STS 1104/2009, 5 de Noviembre de 2009

El Juzgado de Instrucción número 2 de Badalona, incoó Procedimiento Abreviado núm.

47/2008 (Diligencias Previas nº 1645/99), contra Eusebio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima) Rollo núm. 47/08-E que, con fecha 23 de enero de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se declara probado el acusado Eusebio, mayor de edad, sin antecedentes penales, Funcionario Auxiliar del organismo autónomo correos y telégrafos, en el año 1995 estaba destinado en la oficina del citado organismo sito en Montgat. Donde estaba encargado de la entrega de giros postales a los destinatarios. En cumplimiento de esta función tuvo a su cargo la entrega a Olegario de cuatro giros postales con los números 20.853, de fecha 9 de junio de 1995 y valor de 48.000 pts; 20.500 de fecha 4 Agosto 1995 por valor de 40.000 pts; 21463, de fecha 25 de Agosto de 1995 y valor de 50.000 pts. Las citadas cantidades, que remitió el acusado no fueron entregados al destinatario, quedándoselas en su poder, y para aparentar la entrega no realizada, el acusado firmó, suplantando al destinatario las cuatro órdenes de pago.

La total cantidad apropiada asciende a 188.000 ptas o 1129'90 euros.

La causa se incoa por auto de fecha 1 de octubre de 1999 y hasta el día 3 de abril de 2008 no se acuerda la remisión a la sala para el enjuiciamiento. SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial y de malversación, comprendido y penado en los artículos 390.1º y 2º, 432, 1 y 3º, 74 y 77 del Código Penal, estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de 6 años de prisión, accesoria, 24 meses multa con cuota diaria de 20 euros y 6 años de inhabilitación especial, para empleo o cargo público y pago costas y a que en concepto de indemnización satisfaga al perjudicado la suma de 1.129'9 euros, solicitando igualmente se le abone el tiempo de prisión provisional sufrida.

El Abogado del Estado califica los hechos en los términos del Fiscal, solo que imputa el delito del art. 394 C.P . y solicita pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial por el plazo de 6 años.

Por su parte la defensa del procesado solicitó la absolución" (sic).

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Eusebio como autor criminalmente responsable de un delito de continuado de falsedad en documento oficial en concurso con un delito continuado de malversación de caudales públicos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas muy cualificada, a las siguientes penas:

por el primer delito dos años y tres meses de prisión, siete meses y quince días multa, con cuota diaria de cinco euros, e inhabilitación especial para cargo o empleo público por el tiempo de dos años. Por el segundo delito, tres meses de prisión, treinta y cinco días multa, con cuota de cinco euros, y suspensión de empleo público por cuarenta y cinco días y pago de costas.

Por vía de responsabilidad civil abonará al organismo autónomo de correos y telégrafos la cantidad de mil ciento veintinueve con nueve euros (1.129'9 euros), como indemnización de perjuicios.

Acredítese la solvencia del acusado.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días" (sic).

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, al que se adhirió el Abogado del Estado, y el recurrente Eusebio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 17 de marzo de 2009, basa su recurso en un único motivo de casación:

MOTIVO ÚNICO: Al amparo del artículo 849.1º LECrim, por infracción de ley, por aplicación indebida del párrafo 2º y consiguiente inaplicación del párrafo 1º del art. 74 CP, en relación con el art. 432.1 y 3 del mismo Cuerpo legal.

La representación legal del recurrente Eusebio, basa su recurso en un único motivo de casación:

ÚNICO MOTIVO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 2 de junio de 2009, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión del único motivo del recurso. El Abogado del Estado, por escrito de fecha 8 de mayo de 2009, impugnó el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Eusebio .

Por Providencia de fecha 5 de octubre de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 3 de noviembre de 2009.

Contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2009, dictada por la Sección Séptima de la

Audiencia Provincial de Barcelona, se interponen sendos recursos de casación. El primero de ellos, por la representación legal del acusado, Eusebio, que considera vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. También el Ministerio Fiscal formaliza un único motivo de casación, con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim, al estimar que la Sala de instancia ha incurrido en un error jurídico a la hora de determinar la pena procedente, no habiéndose atenido a las reglas de individualización previstas en el art. 74, párrafos 1 y 2 del CP . La Abogacía del Estado se adhirió al recurso entablado por el Fiscal en el trámite previsto en el art. 861 de la LECrim .

Como quiera que el recurso formalizado por el condenado invoca un único motivo en el que, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se denuncia infracción de su derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, procede su análisis anticipado. Su estimación -que desde ahora ya se anuncia- haría innecesario el examen del recurso entablado por el Ministerio Público.

1. - Argumenta la defensa de Eusebio que la sentencia que le condena como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial (art. 390.3 CP ) y de un delito continuado de malversación de caudales públicos (art. 432.1 y 3 CP ), no está apoyada en una verdadera actividad probatoria de cargo. Entiende el recurrente que cuando los Jueces a quo, en el momento de exteriorizar el proceso intelectivo que les ha llevado a formular el juicio de autoría, afirman que "... sólo el acusado tuvo oportunidad de apropiarse del dinero y de firmar él, o conseguir que otro lo hiciera en la tan repetidas órdenes de pago", están proclamando una aseveración que carece de todo respaldo probatorio. Además, la prueba pericial practicada para esclarecer si el autor de las firmas estampadas en los impresos de entrega de los giros era el acusado, no pudo concluir con la claridad exigida que el recurrente hubiera sido quien fingió las firmas. Así se desprendería de la afirmación conclusiva de los peritos cuando en su informe anuncian que "... se establece con reservas que han sido realizadas por D. Eusebio, según se indica en el cuerpo del informe".

   Tiene razón el recurrente.

   Acaso convenga iniciar nuestro examen sobre la suficiencia de la actividad probatoria desplegada por las acusaciones ante el Tribunal a quo con una obviedad. El objeto del presente procedimiento no puede ser abordado como un mero apéndice de las otras causas penales a las que Eusebio ha sido enjuiciado por hechos muy similares. Es cierto que el acusado ya fue condenado en sentencia de fecha 12 de junio de 1997, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el marco de las DP 421/1994 -folios 54 y ss de las actuaciones-, como autor de un delito de malversación de caudales públicos, sancionado en el art. 396 del previgente Código Penal . También lo es que fue declarado culpable del mismo delito en sentencia de fecha 2 de diciembre de 1997, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Barcelona -folios 285 y ss-. Sin embargo, ni la conformidad prestada en el primero de los procesos, ni las pruebas practicadas en el segundo, pueden aliviar, en la presente causa, el esfuerzo probatorio de las acusaciones y, por supuesto, las exigencias constitucionales inherentes al derecho a la presunción de inocencia.

   Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración. Estos son los presupuestos -decíamos en nuestra STS 231/2008, 28 de abril- que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Constatada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes.

2. - En el presente caso, la Sala de instancia fundamenta la autoría del acusado en una serie de datos que, una vez ponderados en su genuina significación incriminatoria, no deberían haber sido suficientes para respaldar su condena.

   Primero, la declaración de los testigos Camilo y Gervasio . Ambos son funcionarios de correos con responsabilidades relacionadas con el expediente incoado en su día al acusado. Sin embargo, como reconocen los Jueces a quo, Gervasio, "... fue realmente el instructor y si bien en el acto del juicio oral manifestó no recordar mucho, sí ratificó lo que obra en la causa" (sic). El otro testigo, Camilo "... sustituyó al anterior como instructor del procedimiento administrativo y dio cuenta al Juzgado de los hechos que nos ocupan, que formaban parte del expediente y no eran contemplados en la sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 1997 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de esta ciudad, en la que se le condenaba por hechos que estaban integrados en el citado expediente".

   Como puede apreciarse, ninguno de lo testigos aportó elemento de convicción alguno que pudiera servir para avalar la autoría del acusado. Ni la falta de memoria de uno de los declarantes -hecho comprensible si se tiene en cuenta el tiempo transcurrido desde la fecha en la que se denunciaron las sustracciones y el juicio oral-, ni " dar cuenta de los hechos", son elementos probatorios sobre los que fundamentar la autoría de las conductas imputadas a Eusebio . Ni siquiera la mención complementaria a la tarea de Camilo, como la persona que ilustró al Juez instructor acerca de si los hechos perseguidos ya habían sido objeto de enjuiciamiento, puede reputarse suficiente para reforzar la afirmación anterior.

   También ha tenido en cuenta la Sala de instancia el hecho de que, aunque el destinatario de los cuatro giros - Olegario - hubiera fallecido, "... en el expediente administrativo que obra en la causa, consta que el organismo autónomo le abonó el valor de los cuatro giros postales". Sin embargo, tampoco este hecho puede tener el significado incriminatorio que le atribuye el órgano decisorio. Es evidente que la anticipada asunción de responsabilidades por la Administración del Estado, derivada del impago de cuatro giros cuya entrega debía haberse producido, no prejuzga la autoría del apoderamiento.

   El tercero de los elementos probatorios que ha valorado la Audiencia Provincial es el informe pericial caligráfico, elaborado por la Policía Científica, ratificado en el acto del juicio oral, en el que se concluye literalmente lo siguiente: "... las firmas con el tenor literal Olegario que suscribe las órdenes de pago de Correos foliadas con los números 75, 77, 79 y 81 se establece con reservas que han sido realizadas por D. Eusebio, según se indica en el cuerpo del informe".

   El FJ 1º se expresa en los siguientes términos: "... la prueba no es concluyente, pero es un indicio más a tener en cuenta para establecer que fue el acusado el que se apropió del dinero destinado al señor Olegario y firmó las órdenes de pago, para ocultar su conducta. Sólo el acusado tuvo oportunidad de apropiarse del dinero y de firmar él, o conseguir que un tercero lo hiciera, las tan repetidas órdenes de pago".

   No resulta fácil avalar la inferencia que obtiene la Sala a partir de un informe pericial en el que los peritos relativizan el alcance de sus conclusiones, expresando sus propias reservas acerca de la autoría de las firmas estampadas en los impresos de entrega. El razonamiento de la Audiencia a la hora de valorar ese informe no puede ser compartido. La prueba no es concluyente -se argumenta- "... pero es un indicio más a tener en cuenta para establecer que fue el acusado el que se apropió del dinero". Si bien se mira, lo que hacen los Jueces a quo es alterar el valor incriminatorio de una prueba pericial, a partir de la tibieza de sus conclusiones, degradando su naturaleza a la condición de indicio. De esta forma, lo que no vale como prueba, es aceptable como indicio. Con otras palabras, lo que las conclusiones de los peritos no nos permiten afirmar como prueba, lo deducimos desde la utilidad menos exigente que nos ofrecería la valoración de indicios. Sin embargo, no es éste el criterio más adecuado para abordar una valoración probatoria ajustada al canon de racionalidad. Los indicios son hechos. Las conclusiones de unos peritos no participan de esta naturaleza. Se limitan a expresar una opinión científica sobre algún aspecto relacionado con el objeto de la investigación, para cuya valoración resulten precisos conocimientos científicos o artísticos (cfr. art. 456 LECrim ). Y es que las reservas que los propios peritos hacen a su afirmación de que Eusebio pudo haber sido quien imitara la firma del destinatario de los cuatro cheques que resultaron impagados, no desparecen por más que erróneamente se adjudique a esa valoración pericial un extravagante valor indiciario.

   En efecto, por indicio hemos de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba. En cualquier caso, como queda dicho, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos (cfr. SSTS 947/2007, 12 de noviembre y 456/2008, 8 de julio ).

   En suma, lo que parece fuera de dudas es que no forma parte de la técnica que es propia de la valoración probatoria de los indicios, incluir en su significado aquellas conclusiones probatorias que, por su debilidad, pierden su verdadera significación incriminatoria.

   Resta sólo apuntar que el acusado Eusebio -que ya había negado los hechos que se le imputaban en el expediente disciplinario que fue incoado por la el Organismo Autónomo de Correos-, se limitó a reiterar su negativa, alegando la existencia de una libreta de la oficina de correos "... donde se apuntaban los giros y cobros".

   Por cuanto antecede, el motivo formalizado por la defensa ha de ser estimado. Ello hace innecesario el examen del recurso entablado por el Ministerio Fiscal, con la adhesión de la Abogacía del Estado, en el que se denunciaba la errónea determinación de la pena impuesta al recurrente.

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación de Eusebio, por vulneración de precepto constitucional, contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2009, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra el mismo por sendos delitos de falsedad y malversación de caudales públicos, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales. Asimismo, debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso promovido por el Ministerio Fiscal, al que se adhirió la Abogacía del Estado.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin

D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil nueve

Por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. DP 1645/99, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Badalona, se dictó sentencia de fecha 23 de enero de 2009, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente: