STS 1060/2009, 22 de Octubre de 2009

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se cuestionan las declaraciones de los coimputados, que incriminan al ahora recurrente, alegándose que pueden responder al deseo de obtener un trato procesal más favorable y se hace una valoración propia y subjetiva de esas declaraciones. También se alega que en las conversaciones escuchadas en el plenario no se recoge conversaciones del ahora recurrente con nadie de la supuesta organización

Este motivo tampoco puede prosperar.

La declaración del coacusado Jon, en el acto del juicio oral, es bien expresiva sobre la intervención del ahora recurrente Jose Manuel en los hechos enjuiciados, ya que no se limita a manifestar que está de acuerdo con la narración de los hechos que se hace en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal sino que añade, entre otros extremos, que el ahora recurrente fue el que le puso en contacto con Adrian y Damaso . Añade que la idea surgió porque a ellos (de la declaración se infiere que se está refiriendo al propio declarante y a Jose Manuel ) les comentan que un señor sudamericano propone hacer un trabajo de droga y se interesa por una embarcación para salir a buscar la droga y de ahí surgió la relación con Damaso y Adrian ya que Jose Manuel sabía que estos dos señores tenían una embarcación. Asimismo declara Jon que fue el ahora recurrente el que le puso en contacto con Bartolomé y que fue Jose Manuel el que le recoge cuando se desplaza a Ayamonte junto con el Sr. Bartolomé, en mayo de 2005 para poner en marcha la embarcación DIRECCION000 . Y resulta especialmente significativo el que manifestara, en esa misma declaración en el acto del juicio oral, que cuando se averió la embarcación " DIRECCION000 " se dirigió y amarró en la Isla de Madeira y que se decidió por el declarante y el Sr. Jose Manuel (ahora recurrente) que el Sr. Bartolomé, que iba en dicha embarcación, viniese para casa y se decidió alquilar un velero en sustitución de la " DIRECCION000 "; en el momento en que Humberto y Enrique se marchan a Canarias tanto Adrian como todos los demás sabían que estaba estropeada la " DIRECCION000 " y que había que sustituirla por otra embarcación. Preguntado sobre quien se encargaba del contacto con los suministradores de la droga contestó que a los propietarios sudamericanos los conocía el declarante y Jose Manuel y que después los otros acusados supieron de esas personas.

El coimputado Damaso declara en el acto del juicio oral, entre otros extremos, que conoció a Jon a través de Jose Manuel con motivo de la embarcación " DIRECCION000 " y le dijo a Jose Manuel que Adrian tenía una embarcación y que se la alquilaba; que querían la embarcación para trabajar con el hachís, que Jose Manuel era el intermediario, y que fue Jose Manuel el que le dijo que se utilizaría para el transporte de hachís; que creyó que era hachís y no cocaína por el tipo de embarcación.

El coimputado Humberto, en el acto del juicio oral, manifestó que conoció a Jose Manuel en Galicia, en la casa de Damaso .

Respecto al valor que hay que otorgar a las declaraciones de los coimputados, es oportuno dejar consignado la jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 181/2008, de 18 de abril, que a su vez recoge la doctrina del Tribunal Constitucional que ha venido abordando la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado y expresa que "resulta crucial la jurisprudencia sentada en la STC 153/1997, reiterada por la STC 49/1998, que recoge y complementa la doctrina de este Tribunal referente a la relación de la valoración del testimonio del coimputado con el derecho a la presunción de inocencia. Sus aspectos esenciales se recogen en el siguiente fragmento: "Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir (STC 129/1996; en sentido similar STC 197/1995 ), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo

24.2 CE, y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa (SSTC 29/1995, 197/1995; véase además STEDH de 25 de febrero de 1993, asunto Funke A, 256 -A). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente". Así pues, a la vista de los condicionantes que afectan al coimputado de sometimiento a un proceso penal y de ausencia de un deber de veracidad, el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente lógica o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

En el supuesto que examinamos en el presente recurso de casación, el Tribunal de instancia ha resaltado que su convicción se ha obtenido no sólo por las declaraciones de los coimputados, que son bien expresivas sobre la participación del ahora recurrente en los hechos que se le imputan, sin que concurran razones que pongan en duda la credibilidad de las mismas, sino que también tuvo en cuenta elementos de corroboración, como fueron las declaraciones de los funcionarios policiales -folios 106 y siguientes de la sentencia recurrida- o el contenido de las conversaciones telefónicas, cuya intervención estaba judicialmente autorizada, referidas a Jose Manuel, en particular las que se transcriben a los folios 108, 109 y 110 de la sentencia recurrida, y alguna de ellas, por su interés, fueron escuchadas en el acto del plenario, como se ha dejado expresado al examinar el anterior motivo.

Ciertamente, al folio 106 y siguientes de la sentencia recurrida constan declaraciones de varios funcionarios policiales quienes describen los contactos, observados en los meses de diciembre de 2004 y enero de 2005, tanto del ahora recurrente y del coacusado Jon con diversos miembros de la organización en desarrollo de la operación de tráfico enjuiciada y especialmente en la contratación de la embarcación a bordo de la cual se materializaría el alijo, adoptándose singulares medidas de seguridad, y se mencionan las conversaciones telefónicas del ahora recurrente con Jon sobre el buque y sus motores y otra, de 24 de enero de 2005 en el que Jose Manuel pregunta a Herminio sobre si pueden ser dos o tres las personas que tienen sitio en la embarcación, igualmente mantiene otra conversación telefónica con Herminio en el que éste último le dice que ya ha conseguido los motores. Esta última conversación tuvo lugar el día 11 de marzo, a las 17,52 horas, conversación a la que se atribuye en el acto del juicio oral el número 61, oída en el plenario, siendo el número de teléfono intervenido el NUM004, cuyo usuario es Herminio, intervención que fue autorizada por Auto de prórroga de fecha 23 de febrero de 2005, que obra al folio 867 de la causa y en ella se escucha como Jose Manuel conversa con Herminio quien le anuncia que ya ha conseguido los motores, que están nuevos y le va a cobrar 3.500, los cuales se los mandará por "Seur".

Y aunque el recurrente alega falta de contradicción en las declaraciones de testigos y coimputados, lo cierto es que eso no se ha producido ya que hubo posibilidad potencial de interrogar a los coimputados ante el Juez instructor y en el acto del juicio oral todos los acusados acudieron a dicho acto, y aunque algunos de los acusados sólo contestaron a las preguntas del Ministerio Fiscal y a las de su propia defensa, otros acusados si contestaron como consta en el acta extendida al efecto como igualmente se hizo constar, por las defensas que lo quisieron hacer, las preguntas que hubieran dirigido a los coimputados que no declararon, pudiéndose valorar los silencios ante determinadas preguntas. Por otra parte, las defensas pudieron interrogar sin restricción alguna a todos los testigos como igualmente pudieron escuchar el contenido de las conversaciones telefónicas de más interés en cuanto se procedió a su audición, por así tenerlo interesado el Ministerio Fiscal.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368, 369.2º, 3º y 6º del Código Penal .

El cauce procesal esgrimido exige un riguroso respeto a los hechos que se declaran probados y en ellos concurren cuantos elementos caracterizan un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, integrado en una organización y siendo de notoria importancia la cantidad de cocaína aprehendida, en cuanto el recurrente Jose Manuel era uno de los miembros de la organización, de carácter estable, que se dedicaba a la introducción de grandes cantidades de sustancias estupefacientes procedentes de América del Sur, realizando cada uno de ellos, diversas gestiones y actividades encaminadas todas ellas a la organización del transporte, recepción, almacenamiento y posterior distribución y venta de dichas sustancias en España. Y al ahora recurrente, Jose Manuel, se le describe como uno de los inmediatos subordinados de los jefes de la organización, concretamente de Damaso y Jon, y hombre de confianza de ellos a quienes acompañó en sus entrevistas y desplazamientos preparando las operaciones, plenamente consciente de la ilícita actividad que se desarrollaba, y en uno de esos contactos se optó por adquirir una embarcación en Málaga que sería utilizada para el alijo y transporte de la cocaína hasta la costa gallega, y para ello se realizaron gestiones con el coacusado Herminio para que proporcionara combustible, los motores susceptibles de ser utilizados por la embarcación en su travesía desde el buque "nodriza" y cobijo a los miembros integrantes de la "rama gallega" cuando se desplazaran hasta la costa malagueña, y después de adquirirse la embarcación " DIRECCION000 " para la operación, cuando se dirigía a alta mar con el objeto de realizar el trasvase de la sustancia ilícita, el día 18 de mayo sufrió averías que determinaron que se dirigieran a la isla de Madeira y que fuera sustituida dicha embarcación por el catamarán " DIRECCION001 " que alquilaron en Tenerife de donde salió para recoger el mismo alijo el día 25 de mayo, contactando con el buque "nodriza" entre el 6 y 12 de junio, y en esta última fecha el catamarán " DIRECCION001 " fue abordado por el buque de la Armada Española " DIRECCION002 " que procedió, con el debido mandamiento judicial, a la detención de sus tripulantes y a la aprehensión de más de dos mil seiscientos kilos de cocaína.

La agravante de organización está fuera de duda, ya que tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1154/2005, de 17 de octubre, que la mera codelincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos, y todo ello puede afirmarse en el presente caso, acorde con lo que se expresa en los hechos que se declaran probados.

Tampoco plantea cuestión que concurre la agravante específica de cantidad de notoria importancia en atendida la cantidad y pureza de la cocaína intervenida, que supera los dos mil seiscientos kilos de cocaína con una alta pureza, habiéndose apreciado igualmente la extrema gravedad a que se refiere el artículo 370.3 del Código Penal, que tras la reforma llevada a cabo por la LO. 15/2003, contiene una definición auténtica de lo que debe entenderse por conducta de "extrema gravedad", en materia de trafico de drogas, al decirse que "se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte especifico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurriesen tres o más de las circunstancias previstas en el art. 369.1 CP ."

Y estos elementos que caracterizan la extrema gravedad están presentes en los hechos que se declaran probados, elementos que han sido precisados en el pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 25 de noviembre de 2008, en el que se examina la conveniencia de utilizar un criterio numérico de cantidad de sustancia estupefaciente para integrar la hiperagravación del artículo 370.3 del CP. Y tras el debate correspondiente se tomó el siguiente Acuerdo:

La aplicación de la agravación del art. 370.3 CP, referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia

Cantidad que se supera en mucho en el supuesto que examinamos en cuanto la notoria importancia es de apreciar cuando se superan los 750 gramos de cocaína pura.

También se precisó, en ese mismo pleno, lo que ha de entenderse por buque a los efectos de la extrema gravedad, tomándose el siguiente Acuerdo:

"A los efectos del art. 370.3 CP, no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de "buque". La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad"

Esas excepciones no pueden afirmarse en el presente caso al tratarse de una embarcación con cubierta y plena capacidad para realizar travesías de entidad como se venía haciendo cuando fue interceptada por el buque de la armada española

Por todo lo que se deja expresado han sido correctamente aplicados los artículos del Código Penal cuya infracción se denuncia en el presente motivo que tampoco puede prosperar.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se afirma que el motivo trata de poner de manifiesto la existencia de documentos que desvirtúan o que pueden desvirtuar la convicción de culpabilidad que la Audiencia Provincial llegó en sus apreciaciones.

Se señalan como documentos el contenido de algunas conversaciones telefónicas en las que intervinieron los acusados Humberto y Jon . También se mencionan las diligencias ampliatorias obrantes al folio 333, un párrafo del folio 337 y la fotografía número 3 del folio 342, y se dice que con ello se demostraría que la tercera persona con la que se entrevistaron Jon y Patricio en el Bar Prado de Moaña no era ninguno de los condenados, entre ellos Jose Manuel

También se señala la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Jose Manuel, en la que se dice que se incautó un vehículo y un móvil y se argumenta que no se trata de un vehículo suntuario y que el móvil no era de la modalidad de prepago sino de contrato.

También se señala la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Adrian y acta de efectos intervenidos, las facturas de Marina Marbella S.A y fotocopia de extracto de Banco Galicia de 27 de enero de 2005, por importe de 120.000 y nota de resguardo de Caixa Galicia de entrega en efectivo de la citada cantidad -folio 2074- sin explicación alguna de lo que con ello se quiere acreditar.

Y, por última, adoleciendo asimismo de explicación sobre su alcance, se señalan el acta de efectos intervenidos a Damaso -folio 2108-, fotocopia de escritura de 22 de febrero de 2005 en la que comparecen Enrique y Humberto para poder inscribir la embarcación DIRECCION000, además de la documentación relativa al seguro y fotocopias de DNI y pasaporte de los tripulantes citados - folios 2115 a 2121-El motivo no puede ser estimado.

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril, y 1340/2202, de 12 de julio, entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Ni las conversaciones telefónicas constituyen documentos, en cuanto declaraciones de coimputados que carecen de naturaleza documental, a estos efectos casacionales, al tratarse de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde al juzgador de instancia, ni los extremos del informe policial que se indican, ni la fotografía ni los efectos incautados o intervenidos en las entradas y registros que se mencionan gozan de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tengan capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1998 ), máxime cuando del examen de esos llamados documentos no se infiere que la convicción alcanzada por el Juzgador sea errónea, convicción que se sustenta en medios de prueba, legítimamente obtenidos e introducidos en el acto del plenario, a los que se ha hecho referencia en otro motivo.

Así las cosas, no se presentan documentos que evidencien error en el Tribunal de instancia, careciendo el presente motivo de todo fundamento.

RECURSO INTERPUESTO POR D. Adrian

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega que es cierto que estaba dispuesto a traficar en la operación con la lancha " DIRECCION000 " pero que en absoluto participó en la operación con el catamarán " DIRECCION001 " a la que se refiere este sumario.

Esa distinción de operaciones, sustentada en que se trataba de embarcaciones diferentes, no es compartida por el Tribunal de instancia, muy al contrario, alcanza la convicción de que se trataba del mismo alijo y del mismo proveedor de droga y, por consiguiente, de la misma operación, en la que intervinieron los acusados, que se vieron forzados, por resultar inidónea, a sustituir la embarcación " DIRECCION000 " por el catamarán " DIRECCION001 " que fue en definitiva el que estaba realizando el transporte de la cocaína desde el barco nodriza hasta las costas de Galicia cuando fue interceptado.

Y esa convicción del Tribunal de instancia aparece perfectamente correcta atendidas las pruebas practicadas en el acto del plenario.

La sentencia en los folios 150, 155, 159 y 160 razona que era un plan preconcebido y conjunto respecto a la droga ocupada, en el que intervinieron los acusados y en concreto el ahora recurrente. La operación era la misma y los barcos meros instrumentos para verificarla y su presunción de inocencia desvirtuada por las declaraciones de los coimputados, las declaraciones de lo funcionarios policiales que realizaron los seguimientos y observaciones y el contenido de determinadas conversaciones telefónicas escuchadas en el acto del juicio oral.

La declaración del coacusado Jon, en el acto del juicio oral, es bien expresiva sobre la intervención del ahora recurrente Adrian en la operación del transporte de tan importante cantidad de cocaína para cuyo fin tuvieron que utilizar dos embarcaciones, siendo la segunda la que recogería la sustancia estupefaciente del barco nodriza.

Ciertamente, ese coacusado no se limita a manifestar que está de acuerdo con la narración de los hechos que se hace en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal sino que añade, entre otros extremos, que a través de Jose Manuel se puso en contacto con Adrian y Damaso, ya que estos señores tenían una embarcación que necesitaban para salir a buscar la droga; que conoció a Cristobal y a Virgilio a través de Adrian y Damaso y que se los presentaron para llevar a cabo la operación; que en previamente tenía entendido que la embarcación la compraron Adrian y Damaso y que más adelante se enteró que también eran dueños Cristobal y Virgilio ; y resulta especialmente significativo el que manifestara, en esa misma declaración en el acto del juicio oral, que se decidió alquilar un velero en sustitución de la " DIRECCION000 " y que en el momento en que Humberto y Enrique se marchan a Canarias tanto Adrian como todos los demás sabían que estaba estropeada la " DIRECCION000 " y que había que sustituirla por otra embarcación, y que había común acuerdo para dicha sustitución.

El Tribunal de instancia, en el folio 71 de la sentencia recurrida se refiere a las pruebas incriminatorias que afectan al ahora recurrente quien en su declaración en el Juzgado -folios 2134 a 2139 reconoce que compró la lancha " DIRECCION000 " para hacer un trabajo de descarga de hachís o cocaína, que fue Damaso quien le propuso el trabajo, que en principio era para chocolate y que hace un mes se cambió por cocaína. Reconoce conversaciones telefónicas suyas con los otros acusados entre el 19 y 21 de mayo de 2005 (folios 70 y ss), y en el folio 160 de la sentencia se mencionan las numerosas entrevistas y contactos telefónicos con Damaso, Cristobal y Virgilio en los días previos a la interceptación, adoptando múltiples medidas de seguridad en las conversaciones.

Así las cosas, las declaraciones del coimputado Jon vienen corroboradas por otras pruebas, siendo acorde con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, atendidas esas pruebas, la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que el ahora recurrente estaba perfectamente impuesto de la necesidad de utilizar otra embarcación para recoger la droga que estaba en el barco nodriza, decisión que se tomó de común acuerdo, y para ello se ha tenido especialmente en cuenta el que se tratara del mismo alijo que se iba a recoger con la embarcación " DIRECCION000 " de su propiedad, como el propio recurrente reconoce, siendo igualmente el mismo punto de encuentro, como manifiestan los tripulantes Enrique y Humberto, que lo fueron tanto de la embarcación " DIRECCION000 " como del catamarán " DIRECCION001 ". Todo ello confirma y sustenta lo que se dice en la sentencia recurrida de que se trataba de la misma operación y que los dos barcos fueron meros instrumentos para llevarla a cabo.

Ha existido, por consiguiente prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se señalan conversaciones telefónicas, acta del juicio oral, DVDS con grabaciones de la vista o atestados policiales

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar igual cauce casacional esgrimido por el anterior recurrente.

Ni las conversaciones telefónicas constituyen documentos, en cuanto declaraciones de coimputados que carecen de naturaleza documental, a estos efectos casacionales, al tratarse de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde al juzgador de instancia, ni puede atribuirse esa condición documental a la grabación de acto del juicio oral donde se integran esas mismas declaraciones de coacusados y testigos, ni el contenido de los atestados, sin que ninguno de estos llamados documentos gocen de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tengan capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1998 ), máxime cuando del examen de esos llamados documentos no se infiere que la convicción alcanzada por el Juzgador sea errónea, convicción que se sustenta en medios de prueba, legítimamente obtenidos e introducidos en el acto del plenario, a los que se ha hecho referencia en el anterior motivo.

Así las cosas, no se presentan documentos que evidencien error en el Tribunal de instancia, por lo que el presente motivo no puede ser estimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368, 369.1.2ª y 6ª, artículo 370.2º y 3º, artículo 28 y falta de aplicación del artículo 15.1, todos del Código Penal

. La tesis de la tentativa sustentada en la ruptura del nexo de causalidad entre las operaciones de las embarcaciones " DIRECCION000 " y " DIRECCION001 " ha sido correctamente rechazada al tratarse de la misma operación como se razona por el Tribunal de instancia y se ha explicado al examinar el primer motivo de este recurso.

Y desestimada esa ruptura, no puede sostenerse la tentativa, siendo reiterada la doctrina de esta Sala que la rechaza en los supuestos de envíos de droga a larga distancia, sea cual sea el medio utilizado, siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación como sucede en este caso, supuestos en los que el tráfico existe como delito consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, por entenderse que la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud de ese previo acuerdo (entre otras muchas, Sentencia 688/2005, de 3 de junio ).

Es asimismo de dar por reproducido lo que se ha razonado para rechazar igual invocación realizada por el anterior recurrente en lo que se refiere a la organización, cantidad notoria y extrema gravedad. Se trata de una importante operación de tráfico de droga que causa grave daño a la salud, en cantidad notoria, siendo el recurrente un miembro de la organización, como se ha dejado anteriormente explicado y la utilización de un barco para el transporte de más de dos mil seiscientos kilos de cocaína determina la apreciación de la extrema gravedad.

Así las cosas, se han aplicado correctamente los preceptos del Código Penal que se dicen infringidos al declararse probada un transporte de cocaína para el tráfico, que lleva a cabo una organización criminal, y en unas circunstancias y cantidad que determina la apreciación de la extrema gravedad.

RECURSO INTERPUESTO POR D. Cristobal

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías, a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones que proclaman los artículos 24.1 y 2 y 18.3 de la Constitución, en relación al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se reiteran similares alegaciones a las realizadas por el acusado Jose Manuel y en concreto que los Autos que autorizan las intervenciones telefónicas y las prórrogas no están justificados, que no ha existido el debido control judicial, que no se ha realizado la notificación al MF y que fueron prorrogados una vez caducados los periodos de intervención.

Para evita repeticiones es de darse por reproducido todo lo que se ha dejado expresado para rechazar las mismas alegaciones realizadas por el coacusado Jose Manuel .

Como allí se dejó expresado y por las razones anteriormente expuestas, procede declarar que los Autos que autorizaron las intervenciones telefónicas, tanto el primero como los posteriores, estaban suficientemente motivados y justificados por la gravedad de las conductas delictivas objeto de investigación y por los datos o elementos aportados que evidenciaban buenas razones y fuertes presunciones de que se estaban preparando, por una organización, operaciones de tráfico de drogas, en las que se iban a utilizar embarcaciones para introducir en España importantes cantidades de sustancias estupefacientes.

Lo mismo cabe decir con relación a los Autos que autorizaron las prórrogas de tales intervenciones que se sustentaban en los resultados positivos y comunicados de las intervenciones precedentes -folios 32 y 33 de la sentencia recurrida- fruto de las vigilancias, seguimientos, identificaciones, reuniones, contactos, reportajes fotográficos y patrimonios, así como transcripciones de las intervenciones previamente autorizadas e informes policiales sobre las mismas.

Tampoco puede invocarse la nulidad de las intervenciones telefónicas y de las demás pruebas de ellas derivadas por el hecho de que se alegue que alguna prórroga se hubiese acordado una vez que hubiese transcurrido el plazo temporal fijado en el Auto que autorizaba la intervención o prórroga anterior. Como se ha señalado al examinar el primer motivo del primer recurrente, han existido las pertinentes resoluciones judiciales que autorizaban la intervenciones judiciales o su prórrogas, resoluciones que contiene una suficiente motivación, sin que se hubiese infringido lo que dispone el artículo 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo las solicitudes iniciales renovadas y ratificadas por resoluciones posteriores y si hubiera existido un periodo de tiempo entre la conclusión del plazo inicialmente concedido y el inicio de la siguiente prórroga, el propio Juez de instrucción habría subsanado, con sus resoluciones posteriores, lo que no pasa de ser una mera irregularidad que no viola derecho fundamental alguno, como se señala en la Sentencia de esta Sala 443/2002, de 8 de marzo, especialmente cuando todas las conversaciones que han podido ser valoradas en el acto del juicio oral aparecían amparadas por la cobertura de una resolución judicial que autorizaba su intervención y escucha, habiéndose hecho mención de las conversaciones escuchadas y de los autos que las autorizaban y les daban cobertura.

En orden a la alegada ausencia de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos que acuerdan las intervenciones telefónicas, sin perjuicio de que en tales resoluciones consta que se ordena tales notificaciones, sin que exista razón que permita sostener que ello no se ha producido, es de reiterar que jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el Ministerio Fiscal, como se señala en la Sentencia de esta Sala 104/2008, de 4 de febrero, en toda causa penal por delito público es parte necesaria y está permanentemente personado en las actuaciones (Cfr. Sentencia 1013/2007, de 26 de noviembre ), con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el recurrente, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte (Sentencia del Tribunal Supremo 1187/2006, de 30 de noviembre ).

Como igualmente se dejó antes expresado, tampoco puede prosperar la alegada falta de control judicial de las intervenciones telefónicas, ya que este pudo efectuarse por los Jueces de Instrucción que las acordaron en cuanto recibieron los informes del resultado de las observaciones, transcripciones de las que ofrecían mayor interés y se aportaron las cintas master que contenían las conversaciones escuchadas, todo ello a disposición de las partes, procediéndose a su audición por el Juez y Secretario para cotejarlas con las transcripciones aportadas, como consta en las Diligencias extendidas por el Secretario, con la presencia del Juez Instructor, entre otros, en los folios 159, 177, 271, 344, 613, 771, 772, 864, 887, 1562, comprobándose que se corresponden con las transcripciones, siendo introducidas en el acto del plenario donde se procedió a la audición de las conversaciones telefónicas de mas interés, como se dejó antes expresado y como consta en las actas de las sesiones del juicio oral.

Por todo ello el motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías y a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se censura que no se hubiesen aportado los discos compactos originales sino, al parecer copias de las transcripciones verificadas por la Guardia Civil.

El motivo no puede ser estimado.

Consta unido a la causa los oficios policiales y las transcripciones a que se refiere lo acordado por el Juzgado Central de Instrucción numero 2 al folio 4648 de las actuaciones, formándose cuatro piezas en las que se incluyen esos oficios, las transcripciones, Autos judiciales que autorizan las intervenciones telefónicas y, lo más importante, las diligencias judiciales en las que se hace constar que se ha procedido a la audición de los discos compactos recibidos que contienen las conversaciones, comprobándose que se corresponden sustancialmente con las transcripciones que constan unidas (entre otros, folios 349, 357, 1012 y 1013).

Así las cosas, se han puesto a disposición del Juzgado y de las partes los discos o cintas que contienen las conversaciones judicialmente intervenidas, sin que conste que las cintas aportadas no sean las originales o no contengan las conversaciones intervenidas, habiendo el Juez aceptado las transcripciones y los soportes que las contenían.

No se ha producido indefensión ni ninguna otra vulneración constitucional y el motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso público con todas las garantías, que proclama el artículo 24.2 de la Constitución, en relación al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción y aplicación indebida de los artículos 368, 369 y 370 del Código Penal . Se alega que siendo ilícitas las grabaciones determina la ilicitud de todas las pruebas que de ellas derivan.

Como se ha razonado al examinar el primer motivo las intervenciones telefónicas acordadas y sus prórrogas son acordes a la Constitución y a la legislación ordinaria, por lo que en modo alguno pueden afectar a la validez de las demás pruebas practicadas.

También ha sido rechazado, al examinar otro de los recursos, la alegada falta de contradicción e las declaraciones depuestas por testigos y acusados, siendo de reiterar lo que allí se dejó expresado.

En orden a la infracción legal por aplicación indebida de los artículos 368, 369 y 370 del Código Penal

, debe asimismo darse por reproducido lo que se ha dejado expresado para afirmar la existencia de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de las agravantes de organización, cantidad notoria y extrema gravedad, por las mismas razones que se han dejado expresadas con anterioridad al dar respuesta a las mismas infracciones legales invocadas por otros recurrentes.

Este motivo tampoco puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, con infracción de los artículos 24.1 y 2, 9.3 y 120.3 de la Constitución.

El coacusado Jon, en el acto del juicio oral, señala las aportaciones que el miembro de la organización Cristobal realizó para la consecución de tan importante transporte de cocaína. Y así declaró que a Cristobal lo conoció en dos reuniones celebradas de Moaña junto con Virgilio, que iban de jefes, que se los presentaron Adrian y Damaso para llevar a cabo la operación; que con posterioridad coincidió con Cristobal en Málaga y que fue uno de los que le entregó dinero para los bidones que necesitaba la embarcación; que en un principio tenía entendido que la embarcación la compraron Damaso y Adrian y que después se enteró que también eran dueños Cristobal y Virgilio ; que cuando fue al puerto a ver la embarcación DIRECCION000 allí se encontraba Cristobal y otros de los acusados.

El coimputado Damaso declara en el acto del juicio oral, entre otros extremos, que cuando fue a Málaga, en la primavera del año 2005, a probar la embarcación DIRECCION000, en dicha prueba se encontró a Cristobal que estaba con Adrian y Nemesio, y que la embarcación tenía problemas y que junto a Cristobal, Virgilio y Nemesio trataron de solucionar los problemas y se vieron obligados a sacar la DIRECCION000 en mayo; que Cristobal, que apareció en el Puerto de Marina Marbella, fue quién el dinero que reclamaban por las garrafas.

El coacusado Virgilio, en el acto del juicio oral, también mantiene que Cristobal estaba presente cuando fueron a probar la embarcación DIRECCION000 .

El coacusado Enrique, que era uno de los pilotos de las embarcaciones " DIRECCION000 " y " DIRECCION001 ", declaró que conoció a Cristobal en el puerto, en Benalmádena. El otro piloto de las embarcaciones también cree que estaba Cristobal en la reunión que tuvieron en el puerto donde se encontraba la embarcación DIRECCION000 .

Ya nos hemos pronunciado antes sobre el valor que hay que otorgar a las declaraciones de los coimputados, que en este caso vienen corroboradas por las declaraciones de los funcionarios policiales -folios 106 y siguientes de la sentencia recurrida- o el contenido de algunas conversaciones telefónicas, cuya intervención estaba judicialmente autorizada.

Así sucede con la conversación 76, oída en el acto del plenario, registrada a las 17,39 horas del día 14 de abril de 2005, siendo el número de teléfono intervenido el NUM007, cuyo usuario es Adrian, intervención que fue autorizada por Auto de fecha 18 de marzo de 2005, que obra al folio 4005 de la causa, y en esa conversación, que aparece transcrita en parte en la página 113 de la sentencia recurrida, Adrian conversa con Cristobal, ahora recurrente, y hablan sobre la " Rana ", apodo que corresponde a Humberto, que fue uno de los pilotos de las embarcaciones " DIRECCION000 " y " DIRECCION001 ", a quien el financiador quiere localizar con urgencia y de esta manera confirmar si está abajo (Málaga) y si cobró o no el dinero de mano de Nemesio, de quien le confiesa que no se fía, porque teme que este haya cobrado dinero de más de ciertos servicios, encargados por él. Igualmente quiere que esas averiguaciones se las haga Virgilio, quien deberá localizar su teléfono para hablar con él y de esta manera confirmar lo que dice Nemesio .

Igualmente las conversaciones 106 y 107, registradas respectivamente a las 17,52 y 19,33 horas del día 6 de mayo de 2005, siendo el número de teléfono intervenido el NUM007, cuyo usuario es Adrian, intervención que fue autorizada por Auto de fecha 15 de abril de 2005, que obra al folio 4075 de la causa, conversaciones oídas en el acto del juicio oral, mantenida entre Adrian y Cristobal, en el que se refieren a que pueden perder la operación, que es Virgilio el que debe presionar a Nemesio, porque éste le dio un "panda" cuando le hacía falta un "BMW" por ello está dispuesto a bajar y vender el barco, conversaciones recogidas en la página 115 de la sentencia recurrida.

Asimismo la conversación 111, registrada a las 13,58 horas del día 7 de mayo de 2005, siendo el número de teléfono intervenido el NUM007, cuyo usuario es Adrian, intervención que fue autorizada por Auto de fecha 15 de abril de 2005, que obra al folio 4075 de la causa, conversación oída en el acto del plenario, reseñada en la página 115 de la sentencia recurrida, en la que, entre otros extremos, Adrian y Cristobal conversan sobre el hecho de no haber hallado ninguna solución a ese problema, que resulta imposible realizarlo, y que al azul hay que retenerlo y ello porque donde están en ese momento la embarcación (el barco nodriza), con la que debía contactar la azul (" DIRECCION000 "), resulta muy complicado llegar.

También las conversaciones 131 y 132, registradas respectivamente a las 12,00 y 12,09 horas del día 11 de mayo de 2005, siendo el número de teléfono intervenido el NUM008, cuyo usuario es Jon, intervención que fue autorizada por Auto de fecha 12 de abril de 2005, que obra al folio 1537 de la causa, y reseñada en la página 117 de la sentencia recurrida, conversaciones en las que Jon habla con Cristobal sobre el estado de la embarcación y le comunica que ya está en Benalmádena.

La conversación 138, registrada a las 14,48 horas del día 12 de mayo de 2005, siendo el número de teléfono intervenido el NUM008, cuyo usuario es Jon, intervención que fue autorizada por Auto de fecha 12 de abril de 2005, que obra al folio 1537 de la causa, reseñada en la página 118 de la sentencia recurrida, conversación mantenida entre Jon y Cristobal y éste último le pasa con " Rana " a quien pregunta si "mañana la embarcación estará lista", y el piloto de la nave le contesta que sí, preguntándole por los depósitos.

La conversación 139, registrada a las 16,13 horas del día 12 de mayo de 2005, siendo el número de teléfono intervenido el NUM008, cuyo usuario es Jon, intervención que fue autorizada por Auto de fecha 12 de abril de 2005, que obra al folio 1537 de la causa, conversación reseñada en la página 118 de la sentencia recurrida, mantenida entre Jon y Cristobal pidiéndole a éste último el número de teléfono de la " Rana " ( Humberto ).

La conversación 142, registrada a las 13,27 horas del día 14 de mayo de 2005, siendo el número de teléfono intervenido el NUM006, cuyo usuario es Nemesio, intervención que fue autorizada por Auto de prórroga de fecha 15 de abril de 2005, que obra al folio 4075 de la causa, reseñada en la página 118 de la sentencia recurrida, conversación entre Nemesio y Cristobal a quien comunica que la furgoneta estará esa tarde en Marina Isla Canela de Ayamonte.

Todas estas conversaciones evidencian el protagonismo que tuvo el ahora recurrente en el desarrollo de la operación que culminaría con el transporte de la droga hacia Galicia, conversaciones que vienen corroboradas por las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales en el acto del juicio oral que seguían los pasos de los acusados y observaban sus encuentros.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida en el acto del juicio oral que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado, sin que se hubiese producido ninguna otra vulneración constitucional y sin que el Tribunal de instancia hubiese exteriorizado duda alguna que permitiera entrar en juego al principio in dubio pro reo ".

El motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice que el primer error que se pretende denunciar con el presente motivo es el hecho de que se declare que la empresa T & S Asesores de Moaña, S.L. es una empresa pantalla bajo la que se ocultaron actividades ilícitas.

No se aportan ni se señalan particulares de documentos que acrediten que el Tribunal ha incurrido en error al consignar esos extremos de esa sociedad en los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida. Se limita a cuestionar la valoración probatoria que se realiza y se señala lo dicho en la propia sentencia, en su página 67 (sic), debe referirse a la página 134, para sustentar el error que se dice producido, en cuanto el Tribunal de instancia razona que el que se tenga una actividad laboral legal ello no impide que se desarrollen otras actividades ciertamente ilícitas como acontece en el presente caso.

Se dice, en segundo lugar, que se ha incurrido en error al consignarse en los hechos que se declaran probados que al practicarse un registro en el domicilio de Jon se incautó un recorte de papel con la anotación " NUM009 Cristobal ", número que corresponde al empleado por Cristobal y se dice que eso es erróneo en cuanto ello no consta en el Acta de registro que obra al folio 1915 y siguientes y que ese extremo debe ser expulsado de los hechos que se declaran probados.

Resulta difícil expulsar del relato fáctico lo que no consta en él como puede comprobarse con la lectura de la página 24 de la sentencia recurrida, donde consta lo que fue intervenido en el domicilio de Jon, y ese recorte con ese número de teléfono se menciona por el Tribunal de instancia en la página 135 de la sentencia recurrida, en sus fundamentos jurídicos y no en los hechos que se declaran probados, cuando se refiere a un estudio sobre la documental intervenida obrante al folio 2.125 y que fue ratificado por su autor, un agente de la Guardia Civil, en el acto del juicio oral.

En tercer lugar, se dice también cometido error en los hechos que se declaran probados acerca de las claves de las coordenadas que se dicen fueron incautadas en el domicilio de Jon en cuanto se indica que son idénticas a las incautadas a bordo del DIRECCION001 y se dice que las halladas en el DIRECCION001 -folios 2422 a 2427 corresponden a otros puntos distintos de las halladas en mencionado domicilio -folios 2126 y 2127- salvo alguna de ellas. Es decir que el propio recurrente admite la coincidencia en alguna de ellas, lo que coincide con lo que se expresa por el Tribunal de instancia, en la página 135 de la sentencia recurrida, que en sus fundamentos jurídicos se señala la coincidencia de la mayoría de esas localizaciones con el área de navegación de las embarcaciones " DIRECCION000 " y " DIRECCION001 así como su previsible trayecto si no se hubiera procedido a su abordaje.

Y en cuarto lugar se dice cometido error en cuanto se dice en el hecho probado sexto que en la residencia de Cristobal fueron incautados un total de 71.950 euros y sin embargo en la página 40 (sic) se afirma que fueron 5.365.200 euros. Como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, la contradicción simplemente material entre los folios 24 -hechos que se declaran probados- y el folio 79 -fundamentos jurídicos- y no 40, de la sentencia, complementado con el folios 2043 del acta, se trata de error numérico sin trascendencia en el fallo.

El motivo no puede prosperar.

Como se dejó expresado al examinar otros recursos, es doctrina reiterada de esta Sala que el presente motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Y estos presupuestos indudablemente no están presentes en los llamados documentos que se señalan en apoyo del motivo, por las razones que se han dejado antes expresadas, en cuanto no gozan de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tengan capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1998 ), máxime cuando del examen de esos llamados documentos no se infiere que la convicción alcanzada por el Juzgador sea errónea, sin perjuicio de que con el motivo decimotercero se examine si está justificada la disolución de la empresa "T&S Asesores Moaña, S.L" y acreditada su utilización como pantalla para dar una aparente cobertura legal a las conductas delictivas.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración y violación del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

Se reitera la vulneración al derecho de presunción de inocencia ya invocada en el motivo cuarto por lo que se debe dar por reproducido lo allí expresado para afirmar la existencia de prueba de cargo legítimamente obtenida en el acto del plenario, sin que se ofrezca duda alguna que pueda sustentar el principio in dubio pro reo .

Este motivo tampoco puede prosperar.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de la circunstancia 2ª del apartado 1, del artículo 369 del Código Penal, en relación con los artículos 368 y 370 del mismo texto legal y violación del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

Se defiende que se trata de un supuesto de codelincuencia y que no existe organización.

Como se dejó antes expresado al examinar igual invocación realizada por otro recurrente, la concurrencia de la agravante de organización resulta indudable. Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1154/2005, de 17 de octubre, que la mera codelincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos, y todo ello puede afirmarse en el presente caso, en relación al ahora recurrente, quien actuó coordinado y siguiendo las directrices que recibía de sus jefes, lo que se reconoce en el propio motivo y que es recogido en los hechos que se declaran probados, siendo correctos y acordes con la doctrina de esta Sala los razonamientos expresados en la página 139 de la sentencia recurrida en donde se afirma la existencia de esta específica circunstancia agravante.

El motivo debe ser desestimado.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 16.1 y 62 del Código Penal, en relación a los artículos 368, 369 y 370 del Código Penal .

Se defiende que el delito lo sería en grado de tentativa, alegándose que no participó en los preparativos de la operación realizada en la embarcación DIRECCION001 y que, en todo caso, la pena no sería proporcionada a su participación.

La tesis de la tentativa sustentada en la ruptura del nexo de causalidad entre las operaciones de las embarcaciones " DIRECCION000 " y " DIRECCION001 " ha sido correctamente rechazada al tratarse de la misma operación como se razona por el Tribunal de instancia, que alcanza la convicción de que se trataba del mismo alijo y del mismo proveedor de droga y, por consiguiente, de la misma operación, en la que intervinieron los acusados, que se vieron forzados, por resultar inidónea, a sustituir la embarcación " DIRECCION000 " por el catamarán " DIRECCION001 " que fue en definitiva el que estaba realizando el transporte de la cocaína desde el barco nodriza hasta las costas de Galicia cuando fue interceptado.

Y esa convicción del Tribunal de instancia aparece perfectamente correcta atendidas las pruebas practicadas en el acto del plenario y acorde con las reglas de la lógica.

La sentencia en los folios 150, 155, 159 y 160 razona que era un plan preconcebido y conjunto respecto a la droga ocupada, en el que intervinieron los acusados y en concreto el ahora recurrente. La operación era la misma y los barcos meros instrumentos para verificarla y su presunción de inocencia desvirtuada por las declaraciones de los coimputados, las declaraciones de lo funcionarios policiales que realizaron los seguimientos y observaciones y el contenido de determinadas conversaciones telefónicas escuchadas en el acto del juicio oral. Y desestimada esa ruptura, no puede sostenerse la tentativa, siendo reiterada la doctrina de esta Sala que la rechaza en los supuestos de envíos de droga a larga distancia, sea cual sea el medio utilizado, siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación como sucede en este caso, supuestos en los que el tráfico existe como delito consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, que en este caso era una organización en la que estaba integrado el ahora recurrente, por entenderse que la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud de ese previo acuerdo (entre otras muchas, Sentencia 688/2005, de 3 de junio ).

Por otra parte, la pena impuesta al recurrente es adecuada a su culpabilidad y proporcionada a la gravedad de la operación por la que se iba a introducir en España más de 2.600 kilos de cocaína.

El motivo no puede prosperar.

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 28, 29 y 63 del Código Penal y por inaplicación del artículo 24 de la Constitución.

Se defiende su participación como cómplice y se niega la autoría considerando que ha realizado actos accesorios y no imprescindibles.

El motivo aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia en el que se expresa que Cristobal era uno de los miembros de la organización, de carácter estable, que se dedicaba a la introducción de grandes cantidades de sustancias estupefacientes procedentes de América del Sur, realizando cada uno de ellos, diversas gestiones y actividades encaminadas todas ellas a la organización del transporte, recepción, almacenamiento y posterior distribución y venta de dichas sustancias en España.

Es cierto que algunas sentencias de esta Sala han admitido la complicidad en casos de colaboración mínima de favorecimiento al favorecedor del tráfico tales como la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vendía droga, pero no cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan el transporte para su introducción en España de tan ingente cantidad de cocaína, lo que convierte a todos los concertados en autores o en su caso cooperadores necesarios, cualquiera que sea el rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 368 del Código Penal, a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas. En el supuesto que examinamos, la aportación del recurrente, dentro de esa organización, no puede considerarse accesoria o imprescindible, ya que contribuye a que se haga realidad el plan ideado por quienes dirigen la organización, como enlace eficaz de las órdenes emanadas de los jefes, en contacto con los que van a materializar el transporte de tan importante cantidad de cocaína, resultando, cuanto menos cooperador necesario de esa grave actividad delictiva, por la intensidad y trascendencia de su aporte al resultado finalístico de la acción.

El motivo no puede prosperar.

En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 65.2 del Código Penal, en relación a los artículos 14 y 368 del mismo texto legal e infracción del artículo 24.2, inciso último de la Constitución y del principio in dubio pro reo .

Se alega que no conociéndose la clase de sustancia que se había pretendido introducir en aguas españolas con la embarcación " DIRECCION000 " ni que el recurrente tuviese conocimiento de que se trataba de cocaína, se dice que no cabe presumir que el objeto del delito era un producto que causa grave daño a la salud.

Una vez más el motivo aparece enfrentado a un relato fáctico que responde a las pruebas que ha podido valorar el Tribunal de instancia, como se ha dejado antes expresado al examinar el derecho a la presunción de inocencia, sin que de ningún modo se haya vulnerado el principio in dubio pro reo .

El recurrente estaba perfectamente impuesto, como se declara probado, que se estaba traficando con cocaína en cantidad extrema, existiendo contactos internacionales, transporte marítimo de la droga procedente de América del Sur y en el seno de una organización.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

En el undécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del principio acusatorio y de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución e infracción del artículo 370.3º del Código Penal .

Se alega en defensa del motivo que ha sido indebidamente apreciada la extrema gravedad cuando esa agravante no fue solicitada por el Ministerio Fiscal para el ahora recurrente y, por otro lado, porque se trataba de una embarcación deportiva que no puede considerarse que reúna la condición de buque.

El motivo no puede prosperar.

Como se reconoce por el propio recurrente, al desarrollar el motivo, el Ministerio Fiscal solicitó expresamente que se le aplicase la agravante de extrema gravedad prevista en el artículo 370, numero 3º, del Código Penal, lo que se dice, para sostener la infracción del principio acusatorio, es que el Ministerio Fiscal apoyaba esa circunstancia en el hecho de haberse utilizado un buque y, a juicio del recurrente, la embarcación " DIRECCION001 " no lo era.

Como se dejó expresado al examinar en otro recurso esta misma alegada infracción legal, la extrema gravedad viene regulada en el artículo 370.3 del Código Penal, que tras la reforma llevada a cabo por la LO. 15/2003, contiene una definición auténtica de lo que debe entenderse por conducta de "extrema gravedad", en materia de trafico de drogas, al decirse que "se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte especifico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurriesen tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1 CP ."

Y estos elementos que caracterizan la extrema gravedad están presentes en los hechos que se declaran probados, elementos que han sido precisados en el pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 25 de noviembre de 2008, en el que se examina la conveniencia de utilizar un criterio numérico de cantidad de sustancia estupefaciente para integrar la hiperagravación del artículo 370.3 del CP. Y tras el debate correspondiente se tomó el siguiente Acuerdo:

La aplicación de la agravación del art. 370.3 CP, referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia

Cantidad que se supera en mucho en el supuesto que examinamos en cuanto la notoria importancia es de apreciar cuando se superan los 750 gramos de cocaína pura y en el caso que examinamos se transportaban 2.601, 833 kilogramos de cocaína, con una pureza de 85,79%, lo que supone más de dos millones de gramos, muy lejos, por encima, de los 750.000 gramos requeridos.

También se precisó, en ese mismo pleno, lo que ha de entenderse por buque a los efectos de la extrema gravedad, tomándose el siguiente Acuerdo:

"A los efectos del art. 370.3 CP, no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de "buque". La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad"

Esas excepciones no pueden afirmarse en el presente caso al tratarse de una embarcación con cubierta y plena capacidad para realizar travesías de entidad como se venía haciendo cuando fue interceptada por el buque de la armada española

Por todo lo que se deja expresado ha sido correctamente aplicado el artículo 370.3 del Código Penal cuya infracción se denuncia en el presente motivo.

En el duodécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración de los artículos 14, 24.2 y 120.3 de la Constitución e infracción de los artículos 66 y 72 del Código Penal, por ausencia de motivación en la individualización de la pena.

Se alega, en apoyo del motivo, falta de verdadera motivación en la individualización de la pena.

El motivo no puede prosperar.

No lleva razón el recurrente ya que en la sentencia recurrida, en la página 174, se explican las razones que se han tenido en cuenta para imponer a este acusado una pena de diez años de prisión y dos multas, pena que se justifica, en esa extensión, partiendo de la elevación de la que se señala en el tipo básico en atención a la notoria importancia, pertenencia a una organización y por la concurrencia de la hiperagravante de extrema gravedad.

En el decimotercero motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 129 del Código Penal, en relación a los artículos 24 y 120 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que sin ningún argumento que no sea la simple invocación del artículo 129.1.b) del Código Penal se acuerda la disolución de la entidad "T&S Asesores Moaña, S.L." y sin que en los hechos probados se hubiera concretado actividad ilícita que pudiese justificar la aplicación de tal medida.

Examinada la sentencia recurrida es cierto que en los hechos que se declaran probados se dice, en la página 24, refiriéndose al acusado Cristobal que la empresa "T&S Asesores Moaña, S.L." carece de actividad comercial y es empleada como pantalla a fin de prestar una aparente cobertura legal a la relaciones bilaterales, fingidamente mercantiles, entre Adrian y Nemesio .

No se encuentra en los fundamentos jurídicos de la sentencia razonamiento alguno que sustente tales hechos que se declaran probados, ya que en la página 134 lo único que se dice es que es posible que se desarrolle una actividad laboral legal con la participación en otras actividades ilícitas; en la página 137 se consigna que en el domicilio de Virgilio se intervino, entre otros, una tarjeta de visita de la sociedad "T&S Asesores Moaña, S.L."; en la página 162 se reproduce lo que se ha declarado probado, a lo que se ha hecho antes mención, sin más explicación; y especialmente se echa de menos una mínima motivación, en la página 180 de la sentencia recurrida, cuando se acuerda la disolución de la entidad "T&S, Asesores Moaña, S.L." de conformidad con lo previsto en el artículo 129.1.b) del Código Penal, nada más se dice sobre esa decisión que asimismo se incluye en la parte dispositiva de la sentencia.

El Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas ocasiones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional . Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

Tal motivación está ausente, por lo que se acaba de dejar expresado, en relación a la disolución acordada de la entidad "T&S, Asesores Moaña, S.L" por lo que procede estimar este motivo, dejándose sin efecto la disolución acordada en la sentencia recurrida.

En el decimocuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 del Código Penal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 374 del Código Penal, en relación con el artículo 127 del mismo texto legal.

Se alega, en defensa del motivo, que ni el metálico ni los efectos intervenidos provienen del delito ni se utilizaron para su ejecución.

Ciertamente, en los hechos que se declaran probados nada se dice de que el dinero y otros efectos que pudieran haber sido utilizados procedan de ilícita actividad o se hubiese utilizado para dicho fin y en la página 162 de la sentencia recurrida se declara que el dinero intervenido a este recurrente, un total de

71.950 euros, estaba destinado a sufragar los gastos de la ilícita actividad y en la página 181, sin más explicación se dice que de conformidad con las previsiones del los artículos 127 y 374 del Código Penal, procede el comiso de la totalidad del metálico y efectos intervenidos en la presente causa. Algunos de ellos, como teléfonos, vehículos y las embarcaciones, indudablemente se han utilizado para la actividad delictiva, sin embargo respecto a otros bienes y dinero nada se ha justificado, por lo que deberá excluirse, en ejecución de sentencia el comiso de aquellos bienes y dinero de los que no esté afirmada su utilización o procedencia de la actividad delictiva, sin perjuicio de que se destinen al pago de las multas impuestas.

Con este alcance, el motivo debe ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR D. Herminio

En el primer y tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a la tutela judicial efectiva y de defensa que proclaman los artículos 18.3 y 24.1 de la Constitución.

Las alegaciones realizadas por el ahora recurrente coinciden con las ya expresadas por el coacusado Jose Manuel en su primer motivo. Así, se denuncia el que se hubiesen acordado prórrogas de intervenciones telefónicas una vez transcurrido el plazo temporal fijado en el Auto que autorizaba la intervención o prórroga anterior, insuficiente motivación o justificación, ausencia de proporcionalidad, falta de notificación al Ministerio Fiscal, inexistencia de control judicial, por lo que se concluye solicitando la declaración de ineficacia de las escuchas telefónicas y de la totalidad de las restantes pruebas practicadas con la absolución del recurrente al no haber sido desvirtuado el principio de presunción de inocencia.

Respecto a la invocada nulidad de las intervenciones telefónicas y de las pruebas que de ellas deriven es de dar por reproducido lo que ya se ha dejado expresado para rechazar igual invocación realizada por el primer recurrente.

La alegada ausencia de prueba de cargo contra el ahora recurrente será examinada en el siguiente motivo en el que expresamente se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Este primer motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se declara probado en relación a este recurrente, entre otros extremos, en la página 16 de la sentencia recurrida, que Herminio era uno de los contactos que la organización tenía en Andalucía y tuvo como cometido el avituallamiento de la embarcación " DIRECCION000 ", cumpliendo el cometido que se le había indicado en contactos telefónicos con Jon y Damaso de proporcionar suministros, combustible y motores susceptibles de ser utilizados en una larga travesía.

Tal convicción alcanzada por el Tribunal de instancia y recogida en los hechos que se declaran probados se obtiene de la valoración de las pruebas practicadas en el acto del plenario.

Así, este recurrente, en su propia declaración, como dice la sentencia a los folios 90 y 91, reconoce que vendió piezas y motores a Jon y a Jose Manuel, que también le pidieron bidones de combustible -mil quinientos litros- para una embarcación grande; que fue a recogerlos al Aeropuerto de Málaga; que les acompañó al Puerto de Benalmádena; que en las conversaciones telefónicas hablaban de coches para referirse a embarcaciones y añade que aunque sospechó un poco, no le dieron explicaciones.

El coacusado Jon, en su declaración del juicio oral, también se refiere a ese encargo que hicieron a Herminio de los bidones de gasoil ya que la embarcación " DIRECCION000 " no tenía suficiente capacidad de combustible; que cuando Herminio les llevó al puerto de Benalmádena allí se encontraron con los belgas Humberto y Enrique y también estaban Damaso, Cristobal y Nemesio .

El Tribunal de instancia igualmente valora el contenido de algunas conversaciones telefónicas en las que interviene el acusado Herminio, a las que se hace referencia a los folios 109 y 110 de la sentencia recurrida.

Así, en la conversación 29, registrada a las 13,32 horas del día 22 de febrero de 2005, siendo el número de teléfono intervenido el NUM004, cuyo usuario es Herminio, intervención que fue autorizada por Auto de fecha 24 de enero de 2005, que obra al folio 589 de la causa, conversación que fue oída en el acto del plenario, en dicha conversación Jon le pregunta a Herminio sobre la capacidad del depósito de la embarcación, su estado y otras característica y le dice que si puede bajará el viernes. En la conversación 61, registrada a las 17,52 horas del día 11 de marzo de 2005, siendo el número de teléfono intervenido el NUM004, cuyo usuario es Herminio, intervención que fue autorizada por Auto de prórroga de fecha 23 de febrero de 2005, que obra al folio 867 de la causa, conversación cuya audición se produjo en el acto del juicio oral, en la que Herminio comunica a Jose Manuel que ya ha conseguido los motores, que están nuevos y le va a cobrar 3.500, los cuales se los mandará por "Seur".

Igualmente se ha podido valorar los testimonios depuestos por los funcionarios policiales que hicieron los seguimientos al puerto de Benalmádena, explicando las extraordinarias medidas de seguridad que adoptaron antes de llegar a dicho puerto desde que llegaron al Aeropuerto de Málaga, donde fueron recogidos por Herminio . La sentencia de instancia igualmente hace mención, en su página 158 a los 8.003 litros de gasoil adquiridos por Herminio, por cuenta de la organización y cuya factura se intervino en el domicilio de Damaso .

Así las cosas, el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que contrarrestan el derecho de presunción inocencia en cuanto se refieren a la aportación que hizo el ahora recurrente, al servicio de la organización, en los desplazamientos realizados para inspeccionar la embarcación y en el suministro de combustible y motores.

El tercer motivo se renuncia.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368, 369.3º y 6º del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo que la aportación del ahora recurrente se limitó a venderles unos bidones de gasoil.

En los hechos que se declaran probados, que deben ser rigurosamente respetados, se dice que Herminio era uno de los miembros de la organización, de carácter estable, formada por numerosas personas, de los que han sido condenados, en la sentencia recurrida, trece de ellos, que se dedicaban a la introducción de grandes cantidades de sustancias estupefacientes procedentes de América del Sur, realizando cada uno de ellos, diversas gestiones y actividades encaminadas todas ellas a la organización del transporte, recepción, almacenamiento y posterior distribución y venta de dichas sustancias en España

A Herminio se le describe como residente en Málaga y es a quien se le encarga que gestione y proporcione suministro para que la embarcación pueda realizar la travesía y también se le encomienda que proporcione los motores susceptibles de ser utilizados así como la compra los bidones para ser cargados de combustible. Igualmente ofrece cobertura a la "rama gallega" de la organización, y así recoge en el aeropuerto a varios de ellos para llevarlos al puerto de Benalmádena.

Estas conductas son calificadas y condenadas en la sentencia de instancia -folio 176 de la sentencia, como constitutivas, en concepto de cooperador necesario, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, pertenencia a una organización y concurrencia asimismo extrema gravedad.

Su aportación, acorde con el relato fáctico, resulta importante y necesaria para la ejecución de la operación de transporte de tan importante cantidad de cocaína, que necesitaba en este caso, de un barco de determinadas características en sus motores y en la cantidad de combustible para realizar una larga travesía.

Son de dar por reproducidos los razonamientos expresados para rechazar iguales invocaciones realizadas en otros recursos ya examinados en lo que concierne a la existencia de las agravantes de pertenencia a una organización, cantidad notoria y extrema gravedad.

El motivo no puede prosperar.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice que el Tribunal de instancia ha incurrido en error y que existen documentos que desvirtúan la convicción de culpabilidad alcanzada en la sentencia recurrida.

Se señalan como documentos que acreditan ese error conversaciones telefónicas y sus transcripciones, una diligencia ampliatoria de la Guardia Civil de la que pudiera inferirse que el ahora recurrente no estuvo en la reunión celebrada en el Bar Prado de Moaña; la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Adrian en el que se intervinieron unas facturas de Marina Marbella S.A y una fotocopia de extracto de un banco, así como el acta de efectos intervenidos a Damaso y en concreto fotocopia de escritura de inscripción de la embarcación " DIRECCION000 ", documentación relativa a su seguro y fotocopias de DNI y pasaportes de los tripulantes citados.

El motivo no puede prosperar.

Es de reiterar una vez más que esta Sala ha declarado, en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril, y 1340/2202, de 12 de julio, entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Ni las conversaciones telefónicas constituyen documentos, en cuanto declaraciones de coimputados que carecen de naturaleza documental, a estos efectos casacionales, al tratarse de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde al juzgador de instancia, ni los extremos del informe policial que se indican, ni la fotografía ni los efectos incautados o intervenidos en las entradas y registros que se mencionan gozan de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tengan capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1998 ), máxime cuando del examen de esos llamados documentos no se infiere que la convicción alcanzada por el Juzgador sea errónea, convicción que se sustenta en medios de prueba, legítimamente obtenidos e introducidos en el acto del plenario, a los que se ha hecho referencia en otro motivo.

Así las cosas, no se presentan documentos que evidencien error en el Tribunal de instancia, careciendo el presente motivo de todo fundamento.

RECURSO INTERPUESTO POR D. Nemesio

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas que proclama el artículo 18.3 de la Constitución.

En apoyo de este motivo, en el que se invoca la nulidad de las intervenciones telefónicas, se alega que los oficios de la Guardia Civil que fechas 6 de julio de 2004 y de fecha 19 de enero de 2005 que dieron origen a las intervenciones acordadas por los Juzgados de Villagarcía y Málaga no proporcionaban datos o razones bastantes para su autorización, siendo muy sucintas las resoluciones que las acordaron.

Coincide sustancialmente con los motivos primero y tercero formalizados por el también recurrente Jose Manuel por lo que debe darse por reproducido lo que se dejó expresado para rechazar igual invocación.

Es de reiterar que con relación a la primera intervención que fue habilitada por Auto de fecha 28 de julio de 2004, dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Villagarcía de Arosa -folio 13 de las actuaciones- dicha resolución contiene una adecuada fundamentación que justifica la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, haciéndose expresa mención que los datos y elementos aportados por la Guardia Civil evidencian la proporcionalidad y necesidad de esa excepcional medida tratándose como se trata de la investigación de graves conductas contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes. Así se señala la existencia de investigaciones preliminares llevadas a cabo por la Guardia Civil en Pontevedra de las que se infiere la preparación de una operación de transporte e introducción en la ría de Arosa, por vía marítima, de una importante cantidad de droga, identificándose a unos individuos, con sus nombres, apellidos y domicilios, que intervienen en esa operación, con antecedentes uno de ellos policiales y penales, siendo titulares y poseedores de viviendas, vehículos y otros signos de elevados ingresos sin actividad laboral alguna, que para sus contactos el llamado Jon utilizaba un determinada teléfono móvil y que ambos sospechosos habían iniciado gestiones para la contratación de un barco pesquero a bordo del cual se materializaría parte del itinerario del transporte de la droga.

También se hace referencia al oficio policial de fecha 19 de enero de 2005, obrante a los folios 3867 y 3899, y en el primero de ellos la Unidad de Drogas y Grupo organizado -UDYCO- de la Costa del Sol solicitan unas intervenciones con base a informaciones obtenidas en las que se aportan datos sobre un grupo organizado que se dedicaría a introducir sustancias estupefacientes procedentes de Marruecos, señalándose información referente a los integrantes de la organización, sociedades constituidas y los contactos que vienen realizando con un individuo árabe que pudiera estar ocultando cuatro mil kilos de hachís en una nave existente en la provincia de Málaga, con esos datos el Juzgado de Instrucción número 8 de Málaga autoriza las intervenciones telefónicas solicitadas, con fecha 19 de enero de 2005 -folio 3870-autorización que es prorrogada por Auto de fecha 18 de febrero de 2005 -folio 3923 - atendidos los nuevos datos aportados en oficio policial de fecha 18 de febrero de 2005 - folios 3899 y siguientes, acompañándose transcripción de conversaciones registradas. El Auto de 19 de enero de 2005, folio 2242, que autoriza la intervención telefónica solicitada aparece suficientemente motivado recogiéndose, en los oficios policiales que le preceden, las vinculaciones de Nemesio y Adrian, que se consideran razonadamente personas relacionadas con el tráfico de drogas, conocimiento fruto de los seguimientos, inspecciones y averiguaciones previas. Además se acompañaban a la solicitud las conversaciones grabadas de Galicia y sobre la base de esas investigaciones se acordaron los Autos de intervención -folio 3932- iniciales y todos los posteriores. Nos remitimos al Oficio de la Brigada del Crimen Organizado obrante al folio 3867 y siguientes y a todo lo expresado al folio 36 y siguientes de la sentencia sobre la relación de Adrian y Nemesio y la intención del primero comunicada al segundo de comprar la cigarrera para llevar droga a Galicia y la necesidad de alquilar una nave para depositarla. Además es de significar la conversación transcrita que acompañan a la solicitud obrante a los folios 3961 y siguientes.

De lo que se acaba de dejar expresado, procede declarar que los Autos que autorizaron las intervenciones telefónicas, tanto el primero como los posteriores, estaban suficientemente motivados y justificados por la gravedad de las conductas delictivas objeto de investigación y por los datos o elementos aportados que evidenciaban buenas razones y fuertes presunciones de que se estaban preparando, por una organización, operaciones de tráfico de drogas, en las que se iban a utilizar embarcaciones para introducir en España importantes cantidades de sustancias estupefacientes.

El segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

No se niega la existencia de prueba sino que viene a decir que era un mero intermediario inmobiliario dedicado a alquilar y vender vehículos y embarcaciones y que se limitó a verificar por encargo la adquisición de una nave percibiendo sus honorarios.

No es esa la convicción a la que llega la Sentencia recurrida, que considera al recurrente la persona que lideraba la trama andaluza de la organización que le fueron incautados teléfonos de contacto con los miembros y jefes de la trama gallega y con los dos belgas que fueron los tripulantes de las embarcaciones " DIRECCION000 " y " DIRECCION001 ", siendo en esta última donde se transportó la droga. También se valoró el contrato de explotación comercial celebrado con Humberto, uno de los tripulantes citados, incautado en el registro de la embarcación " DIRECCION000 ".

Igualmente se tuvieron en cuenta las declaraciones de otros de los acusados, sobre cuyo valor ya nos hemos pronunciado con anterioridad, viniendo a ser corroboradas por las declaraciones de los funcionarios policiales que participaron en los seguimientos y por el contenido de algunas conversaciones telefónicas escuchadas en el acto del plenario.

Así, los coacusados Jon y Damaso, en el acto del juicio oral, le señalan como la persona que les hizo las gestiones para adquirir la embarcación " DIRECCION000 ", declarando el segundo que Nemesio era quien se encargo de suministrarle todo, y que cuando surgieron los problemas y se vieron obligados a sacar la DIRECCION000 sobre mayo fue Nemesio el que resolvió el problema y pasaron la embarcación para Benalmádena. Ambos acusados declaran que Nemesio también estuvo en la reunión celebrada en el Puerto de Benalmádena para probar el estado de la embarcación, asistiendo a esa reunión los dos pilotos belgas, habiendo sido el recurrente el que se encargó de poner a dichos pilotos en contacto con la organización.

Respecto al contenido de las conversaciones telefónicas, el Tribunal de instancia señala varias de ellas en las que interviene el ahora recurrente Nemesio y que evidencian que no se trataba de un mero intermediario en la compraventa de la embarcación " DIRECCION000 " sino que desarrollo una actividad muy relevante para que dicha embarcación pudiera ser utilizada para recoger la droga y son bien expresivas sus conversaciones con los pilotos que, como se razona por el Tribunal de instancia, fueron puestos en contacto con la organización por la intermediación de Nemesio, siendo Humberto, apodado " Rana " un hombre de confianza de Nemesio .

Así en la conversación 55, registrada a las 18,20 horas del día 9 de marzo de 2005, siendo el número de teléfono intervenido el NUM006, cuyo usuario es Nemesio, intervención que fue autorizada por Auto de prórroga de fecha 18 de febrero de 2005, que obra a los folios 3978 a 3980 de la causa y que fue escuchada en el acto del plenario, se recoge que Adrian habla con Nemesio sobre la embarcación cuya adquisición está gestionando este último; conversación 68, registrada a las 18,34 horas del día 16 de marzo de 2005, siendo el número de teléfono intervenido el NUM006, cuyo usuario es Nemesio, intervención que fue autorizada por Auto de prórroga de fecha 18 de febrero de 2005, que obra al folio 3923 de la causa; conversación 70, registrada a las 12,47 horas del día 18 de marzo de 2005, siendo el número de teléfono intervenido el NUM006, cuyo usuario es Nemesio, intervención que fue autorizada por Auto de prórroga de fecha 18 de febrero de 2005, que obra al folio 3923 de la causa; y conversación 72, registrada a las 18,12 horas del día 20 de marzo de 2005, siendo el número de teléfono intervenido el NUM006, cuyo usuario es Nemesio, intervención que fue autorizada por Auto de prórroga de fecha 18 de marzo de 2005, que obra al folio 4003 de la causa; y en estas tres conversaciones, también escuchadas en el acto del plenario, que se producen entre Virgilio, subordinado de Adrian y Nemesio, el citado Virgilio le habla a Nemesio, como se señala en la página 110 de la sentencia recurrida, de una forma encubierta sobre una operación de la que dice "vive, cae y muere en el plazo", añadiendo que es algo "muy grande" y que se le había entregado (a Nemesio ) 212.000 euros, porque "la cosa es muy gorda", razón por la cual le recuerda Virgilio que se debe mimar a " Rana " ( Humberto ); la conversación 75, registrada a las 14,35 horas del día 14 de abril de 2005, siendo el número de teléfono intervenido el NUM006, cuyo usuario es Nemesio, intervención que fue autorizada por Auto de prórroga de fecha 18 de febrero de 2005, que obra al folio 3923 de la causa, y en esa conversación Virgilio pregunta a Nemesio "cuanta agua coge ahí dentro"; en la conversación 77, registrada a las 17,45 horas del día 14 de abril de 2005, siendo el número de teléfono intervenido el NUM006, cuyo usuario es Nemesio, intervención que fue autorizada por Auto de prórroga de fecha 18 de febrero de 2005, que obra al folio 4003 de la causa, igualmente escuchada en el acto del juicio oral como las anteriores, con los mismos interlocutores, en la que Nemesio comenta a Virgilio que " Rana " está en Bélgica y ha cambiado de teléfono; en la conversación 102, registrada a las 15,47 horas del día 6 de mayo de 2005, siendo el número de teléfono intervenido el NUM007, cuyo usuario es Adrian, intervención que fue autorizada por Auto de fecha 15 de abril de 2005, que obra al folio 4075 de la causa, igualmente escuchada en el acto del plenario, Adrian habla con Virgilio y le indica que llame a Nemesio para que recoja en una furgoneta a la gente y las lleve a un punto determinado para partir con el coche azul (la embarcación " DIRECCION000 "); ese mismo día a las 17,25 se produce la conversación 105, siendo el número de teléfono intervenido el NUM007, cuyo usuario es Adrian, intervención que fue autorizada por Auto de fecha 15 de abril de 2005, que obra al folio 4075 de la causa, igualmente escuchada en el acto del plenario, y Adrian comenta a Damaso que el problema ha surgido porque "había que darle de beber a mitad de camino"; y tras señalar, la sentencia al folio 115, varias conversaciones de las que son interlocutores Adrian

, Cristobal y Virgilio, en las que exteriorizan su enfado con Nemesio por los problemas surgidos con el barco; en la conversación 126, registrada a las 11,51 horas del día 10 de mayo de 2005, siendo el número de teléfono intervenido el NUM006, cuyo usuario es Nemesio, intervención que fue autorizada por Auto de prórroga de fecha 15 de abril de 2005, que obra al folio 4075 de la causa, conversación también escuchada en el acto del plenario, Adrian llama a Nemesio y le pregunta si sabe algo de "la niña" y le tranquiliza diciéndole que va para abajo y aquél le comunica que va a mandar a su gente (al día siguiente es cuando se produce el encuentro en el puerto de Benalmádena, donde se encuentra atracada la embarcación " DIRECCION000 "); la conversación 142, registrada a las 13,27 horas del día 14 de mayo de 2005, siendo el número de teléfono intervenido el NUM006, cuyo usuario es Nemesio, intervención que fue autorizada por Auto de prórroga de fecha 15 de abril de 2005, que obra al folio 4075 de la causa, igualmente escuchada en el acto del plenario, en la que Nemesio habla con Cristobal a quien comunica que la furgoneta estará esa tarde en Marina Isla Canela de Ayamonte y a las 20,50 horas de ese mismo día, conversación 143, en el mismo teléfono e interlocutores le comunica que "ya lo ha cogido"; la conversación 150, registrada a las 13,05 horas del día 18 de mayo de 2005 (ese es el día en el que la embarcación " DIRECCION000 " tuvo que dirigirse a la Isla de Madeira), siendo el número de teléfono intervenido el NUM006, cuyo usuario es Nemesio, intervención que fue autorizada por Auto de prórroga de fecha 11 de mayo de 2005, que obra al folio 4150 de la causa; también escuchada en el acto del juicio oral, y se produce conversación entre Humberto (" Rana ") y Nemesio y aquél le comunica que está en la "isla esa, portuguesa, esa bonita" y le pide que avise a Adrian ; en conversación inmediatamente posterior, conversación 151, registrada a las 13,13 horas del día 18 de mayo de 2005, en el mismo teléfono y con los mismo interlocutores, Humberto le pide a Nemesio que le compre dos recargas y le comunica que ya ha hablado con Adrian ; en la conversación 155, registrada ese mismo día, a las 20,06 horas, en el mismo teléfono y con los mismo interlocutores, Humberto le comunica a Nemesio que ya le llegaron las dos recargas de teléfono.

Así las cosas, por todo lo que se acaba de dejar expresado, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368, 369 y 370 del Código Penal .

Se alega la existencia de dos operaciones distintas, que desconocía la sustancia, cantidad y magnitud del alijo, y se rechaza la existencia de una organización y la extrema gravedad.

El motivo aparece enfrentado al relato fáctico que, dado el cauce procesal esgrimido, debe ser rigurosamente respetado.

Es de dar por reproducido lo que ya se ha dejado expresado para sostener que se trataba de la misma operación, el mismo alijo, el mismo proveedor y que se tuvo que cambiar de embarcación por los problemas que surgieron. Igualmente son de reproducir los razonamientos ya expresados sobre la concurrencia de las circunstancias agravantes específicas de existencia de una organización, cantidad notoria y extrema gravedad, siendo perfectamente correcta, atendidas las pruebas practicadas, que el recurrente estaba perfectamente impuesto de la operación tan importante de tráfico de cocaína que se estaba realizando.

Este motivo también debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 28 y 29 del Código Penal .

Se alega que su participación lo sería a título de cómplice y no de cooperador necesario.

Su aportación a la operación de tráfico enjuiciada, acorde con el relato fáctico, resulta relevante y necesaria para su ejecución, estando al tanto de todas las vicisitudes que acaecieron y en contacto con otros acusados y especialmente con el tripulante Humberto, para que llegara a buen fin, con un protagonismo muy superior al que pudiera atribuirse a quien, según el recurrente, se había limitado a proporcionar una embarcación como mero intermediario.

Es igualmente de reproducir lo doctrina de esta Sala a la que se hizo antes referencia para apreciar la participación como cooperador necesario, doctrina que es perfectamente aplicable al ahora recurrente.

El motivo no puede ser estimado

RECURSO INTERPUESTO POR D. Bartolomé

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se sostiene, en defensa del motivo, que existieron dos operaciones distintas, una realizada con la embarcación " DIRECCION000 " y otra con la embarcación " DIRECCION001 " y se alega la inexistencia de prueba que acredite la participación del ahora recurrente en la segunda operación con el catamarán " DIRECCION001 ". Estos argumentos ya han sido esgrimidos por otros recurrentes, habiendo sido rechazados por existir pruebas de cargo que evidencian la unidad de todo el proceso para introducir tan importante cantidad de cocaína en España.

Como ya se ha dejado expresado, esa distinción de operaciones, sustentada en que se trataba de embarcaciones diferentes, no es compartida por el Tribunal de instancia, muy al contrario, alcanza la convicción de que se trataba del mismo alijo y del mismo proveedor de droga y, por consiguiente, de la misma operación, en la que intervinieron los acusados, que se vieron forzados, por resultar inidónea, a sustituir la embarcación " DIRECCION000 " por el catamarán " DIRECCION001 " que fue en definitiva el que estaba realizando el transporte de la cocaína desde el barco nodriza hasta las costas de Galicia cuando fue interceptado.

Y esa convicción del Tribunal de instancia aparece perfectamente correcta atendidas las pruebas practicadas en el acto del plenario.

La sentencia en los folios 150, 155, 159 y 160 razona que era un plan preconcebido y conjunto respecto a la droga ocupada, en el que intervinieron los acusados y en concreto el ahora recurrente. La operación era la misma y los barcos meros instrumentos para verificarla y su presunción de inocencia desvirtuada por las declaraciones de los coimputados, las declaraciones de lo funcionarios policiales que realizaron los seguimientos y observaciones y el contenido de determinadas conversaciones telefónicas escuchadas en el acto del juicio oral.

La declaración del coacusado Jon, en el acto del juicio oral, es bien expresiva sobre el conocimiento que tenían todos los acusados sobre el cambio de la embarcación, en cuanto manifestó que se decidió alquilar un velero en sustitución de la " DIRECCION000 " y que en el momento en que Humberto y Enrique se marchan a Canarias tanto Adrian como todos los demás sabían que estaba estropeada la " DIRECCION000 " y que había que sustituirla por otra embarcación, y que había común acuerdo para dicha sustitución.

La declaración de los coimputados vienen corroboradas, como antes se dejó expresado, por la declaraciones de los funcionarios policiales y el contenido de determinadas conversaciones telefónicas, siendo igualmente de reproducir la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre el valor que hay que atribuir a las declaraciones de los coimputados a la que se hizo referencia al examinar otros recursos.

Por otro lado, el pleno conocimiento del problema que había surgido en la embarcación " DIRECCION000 " no puede ponerse en duda en quien era uno de los miembros de la tripulación, junto a los dos belgas, cuando se hizo necesario interrumpir la travesía y dirigirse a la Isla de Madeira; en su domicilio fue encontrado las etiquetas de embarque correspondientes al trayecto por vía aérea Madeira-Lisboa-Madrid-Santiago, de fecha 19 de mayo de 2005; y el que no siguiera como tripulante de la embarcación " DIRECCION001 " fue porque recibió órdenes de sus jefes de que regresara a Galicia, siendo sustituido por Enrique, pero manteniéndose integrado en la misma organización que había decidido el uso de otra embarcación para continuar la operación, como queda acreditado por las declaraciones de los coacusados, especialmente Jon y Humberto .

Ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida en el acto del plenario y el motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se señalan como documentos, en apoyo del motivo, conversaciones telefónicas, diligencias policiales informes y pruebas testificales documentadas en el acta del juicio.

Es de reiterar una vez más que reiterada doctrina de esta sala viene declarando que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Ni las conversaciones telefónicas constituyen documentos, en cuanto declaraciones de coimputados que carecen de naturaleza documental, a estos efectos casacionales, al tratarse de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde al juzgador de instancia, lo mismo sucede con las declaraciones testificales aunque estén documentadas en el acta del juicio oral ni los extremos que puedan aparecer en informes policiales que, por otra parte, tampoco gozan de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tengan capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1998 ), máxime cuando del examen de esos llamados documentos no se infiere que la convicción alcanzada por el Juzgador sea errónea, convicción que se sustenta en medios de prueba, legítimamente obtenidos e introducidos en el acto del plenario, a los que se ha hecho referencia en otro motivo.

En consecuencia, no se aportan documentos, a estos efectos casacionales, que evidencien error en el Tribunal de instancia, por lo que el motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368, 369.1.2º y 6º, 370.3 y 28, todos del Código Penal .

Este motivo, como ha sucedido con otros similares, formalizados en anteriores recursos, en los que se invoca infracción legal, también se presenta enfrentado a los hechos que se declaran probados.

Así, se dice que Bartolomé era uno de los miembros de la organización, de carácter estable, formada por numerosas personas, que se dedicaban a la introducción de grandes cantidades de sustancias estupefacientes procedentes de América del Sur, realizando cada uno de ellos, diversas gestiones y actividades encaminadas todas ellas a la organización del transporte, recepción, almacenamiento y posterior distribución y venta de dichas sustancias en España

Bartolomé se le describe como hombre de confianza de Jon que se desplazó a Málaga con éste el 11 de febrero de 2005. Sería quien se ocuparía del pilotaje de la embarcación " DIRECCION000 " junto a los dos belgas a los que se unió en Ayamonte a donde fue con los bidones de gasoil, y cuando la embarcación no pudo seguir con la travesía se dirigió a la Isla de Madeira, siendo sustituida esa embarcación por la " DIRECCION001 " que continuó con la operación recogiendo de la nave nodriza los más de 2600 kilos de cocaína, con los que se dirigía a Galicia hasta que fue abordada por un buque de la armada. El ahora recurrente no se integró a la tripulación de la embarcación " DIRECCION001 " al recibir órdenes de sus jefes de que regresara a Galicia siendo sustituido por Enrique .

Estas conductas son calificadas y condenadas en la sentencia de instancia -folio 175 de la sentencia-, como constitutivas, en concepto de cooperador necesario, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de las agravantes específicas de notoria cantidad, pertenencia a una organización y extrema gravedad.

Su aportación, acorde con el relato fáctico, resulta relevante y necesaria para la ejecución de la operación de transporte de tan importante cantidad de cocaína, en cuanto era uno de los miembros de la tripulación del " DIRECCION000 " que iba a recoger la droga del barco nodriza hasta que tuvo que ser sustituida por otra embarcación.

Son de dar por reproducidos los razonamientos expresados para rechazar iguales invocaciones realizadas en otros recursos ya examinados en lo que concierne a la existencia de las agravantes de pertenencia a una organización, cantidad notoria y extrema gravedad.

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, de los artículos 16.1 y 62 del Código Penal . Se alega que la intervención del ahora recurrente termina cuando la embarcación DIRECCION000 queda atracada en la Isla de Madeira por lo que su participación en la operación sería en grado de tentativa.

El motivo no puede prosperar.

Ya se ha dejado expresado que se trataba del mismo alijo y del mismo proveedor de droga y, por consiguiente, de la misma operación, en la que intervinieron los acusados, que se vieron forzados, por resultar inidónea, a sustituir la embarcación " DIRECCION000 " por el catamarán " DIRECCION001 " que fue en definitiva el que estaba realizando el transporte de la cocaína desde el barco nodriza hasta las costas de Galicia cuando fue interceptado; y el que no siguiera como tripulante de la embarcación " DIRECCION001 " fue porque recibió órdenes de sus jefes de que regresara a Galicia, siendo sustituido por Enrique, pero manteniéndose integrado en la misma organización que había decidido el uso de otra embarcación para continuar con la operación.

Y desestimada esa separación de operaciones, no puede sostenerse la tentativa, siendo reiterada la doctrina de esta Sala que la rechaza en los supuestos de envíos de droga a larga distancia, sea cual sea el medio utilizado, siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación como sucede en este caso, supuestos en los que el tráfico existe como delito consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, por entenderse que la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud de ese previo acuerdo (entre otras muchas, Sentencia 688/2005, de 3 de junio ), destinatarios que en este caso era la organización de la que formaba parte el ahora recurrente.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, de los artículos 29 y 63 del Código Penal .

Se alega, en apoyo del motivo que, en todo caso, su participación sería en concepto de cómplice.

Su aportación, acorde con el relato fáctico, resulta relevante y necesaria para la ejecución de la operación de transporte de tan importante cantidad de cocaína, en cuanto era uno de los miembros de la tripulación del " DIRECCION000 " que iba a recoger la droga del barco nodriza hasta que tuvo que ser sustituida por otra embarcación, regresando a Galicia y manteniéndose dentro de la organización a la que iba destinada la droga cuando fue interceptada.

Su condena como cooperador necesario del delito ha sido, pues, correcta.

RECURSO INTERPUESTO POR D. Virgilio

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba y hace una propia valoración de la que se ha tenido en cuenta por el

Tribunal de instancia para construir el relato fáctico de la sentencia recurrida.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia ha podido valorar las declaraciones de otros de los acusados, sobre cuyo valor ya nos hemos pronunciado con anterioridad, viniendo a ser corroboradas por las depuestas por los funcionarios policiales que participaron en los seguimientos y por el contenido de algunas conversaciones telefónicas escuchadas en el acto del plenario.

Así, el coacusado Jon, en el acto del juicio oral, además de manifestar que está de acuerdo con los hechos de que le acusa el Ministerio Fiscal declara, entre otros extremos, respecto al ahora recurrente Virgilio, que le conoció junto a Cristobal en dos reuniones celebradas en Moaña y que iban de jefes y que se los presentaron a través de Adrian y Damaso para llevar a cabo la operación; que si bien en un principio entendió que la embarcación " DIRECCION000 " la habían comprado Damaso y Adrian después se enteró que también Cristobal y el ahora recurrente eran dueños de dicha embarcación; el coacusado Damaso también se refiere al papel desempeñado por el ahora recurrente siendo el que se encargaba de mantener el contacto con Nemesio que fue el que proporcionó la embarcación " DIRECCION000 ", como intermediario en relación con el coacusado Adrian ; Adrian declara que le dijo al ahora recurrente que le pusiera las pilas a Nemesio, ello relacionado con la embarcación " DIRECCION000 "; el propio recurrente reconoce, en su declaración en el acto del juicio oral, sus relaciones con Nemesio por el tema de la embarcación " DIRECCION000 ", que se desplazó a Málaga y que estuvo en el puerto donde conoció entre otros a Humberto al que llamaban " Rana " o " Gotico "; que en una ocasión se desplazó a la Junquera, por indicación de Adrian, y allí se encontró con Jon y con Damaso ; Humberto declara, entre otros extremos, que coincidió con Virgilio cuando fueron a ver la embarcación y en una reunión celebrada en Moaña, en la que estaba Adrian, Damaso y Virgilio, donde le dijeron que le iban a pagar 600.000 euros y se habló sobre las condiciones del barco; también declaró que en una ocasión Virgilio le dijo que si no salía el barco le mandaría unos colombianos.

Respecto al contenido de las conversaciones telefónicas, el Tribunal de instancia señala varias de ellas en las que interviene el ahora recurrente y en el folio 113 de la sentencia se declara que esas conversaciones confirman la importancia de Virgilio en la organización.

Así se refiere, entre otras a las siguientes: conversación 68, registrada a las 18,34 horas del día 16 de marzo de 2005, siendo el número de teléfono intervenido el NUM006, cuyo usuario es Nemesio, intervención que fue autorizada por Auto de prórroga de fecha 18 de febrero de 2005, que obra al folio 3923 de la causa; conversación 70, registrada a las 12,47 horas del día 18 de marzo de 2005, siendo el número de teléfono intervenido el NUM006, cuyo usuario es Nemesio, intervención que fue autorizada por Auto de prórroga de fecha 18 de febrero de 2005, que obra al folio 3923 de la causa; y conversación 72, registrada a las 18,12 horas del día 20 de marzo de 2005, siendo el número de teléfono intervenido el NUM006, cuyo usuario es Nemesio, intervención que fue autorizada por Auto de prórroga de fecha 18 de marzo de 2005, que obra al folio 4003 de la causa; y en estas tres conversaciones, escuchadas en el acto del plenario, que se producen entre Virgilio y Nemesio, el citado Virgilio le habla a Nemesio, como se señala en la página 110 de la sentencia recurrida, de una forma encubierta sobre una operación de la que dice "vive, cae y muere en el plazo", añadiendo que es algo "muy grande" y que se le había entregado (a Nemesio ) 212.000 euros, porque "la cosa es muy gorda", razón por la cual le recuerda Virgilio que se debe mimar a " Rana " ( Humberto ); la conversación 75, registrada a las 14,35 horas del día 14 de abril de 2005, siendo el número de teléfono intervenido el NUM006, cuyo usuario es Nemesio, intervención que fue autorizada por Auto de prórroga de fecha 18 de febrero de 2005, que obra al folio 3923 de la causa, y en esa conversación Virgilio pregunta a Nemesio "cuanta agua coge ahí dentro"; en la conversación 77, registrada a las 17,45 horas del día 14 de abril de 2005, siendo el número de teléfono intervenido el NUM006, cuyo usuario es Nemesio, intervención que fue autorizada por Auto de prórroga de fecha 18 de febrero de 2005, que obra al folio 4003 de la causa, igualmente escuchada en el acto del juicio oral como las anteriores, con los mismos interlocutores, en la que Nemesio comenta a Virgilio que " Rana " está en Bélgica y ha cambiado de teléfono; en la conversación 102, registrada a las 15,47 horas del día 6 de mayo de 2005, siendo el número de teléfono intervenido el NUM007, cuyo usuario es Adrian, intervención que fue autorizada por Auto de fecha 15 de abril de 2005, que obra al folio 4075 de la causa, igualmente escuchada en el acto del plenario, Adrian habla con Virgilio y le indica que llame a Nemesio para que recoja en una furgoneta a la gente y las lleve a un punto determinado para partir con el coche azul (la embarcación " DIRECCION000 "); ese mismo día a las 17,25 se produce la conversación 105, siendo el número de teléfono intervenido el NUM007, cuyo usuario es Adrian, intervención que fue autorizada por Auto de fecha 15 de abril de 2005, que obra al folio 4075 de la causa, igualmente escuchada en el acto del plenario, y Adrian comenta a Damaso que el problema ha surgido porque "había que darle de beber a mitad de camino"; y tras señalar, la sentencia al folio 115, varias conversaciones de las que son interlocutores Adrian, Cristobal y Virgilio, en las que exteriorizan su enfado con Nemesio por los problemas surgidos con el barco; en la conversación 126, registrada a las 11,51 horas del día 10 de mayo de 2005, siendo el número de teléfono intervenido el NUM006, cuyo usuario es Nemesio, intervención que fue autorizada por Auto de prórroga de fecha 15 de abril de 2005, que obra al folio 4075 de la causa, conversación también escuchada en el acto del plenario, Adrian llama a Nemesio y le pregunta si sabe algo de "la niña" y le tranquiliza diciéndole que va para abajo y aquél le comunica que va a mandar a su gente (al día siguiente es cuando se produce el encuentro en el puerto de Benalmádena, donde se encuentra atracada la embarcación " DIRECCION000 ", reunión a la que asiste Virgilio ).

Así las cosas, por todo lo que se acaba de dejar expresado, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 16 del Código Penal .

Se hace una propia valoración de la prueba practicada y se sostiene la separación de ambas operaciones, una en la que interviene la embarcación " DIRECCION000 " y la otra en la que se utiliza el catamarán " DIRECCION001 ", y se defiende la existencia de un delito imposible por tentativa inidónea.

En primer lugar, el motivo aparece enfrentado a los hechos que se declaran probados que, dado el cauce procesal esgrimido, deben ser rigurosamente respetados.

No obstante ello, es oportuno recordar que los argumentos utilizados en defensa del motivo ya han sido esgrimidos por otros recurrentes, habiendo sido rechazados por existir pruebas de cargo que evidencian la unidad de todo el proceso para introducir tan importante cantidad de cocaína en España.

Como ya se ha dejado expresado al examinar otros recursos, esa distinción de operaciones, sustentada en que se trataba de embarcaciones diferentes, no es compartida por el Tribunal de instancia, muy al contrario, alcanza la convicción de que se trataba del mismo alijo y del mismo proveedor de droga y, por consiguiente, de la misma operación, en la que intervinieron los acusados, que se vieron forzados, por resultar inidónea, a sustituir la embarcación " DIRECCION000 " por el catamarán " DIRECCION001 " que fue en definitiva el que estaba realizando el transporte de la cocaína desde el barco nodriza hasta las costas de Galicia cuando fue interceptado.

Y esa convicción del Tribunal de instancia aparece perfectamente correcta atendidas las pruebas practicadas en el acto del plenario.

La sentencia en los folios 150, 155, 159 y 160 razona que era un plan preconcebido y conjunto respecto a la droga ocupada, en el que intervinieron los acusados y en concreto el ahora recurrente. La operación era la misma y los barcos meros instrumentos para verificarla y su presunción de inocencia desvirtuada por las declaraciones de los coimputados, las declaraciones de lo funcionarios policiales que realizaron los seguimientos y observaciones y el contenido de determinadas conversaciones telefónicas escuchadas en el acto del juicio oral.

La declaración del coacusado Jon, en el acto del juicio oral, es bien expresiva sobre el conocimiento que tenían todos los acusados sobre el cambio de la embarcación, en cuanto manifestó que se decidió alquilar un velero en sustitución de la " DIRECCION000 " y que en el momento en que Humberto y Enrique se marchan a Canarias tanto Adrian como todos los demás sabían que estaba estropeada la " DIRECCION000 " y que había que sustituirla por otra embarcación, y que había común acuerdo para dicha sustitución.

La declaración de los coimputados vienen corroboradas, como antes se dejó expresado, por la declaraciones de los funcionarios policiales y el contenido de determinadas conversaciones telefónicas, siendo igualmente de reproducir la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre el valor que hay que atribuir a las declaraciones de los coimputados a la que se hizo referencia al examinar otros recursos.

Y desestimada esa separación de operaciones, no puede sostenerse la tentativa, siendo reiterada la doctrina de esta Sala que la rechaza en los supuestos de envíos de droga a larga distancia, sea cual sea el medio utilizado, siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación como sucede en este caso, supuestos en los que el tráfico existe como delito consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, por entenderse que la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud de ese previo acuerdo (entre otras muchas, Sentencia 688/2005, de 3 de junio ), destinatarios que en este caso era la organización de la que formaba parte el ahora recurrente.

Así las cosas, se ha cometido un delito consumado contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de las circunstancias agravantes específicas de organización, cantidad notoria y extrema gravedad.

3. FALLO DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAR LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de

preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por D. Jose Manuel, D. Adrian, D. Herminio,

D. Nemesio, D. Bartolomé Y D. Virgilio, contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 28 de octubre de 2008, en causa seguido por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionados en el presente recurso.

Y QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por

D. Cristobal, contra sentencia MENCIONADA de la Audiencia Nacional, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas causadas por este recurrente. y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 2 con el número 82/2005 y seguida ante la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 28 de octubre de 2008, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente: