia por la Letrada designada (folios 358 y 359 del Rollo de Sala), se procedió a solicitar una nueva designación de Letrado de oficio por el Colegio de Abogados, siendo designado D. Alejandro Palacio con fecha 11 de diciembre de 2008, el cual presentó con fecha 16 de diciembre solicitando la concesión de un plazo de dos meses. El Tribunal de instancia, mediante resolución de fecha 23 de diciembre de 2008 se le denegó la solicitud de aplazamiento de la vista, especialmente porque el acusado se encontraba en prisión y porque existía un tiempo prudencial para el estudio y preparación de la causa que no es voluminosa (véanse folios 376 y 377 del Rollo de Sala). Notificada esa resolución no fue objeto de impugnación. Llegado el inicio de las sesiones del juicio oral, el Letrado de la defensa, como cuestión previa, alega la misma cuestión que fue desestimada (véanse folios 431 a 433 del Rollo de Sala), con los mismos argumentos antes expuestos, añadiéndose que respecto al tema de la confianza del cliente que "el derecho de defensa viene vinculado al despliegue de una actividad profesional, sin que forme parte del mismo un acto volitivo explícito de confianza del defendido, cuando, como es el caso, se trata de una defensa de oficio".

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 985/2006, de 17 de octubre, que el derecho de defensa, reconocido en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, no es ilimitado, pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso del derecho, fraude de ley o procesal, según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y también la indefensión tiene constitucionalmente un contenido material, no meramente formal (Sentencias de 21 de febrero de 1995 y 23 de noviembre de 1996 ).

Y ninguna clase de indefensión material puede afirmarse, en el supuesto que examinamos, atendidas las razones que se han dejado expresadas. El acusado estuvo asistido de Letrado que ha podido ejercer su defensa sin restricción ni impedimento alguno.

Así las cosas, no se han producido las vulneraciones constitucionales que se han invocado en apoyo del motivo.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

El recurrente sostiene, en primer lugar, que debe apreciarse la prescripción en relación al delito continuado de agresión sexual y, en segundo lugar, se alega ausencia de prueba que acreditan la existencia de esas conductas delictivas.

En relación a la prescripción, se dice por el recurrente que dado que los hechos acaecieron cuando estaba vigente el Código derogado debieron calificarse como constitutivos de un delito de estupro, tipificado en el artículo 424 del Código Penal de 1973 y castigado con una pena de prisión menor (hasta seis años), con un plazo de prescripción de cinco años, acorde con el artículo 131 de ese Código, plazo que considera superado dado que el último hecho delictivo se produjo en el año 1993. Añade que incluso considerando los hechos como constitutivos de un delito de violación del artículo 429 del Código Penal de 1973, castigado con reclusión menor hasta un máximo de veinte años, también habría transcurrido el plazo de prescripción que sería de quince años.

Este extremo del motivo no puede prosperar.

Se declara probado que el acusado sometió a su hija a todo tipo de prácticas sexuales, desde tocamientos en partes íntima, hasta penetraciones bucales, anales y vaginales, incluyendo la grabación videográfica de algunas de tales conductas y para vencer la resistencia de su hija Carla y lograr su sumisión, el acusado empleó violencia física contra la menor en forma de golpes, empujones, tirones de pelo, de los brazos, haciéndole ver siempre que su oposición de nada le valdría porque al final iba a hacer lo que quería. Y esta situación se prolongó desde que la niña tenía once hasta los dieciséis de edad, entre los años 1989 y 1993.

Esas conductas no pueden ser calificadas de estupro de prevalimiento, siendo perfectamente correcta la calificación que se hace por el Tribunal de instancia de delito continuado de violación, previsto y castigado en los artículos 429.1º y 3º, y 69 bis, ambos del Código Penal de 1973, al concurrir violencia e intimidación y ser la víctima menor de doce años cuando se produjeron parte de esas agresiones sexuales con acceso carnal, conductas que están castigadas con penas de reclusión menor en grado máximo, por aplicación del artículo 452 bis g) de ese mismo texto legal, delito que tiene un plazo de prescripción de quince años, plazo que no había transcurrido cuando se produjo la imputación formal, acaecida el día 11 de diciembre de 2006 -folio 203 de la causa-, siendo interrogado sobre estos hechos el día 22 de enero de 2007 -folio 267-. Y lo mismo sucede si se aplica el artículo 131 del Código Penal vigente.

Y en lo que concierne a la invocación del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal de instancia ha valorado no sólo la declaración de la víctima, que se ha expuesto coherente y persistente desde su inicio, sino también otros elementos probatorios al margen de esas declaraciones, como sucedió cuando se produjo la entrada y registro en la vivienda del acusado, cuando se investigaban otras conductas delictivas que afectaban a la menor Luisa, interviniéndose una grabación en la que aparece su hija Carla manteniendo a la fuerza una relación sexual con su progenitor, lo que determinó, una vez identificada, que fuese llamada a declarar, grabación que el propio acusado reconoce, alegando que se llevó a cabo con el consentimiento de su hija, lo que resulta increíble, por las razones que se expresan por el Tribunal de instancia y especialmente las que se infieren de la propia grabación.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 178, 180.1.3º y 4º y artículo 74.1, todos del Código Penal .

El recurrente alega que esos preceptos han sido incorrectamente aplicados, haciéndose una propia narración y valoración jurídica de lo acontecido, negándose asimismo la continuidad delictiva y que únicamente ha reconocido que mantuvo relaciones sexuales con su hija en una sola ocasión, en la que se le mostraron los hechos con el citado visionado, bajo aquiescencia de su hija.

El motivo no puede prosperar ya que se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado, dado el cauce procesal esgrimido.

Ciertamente se declara probado, entre otros extremos, que el acusado, tras haberse separado legalmente de su esposa Dª Raquel, comenzó un régimen de visitas con su hija Carla, nacida el 28 de octubre de 1977, quien a la fecha de la separación contaba con once años de edad y, por razón de ese régimen de visitas establecido, Carla acudía los fines de semana alternos al domicilio de su padre, prolongándose esa situación hasta que cumplió los dieciséis años. Continúa el relato señalando que al poco tiempo de comenzar las visitas, hallándose padre e hija en el salón de la vivienda, el acusado decidió que ambos visionaran a cámara rápida una película pornográfica, terminada la exhibición el acusado mostró a Carla sus genitales al tiempo que hizo que la niña le mostrara los suyos, tras lo cual y después de darle explicaciones de cómo proceder, le dijo que le hiciera una felación. A partir de ese hecho se inició una dinámica de interacción corporal que se desarrolló durante prácticamente todos los fines de semana en los que se producían los encuentros fijados en el régimen de visitas y que se mantuvo hasta que Carla puso fin al mismo cuatro años más tarde. Durante este tiempo el acusado sometió a su hija a todo tipo de prácticas sexuales, desde tocamientos en partes íntimas hasta penetraciones bucales, anales y vaginales, incluyendo la grabación videográfica de las mismas; y para vencer la resistencia de Carla y lograr su sumisión, una vez que la niña hubo tomado conciencia de la situación, el acusado empleó violencia física contra la menor en forma de golpes en partes del cuerpo no visibles, empujones, tirones de pelo, de los brazos, haciéndole ver siempre que su oposición de nada valdría porque al final iba a hacer lo que el quería. Se sigue diciendo que transcurrido un tiempo ya no fue necesario en muchas ocasiones el despliegue de violencia por cuanto Carla, ante el temor que sentía hacia su padre y convencida por propia experiencia de la inutilidad de cualquier energía física reactiva frente a los requerimientos sexuales de su padre, sucumbía a las pretensiones de éste.

Los hechos que se declaran probados se subsumen, sin duda, entre otros, en un delito continuado de agresión sexual, continuidad que es de apreciar por las razones que se expresan en la página 33 de la sentencia recurrida, en cuanto se empleó, con reiteración, aprovechándose de idénticas ocasiones y con respecto a la misma víctima, de violencia física para lograr el acceso carnal con su hija, menor de trece años de edad, por lo que igualmente fue correcta la aplicación de los supuestos agravados de ser la víctima especialmente vulnerable por razón de su edad o situación y en todo caso cuando es menor de trece años a que se refiere el apartado 3º del artículo 180 del Código Penal, así como el previsto en el apartado 4º de dicho artículo al haberse prevalido el agresor de la relación paterno filial, siendo de dar por reproducidos los razonamientos expresados en los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia sobre la calificación jurídica de la conducta del acusado.

El motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo

24.2 de la Constitución.

En este caso se invoca el derecho a la presunción de inocencia en relación a las conductas de que fue víctima la menor Luisa . Como se razona por el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, la menor tenía cuatro años y diez meses cuando se produjeron los hechos acaecidos en el velero propiedad del hermano del acusado y cuando se celebró el juicio oral tenía siete años siendo incapaz de revivir lo sucedido, cayendo en un mutismo absoluto cuando fue interrogada por los extremos concretos del abuso sexual de que fue objeto, y el Tribunal de instancia ante esa situación pudo valorar el testimonio de referencia ofrecido por los padres de esta menor, y en concreto el padre declaró que su hija le había dicho lo siguiente: "vamos a jugar a chupar el pitilín como con Ángel, como hacen en la tele", lo que ratificó dicha menor ante su madre, como ésta declaró, comprobándose que en el velero existe un equipo de video, testimonio de los padres que vino corroborado por los informes emitidos por los psicólogos del equipo psicosocial judicial y por la Médico Forense, experta en psiquiatría, quienes precisaron que en el testimonio de la menor, inducido fundamentalmente a través de dibujos, aparecen numerosos criterios que aportan fiabilidad en cuanto a la veracidad de lo que manifestó a sus padres, destacando que la menor presenta escasa imaginación, ausencia de capacidad de fabulación y descartando la manipulación de terceras personas; por último, el Tribunal de instancia significa, como elemento corroborador de la veracidad de esas manifestaciones, el que el propio acusado reconociese que se produjo un contacto entre su pene y la boca de la niña, ofreciendo una explicación absurda de lo acontecido en cuanto manifestó que la menor le pidió que le mostrase su pene cuando se encontraba en el cuarto de baño y, en un movimiento inexplicable, a juicio del Tribunal de instancia, al darse la vuelta le golpeo con el mismo en los labios.

Así las cosas, las declaraciones de los padres, los informes periciales a los que se ha hecho antes referencia y la propia declaración del acusado permiten sostener que ha existido prueba de cargo que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado, siendo irrelevante el que no hubiese aparecido restos de esperma o de saliva en las bragas de la menor ya que en los hechos que se declaran probados lo que se relata es que el acusado le pidió a la menor que le practicara una felación.

El motivo no puede prosperar.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, con infracción del artículo 182.1 del Código Penal .

Se dice cometido error respecto a los hechos que se declaran probados y para acreditar ese error se señala el informe del Servicio de Biología que obra a los folios 225 y siguientes de la causa y el informe pericial psicológico de los folios 555 y siguientes.

En el primer informe se dice que no se encontraron restos de esperma en las camisetas, pantalón, bragas y sandalias de Haiza, ni restos salivares en las bragas de la menor, pero olvida que lo que se declara probado es que la menor fue obligada a practicar una felación al acusado y no consta que éste llegara a eyacular. Y el informe pericial psicológico al que se refiere el recurrente en nada puede alterar la conducta que se atribuye al acusado, muy al contrario ese informe psicológico de la menor, como antes se ha dejado expresado, corrobora la veracidad de los hechos imputados.

En todo caso, es de recordar que reiterada jurisprudencia de esta Sala, como son exponentes las sentencias 496/99, de 5 de abril, y 1340/2002, de 12 de julio, entre otras, viene declarando que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Y en el presente caso, los informes a los que se refiere el recurrente no gozan de esa literosuficiencia ni ofrecen capacidad demostrativa autónoma, muy al contrario se sustentan en meras conjeturas o argumentaciones, en una valoración discrepante de la realizada por el Tribunal sentenciador, Tribunal que ha contado con las pruebas de cargo a las que se ha hecho antes mención. El motivo debe ser desestimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de defensa y a ser informado de la acusación formulada, a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes y a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se dicen producidas tales vulneraciones constitucionales alegando que fue acusado por un delito de posesión de material pornográfico de menores de edad, previsto en el artículo 189.2 del CP y sin embargo ha sido condenado como autor de un delito de distribución de material pornográfico usando a menores de trece años.

Es cierto que, entre la calificación provisional y la calificación definitiva, el Ministerio Fiscal modificó no solo la modalidad delictiva objeto de acusación, ya que inicialmente lo fue de un delito de posesión de material pornográfico de menores de edad para uso propio, previsto y penado en el artículo 189.e del Código Penal y en las definitivas lo fue de un delito de facilitación de la distribución o exhibición de material pornográfico en cuya elaboración se han utilizado menores de trece años, de carácter continuado, previsto en el artículo 189.1 .b) en relación con los artículos 189.3 a) y 74, todos del Código Penal, sino que también se modificó el relato de hechos objeto de la acusación en cuanto en las conclusiones definitivas se incluyó la siguiente frase: "mediante el programa Emule, a sabiendas de que con ello estaba compartiendo dicho material con el resto de usuarios de la red", frase que no constaba en las conclusiones provisionales.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1185/2004, de 22 de octubre, que respecto a la invocada vulneración del principio acusatorio, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 33/2003, de 13 de febrero, recuerda que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo (art. 24.2 CE ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación, que se concreta en el derecho de defensa, señalando que, desde la STC 12/1981, viene declarando que "la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que "sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral" pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio. Ahora bien, ya en aquella primera ocasión señalamos que si bien de este principio resulta la necesaria congruencia entre acusación y defensa, es, sin embargo, posible que los órganos judiciales se aparten de la calificación jurídica fijada por las acusaciones sin que ello suponga automáticamente la vulneración del derecho de defensa del acusado, siempre que concurran dos condiciones: "la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación", y "que ambos delitos..... sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos

correspondientes sea sustancialmente el mismo"; en definitiva dijimos, "si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia... no existe indefensión", ya que ningún elemento nuevo sirve de base a la nueva calificación. Ahora bien, tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada (art. 732 LECrim ). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas, puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta (art. 733 LECrim ). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria" (art. 746.6 en relación con el art. 747 LECrim ). Con mayor precisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, para el procedimiento abreviado (art. 788.4 ), que "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas. En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica. Sigue diciendo que una alteración tan significativa de los hechos objeto de acusación ha de efectuarse sin limitar en modo alguno al acusado su derecho de defensa.

Y en esta misma línea, la Sentencia 712/2009, de 19 de junio, expresa que lo que si condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, debiendo atenerse a la que resulte de las conclusiones definitivas así formuladas en el acto del juicio oral, aunque difiera de las provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se someten a enjuiciamiento.

Como se ha dejado expresado con anterioridad, en el supuesto que examinamos, en la modificación efectuada en las conclusiones definitivas, se ha producido, asimismo, una alteración esencial en los hechos en los que se sustenta la acusación, sin que se haya ofrecido a la defensa la oportunidad de cuestionar tal alteración fáctica que permite una calificación jurídica distinta y más grave.

Así las cosas, procede estimar el motivo en el sentido de limitar la acusación por un delito de posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad, para uso propio, previsto y penado en el artículo 189.2 del Código Penal, como se solicitaba en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, delito que está castigado con pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años, y atendida la gran cantidad de material pornográfico infantil sobre el que versa la condena, como se razona por el Tribunal de instancia, justifica el que se le imponga una pena de seis meses de prisión, calificación jurídica y pena que procede en sustitución de la condena impuesta en la sentencia recurrida por un delito de distribución de material pornográfico con una pena de ocho años de prisión.

Con este alcance, el motivo debe ser estimado.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, con infracción del artículo 189.1. b) del Código Penal .

Se dice cometido error en relación al delito de distribución de pornografía infantil y para acreditar ese error se designa el informe pericial obrante a los folios 153 a 163 de la causa y dice el recurrente que según ese informe la mayor parte del material incautado no contiene información relacionada con el delito.

El motivo no puede prosperar.

No se corresponde con la realidad lo que se alega en defensa del motivo ya que el propio informe en el que se apoya el acusado expone, con evidente claridad, que han sido hallados miles de archivos de pornografía infantil, como se admite por su propia defensa en el escrito de conclusiones definitivas.

Cuestión distinta es que, por las razones que se han dejado expresadas al examinar el anterior motivo, proceda la absolución por el delito de distribución de material pornográfico y que la condena se limita a un delito de posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieran utilizado a menores, para su propio uso.

No ha existido, por consiguiente, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 189.2 del Código Penal .

Difícilmente puede invocarse infracción por aplicación de un determinado precepto penal cuando eso no se ha producido. El Tribunal de instancia no condena por delito de posesión de material pornográfico infantil sino por un delito más grave de distribución de material pornográfico en cuya elaboración se han utilizado a menores.

Ya se ha dejado antes expresado que esa condena por delito de distribución de ese material no es procedente porque ello vulneraría el derecho de defensa, y que debe ceñirse, acorde con las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, a un delito de posesión para su propio uso de material pornográfico, en cuya elaboración se han utilizado menores de edad, conducta que se describe, sin duda, en el relato fáctico de la sentencia recurrida, que debe ser rigurosamente respetado, dado el cauce procesal esgrimido, en cuanto se declara probado que había estado en posesión de aproximadamente mil archivos de fotografías y vídeos de carácter pornográfico infantil, con indudable finalidad de propio uso.

El motivo no puede ser estimado.

3. FALLO DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE

CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por el acusado Ángel, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, de fecha 2 de febrero de 2009, que le condenó por delito continuado de agresión sexual, delito de abuso sexual y delito de distribución de material pornográfico, que casamos ya anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Vergara con el número 1/2007 y seguido ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa por delitos continuados de agresión sexual, delito de abuso sexual y por delito de posesión de material pornográfico para propio uso, en cuya elaboración se han utilizado de menores de edad, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 2 de febrero de 2009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmos. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente: