STS 1063/2009, 29 de Octubre de 2009

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:10591/2009
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1063/2009
Fecha de Resolución:29 de Octubre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal del acusado Fulgencio contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimotercera) de fecha 18 de diciembre de 2008, en causa seguida contra Fulgencio, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por el Procurador Sr. Navas García. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 35 de Madrid, instruyó Sumario número 2/2008, contra

Fulgencio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23 ) Rollo penal núm. 14/08 que, con fecha 18 de diciembre de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- A las 18,30 horas del día 8 de septiembre de 2007 el acusado Fulgencio, de nacionalidad y residencia en Argentina, llegó al aeropuerto de Madrid Barajas procedente de Buenos Aires portando en su equipaje 2310,9 gramos de cocaína, oculta en dobles fondos, con una pureza en cocaína base de 75,6% que habría alcanzado en el mercado clandestino un precio de 208.693,03 euros en venta al por menor; asimismo le incautaron 700 euros procedentes de parte del dinero que iba a recibir por efectuar el transporte.

Después de su ingreso en prisión acordado por auto de 9 de septiembre de 2007 la defensa del acusado solicitó por escrito de 28 de septiembre que se le recibiera de nuevo declaración, así se acordó y el 29 de septiembre de 2007 declaró ante el Juzgado de Instrucción voluntariamente que en una oveja de peluche que había traído consigo desde Buenos Aires y que había sido depositada en las oficinas del Centro Penitenciario como una de sus pertenencias personales, había más cocaína. Así, se procedió a la intervención del referido muñeco en cuyo interior había efectivamente cocaína con un peso de 140,57 gramos y una pureza del 71,45% que en el mercado clandestino habría alcanzado un valor de 12.012,30 euros en venta al por menor. Este peluche ya no estaba a disposición del acusado, sino en las dependencias de la prisión.

El acusado es consumidor de cocaína y presenta una dependencia al consumo de larga duración" (sic).

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Fulgencio como autor responsable de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DÍADE (sic) PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 222.000, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso del dinero y billetes de avión intervenidos, a la droga incautada se le dará el destino legal correspondiente.

Para el cumplimiento de la pena de prisión que se impone abonamos tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad.

Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso" (sic).

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación legal del recurrente Fulgencio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECrim, por infracción de Ley, por inaplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4 CP. II .- Al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECrim, por infracción de Ley, por inaplicación de la atenuante analógica de reparación del daño del art. 21.6 CP, en relación al art. 21.5 CP. III .- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por inaplicación de la atenuante muy cualificada, eximente incompleta del art. 66.2, en relación al art. 21.1 y 2, en relación al art. 20.1 CP .

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 10 de junio de 2009, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto

Por Providencia de 2 de octubre de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 27 de octubre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación legal de Fulgencio formaliza tres motivos de casación contra la

sentencia de fecha 18 de diciembre de 2008, dictada por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

, que le condenó como autor de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a la pena de 9 años y 1 día de prisión y multa de 222.000 euros. Los tres motivos invocan, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, error de derecho en el juicio de subsunción.

I .- El primero de los motivos reivindica la inaplicación indebida de la atenuante analógica de confesión del art. 21.6, en relación con el art. 21.4, ambos del CP .

A juicio del recurrente, el factum reconoce que Fulgencio, veinte días después de su detención, dirigió un escrito al Juez de instrucción que había acordado su prisión provisional, indicándole que en un muñeco de peluche que había traído consigo desde Buenos Aires y que había sido depositada entre sus objetos personales, en el momento de su ingreso en el centro penitenciario, había cocaína. Esa afirmación resultó ser cierta, permitiendo la aprehensión de 140,57 gramos de cocaína.

El motivo tiene que ser estimado. El juicio histórico representa el inexorable punto de partida para valorar la viabilidad del motivo. En él se dice expresamente lo siguiente: "... después de su ingreso en prisión acordado por auto de 9 de septiembre de 2007 la defensa del acusado solicitó por escrito de 28 de septiembre que se le recibiera de nuevo declaración, así se acordó y el 29 de septiembre de 2007 declaró ante el Juzgado de Instrucción voluntariamente que en una oveja de peluche que había traído consigo desde Buenos Aires y que había sido depositada en las oficinas del Centro Penitenciario como una de sus pertenencias personales, había más cocaína. Así, se procedió a la intervención del referido muñeco en cuyo interior había efectivamente cocaína con un peso de 140,57 gramos y una pureza del 71,45% que en el mercado clandestino habría alcanzado un valor de 12.012,30 euros en venta al por menor. Este peluche ya no estaba a disposición del acusado, sino en las dependencias de la prisión ".

El argumento empleado por el Tribunal a quo para rechazar el efecto atenuatorio que se persigue, se basa en la idea de la falta de veracidad de la confesión inicial. Se trata -razonan los Jueces de instancia- de una confesión interesada, efectuada cuando Fulgencio ya ha sido detenido, cuando ya se le ha incautado la sustancia y se ha iniciado el procedimiento judicial contra él. Todos los datos para imputarle el delito habían ya aflorado. Además, el muñeco con la droga ya no está a su disposición, al haber sido incautado en las dependencias de la prisión.

La Sala no puede compartir este razonamiento.

No existe razón de política criminal -decíamos en nuestras SSTS 527/2008, 31 de julio y 767/2008, 18 de noviembre - que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal. Sin embargo, es entendible que en todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión (art. 21.4 CP ) y la analógica (21.6 CP) puede predicarse el mismo fundamento.

Ese fundamento atenuatorio, pues, no desaparece en los supuestos excepcionales en los que la relevante confesión es ulterior al inicio de las investigaciones, pudiendo ser reconducida por la vía de la integración analógica que ofrece el art. 21.6 del CP . Es también cierto que, el examen de la jurisprudencia citada pone de manifiesto que la veracidad de la confesión representa un presupuesto material asociado a la aplicación, aun analógica, de la atenuante de confesión que reivindica la defensa. Precisamente por ello, en el supuesto que nos ocupa, la atenuación de la pena resulta procedente.

En efecto, en su declaración fechada el día 29 de septiembre de 2007 -folio 50-, prestada voluntariamente después de que su Letrado presentara un escrito instando su práctica, Fulgencio rectificó su declaración inicial, admitiendo su viaje para el transporte de cocaína y la existencia de un muñeco de peluche en cuyo interior se hallaba todavía una significativa cantidad de estupefaciente, valorada en más de doce mil euros y que había pasado desapercibida, tanto a quienes registraron su equipaje, como a los funcionarios del centro penitenciario que separaron sus efectos personales. Ese testimonio es veraz y, lo que es más importante, desborda el significado del simple reconocimiento de los hechos imputados. La cocaína aprehendida gracias a la declaración del imputado formaba parte del alijo inicial. De hecho, encerraba un riesgo potencial para el resto de los internos que fue precisamente desactivado con ese testimonio. La segunda declaración del recurrente ante el Juez de instrucción permitió concluir la investigación de forma exitosa, anulando la lesión del bien jurídico que el legislador busca proteger mediante la incriminación de las conductas descritas en el art. 368 del CP .

En el presente caso, en fin, no estamos ante un reconocimiento sobrevenido de los hechos que busca prefabricar la atenuante cuando todos los elementos incriminatorios ya han aflorado en la instrucción y juegan en contra del imputado. El acusado no se limitó a una estratégica asunción de los hechos inicialmente negados. Por el contrario, añadió a su testimonio la existencia de parte de la droga que había pasado desapercibida a los investigadores. En suma, en aquellos casos en los que, como aconteció en el presente, el reconocimiento tardío de los hechos va acompañado de la aportación de datos de objetiva y relevante utilidad para el íntegro esclarecimiento de los hechos, el fundamento de la atenuación no desaparece, admitiendo la modalidad analógica prevista en el art. 21.6 del CP .

Procede la estimación del motivo, con los efectos en la pena que se determinan en nuestra segunda sentencia. II .- El segundo de los motivos, con la misma cobertura jurídica que otorga el art. 849.1 de la LECrim, considera que la sentencia debió haber aplicado la atenuante de reparación, prevista en el art. 31.5 del CP .

La jurisprudencia de esta Sala ha asociado el fundamento material de la atenuante de reparación a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo 542/2005, 29 de abril ). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso.

En el presente caso, aun reconociendo ciertas dificultades para deslindar la aplicación de una u otra de las atenuantes invocadas, lo cierto es que la indicación formulada por el acusado, a la vista de la singular configuración típica del delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del CP, enlaza de forma más adecuada con el fundamento de la atenuante de confesión -art. 21.4 - que con el que es propio de la de reparación -art. 21.5 - Estamos, al fin y a la cabo, en presencia de un bien jurídico colectivo, de carácter supraindividual, en el que el actus contrarius, de producirse, mira de modo preferente, no tanto a la compensación del daño ya causado a las víctimas, cuanto al significado político-criminal que late en la primera de las atenuantes.

De ahí que la estimación del primero de los motivos traiga consigo la desestimación del que ahora se formaliza (art. 885.1 LECrim ).

III .- El tercero de los motivos estima indebidamente aplicada la atenuante muy cualificada, eximente incompleta, de los arts. 21.1 y 2 en relación con el art. 20.1 y 66.2 del CP .

Razona la defensa del acusado que la condición de éste como consumidor de cocaína está reconocida en el factum de la sentencia cuestionada. Se trata de una dependencia al consumo de larga duración que debería haber llevado a la aplicación de la eximente incompleta.

El motivo no es viable.

Como recuerda el Ministerio Fiscal, no existe en el juicio histórico un solo dato, ni siquiera completado con la fundamentación jurídica, que permita acoger la degradación punitiva interesada por la defensa. Y la exigencia de que el esfuerzo argumental de la impugnación se construya a partir del acatamiento del hecho histórico (art. 884.3 LECrim ) no rinde tributo a una concepción formalista de la casación penal, antes al contrario, entronca con su genuino sentido procesal.

El Tribunal de instancia ha estimado procedente la aplicación de la atenuante simple de drogadicción del art. 21.2 del CP . Ésta es la única opción viable a la vista del fragmento del hecho probado en el que sólo se destaca la condición de consumidor de larga duración de Fulgencio . Tal dato -interpretado ya con cierta generosidad a la vista de su falta de significación causal en los hechos, cfr. STS 73/2009, 29 de enero - no puede ir más allá en su efecto atenuatorio, confirmando así la improcedencia del motivo por su falta de fundamento (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

SEGUNDO

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por estimación del primero de sus motivos, por infracción de ley, interpuesto por la representación de Fulgencio, contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2008, dictada por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Enrique Bacigalupo Zapater SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil nueve

Por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Ordinario núm. 2/2008, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 35 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 18 de diciembre de 2008, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.

D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la

sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 1º, apartado I de nuestra sentencia precedente, procede

la estimación del primero de los motivos entablados, declarando que concurre la atenuante analógica de confesión prevista en los arts. 21.4 y 21.6 del CP .

Concurriendo esa atenuante con la de drogadicción, apreciada por la Sala de instancia, resulta obligado rebajar la pena en un grado, conforme autoriza el art. 66.2 del CP, no procediendo la rebaja en dos grados, a la vista de la objetiva gravedad de los hechos y la relativa intensidad en la disminución de la culpabilidad del acusado.

III.

FALLO

Se dejan sin efecto las penas de prisión y multa impuesta por el tribunal de instancia y se condena a Fulgencio, como autor de un delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo las atenuantes de confesión y drogadicción, a la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 222.000 euros. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.