STS 1012/2009, 22 de Octubre de 2009
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2009:6770 |
| Número de Recurso | 606/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1012/2009 |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Roque contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª) que le condenó por delito de insolvencia punible, apropiación indebida, delito societario, falsedad contable, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Victoria Bolivar. Ha intervenido como parte recurrida Luis Antonio representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén.
El Juzgado de Instrucción número 16 de Barcelona instruyó Diligencias Previas con el
número 3468/1997 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 8 de junio de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "SE DECLARA PROBADO que:
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Luis Antonio constituyó en 1.992 la empresa HIGH TECH DE FLUIDOS, SA (HTF, SA), cuyo objeto social era la distribución de maquinaria hidráulica en Cataluña, para lo que se fijó inicialmente el domicilio social en la Calle Juan de Garay núm. 13-15 de esta ciudad, con el capital distribuido en un 55 por ciento del anterior, un 35 por ciento Roque, mayor de edad y sin antecedentes penales, y un 10 por ciento Constantino, ostentando la gestión y administración efectiva el primero en virtud de los amplios poderes conferidos por Luis Antonio .
Posteriormente, Roque fue nombrado administrador único de la empresa HTF, S.A. el 17 de junio de 1996, día en el que también adquiría el 69 por ciento de las acciones mediante la compra a Luis Antonio de un 25 por ciento y el 10 por ciento de Constantino .
Roque actuando con ánimo de beneficio ilícito a costa de los bienes y derechos que constituían el patrimonio de la sociedad, al menos durante 1996 y hasta julio de 1997, realizó una serie de operaciones encaminadas a descapitalizar la sociedad HTF, S.A., previa ocultación del estado de la misma al socio Luis Antonio, como fueron la aplicación de dinero y bienes sociales a usos propios, la llevanza de una contabilidad ficticia con la que simular sus propósitos y que no reflejaba el estado real de la mercantil, y la desaparición de bienes y maquinaria, incluso meramente cedida por HYDREUTES, SA Así, cuando el 17 de Junio de 1996 adquiría el 10 por ciento de las acciones de Constantino, en lugar de pagar con sus recursos, emitió un cheque del Banco de Sabadell por importe de 1.000.000 de ptas. de los propios fondos de la HTF, S.A., sin que se haya restituido el dinero a la sociedad; fue detrayendo fondos de la empresa HTF, S.A. para sus gastos personales desde que había sido nombrado administrador y, al menos, por
1.430.262 ptas. de pagos realizados con tarjetas de crédito de la sociedad fueron realizados para gastos particulares; con dinero de la sociedad abonó 33.448 ptas., 61.321 ptas., 27.873 ptas. y 33.448 ptas. para el pago de su cuota de seguridad social; adquirió con fondos de HTF, S.A. equipo informático por importe de 248.000 ptas. del que hizo uso para fines propios; y también utilizó 160.000 ptas. de la sociedad con la finalidad de liquidar su Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
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Roque recibió máquinas y bienes de equipo propiedad de HYDREUTES, S.A. por un valor de
4.227.099 ptas., y tras haber sido requerido notarialmente el 27 de enero de 1998 y el 23 de febrero y el 22 de junio de ese año, no efectuó la devolución ni fueron ocupados en las instalaciones de HTF, S.A. por los órganos concursales al haberle dado un destino desconocido, lo que fue realizado con la intención de obtener un lucro económico a costa del legítimo titular de los bienes.
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Desde el 17 de junio de 1996, para ejecutar su propósito de vaciar la empresa, omitió deliberadamente informar a su socio Luis Antonio de la situación económica y financiera de la HTF, S.A., hizo caso omiso a requerimientos notariales y, especialmente, el efectuado para que pusiese a disposición de aquel la documentación contable antes de la celebración de Junta General, lo que llevó a que por el Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de los de Barcelona se declarara en Sentencia de 15 de septiembre de 1998 la nulidad de las Juntas Ordinaria y Extraordinaria de 1 de septiembre de 1997 y sus acuerdos, resolución confirmada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 4 de abril de 2000 .
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Roque en julio de 1997 solicitó al Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de los de Barcelona la suspensión de pagos de HTF, SA, en la que incluyó y utilizó a sabiendas un estado de situación manipulado de la compañía donde el activo era superior a su pasivo, cuando la Intervención designada en dicho expediente concursal elaboró un balance de situación en el que la diferencia a favor del pasivo se situaba en 40.816.323 ptas., con la finalidad de ganar tiempo y continuar con su propósito de despatrimonializar HTF, S.A. Requerido para que afianzase la diferencia a favor del pasivo, dejó transcurrir el plazo y se dictó Auto de 22 de septiembre de 1998 por el propio Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de los de Barcelona declarando a HTF, S.A. en estado legal de quiebra necesaria, sin que se hayan satisfecho los créditos de los acreedores ante la prácticamente falta absoluta de bienes.
La causa ha estado paralizada importantes períodos de tiempo, entre los que destacan que recibidos los autos en esta Audiencia Provincial el 6 de Noviembre de 2.001 y designado Ponente el 11 de Diciembre de 2001, se acordó la admisión de pruebas el 21 de Mayo de 2.002 y la celebración de juicio el 2 de Julio de 2.002, suspendido para la realización de dictámenes periciales, que una vez realizados dieron lugar al señalamiento de vista para el 28 de Septiembre de 2.006, además de otras demoras sufridas durante la instrucción."[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS:
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) ABSOLVEMOS A Roque del delito societario del artículo 290 al haberse retirado la acusación por el mismo.
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) ABSOLVEMOS A Roque del delito de apropiación indebida continuado cometido contra HTF, S.A.
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) CONDENAMOS A Roque como autor responsable de:
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- UN DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE DEL ARTÍCULO 260 DEL CÓDIGO PENAL, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 4 meses de multa, con cuotas diarias de 12 euros y con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio durante el tiempo de la condena. 2.- UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA cometido contra HYDREUTES, S.A., con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a la pena de 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
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- UN DELITO DE SOCIETARIO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 293 DEL CÓDIGO PENAL, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a la pena de 3 meses de multa, con cuotas diarias de 12 euros y con responsabilidad personal subsidiaria de 45 días en caso de impago.
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- UN DELITO DE FALSEDAD CONTABLE EN PROCEDIMIENTO CONCURSAL DEL ARTÍCULO 261 DEL CÓDIGO PENAL, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 3 meses de multa, con cuotas diarias de 12 euros y con responsabilidad personal subsidiaria de 45 días en caso de impago.
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) SE CONDENA A Roque al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
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) SE IMPONE al condenado Roque la obligación de indemnizar a:
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- HTF, S.A., sociedad quebrada, en la suma de 17.034,81 euros, por las sumas apropiadas, así como a la masa del concurso de la sociedad HTF, S.A. en el importe de los créditos impagados en los términos que resulten del procedimiento de quiebra con cargo a todo el patrimonio de Roque .
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- HYDREUTES, SA la suma de 25.405,31 euros." [sic]
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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley con base en el número 1º del art#. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1 de Julio, al haberse infringido el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con la eficacia de cosa juzgada material, implícita en el de legalidad del art. 25.1 de al indicada Norma Constitucional, al condenarle como autor de un delito de insolvencia punible del artículo 260 del Código Penal, cuando en fecha 18 de Mayo de 2004, el Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona, en Diligencias Previas 24/2003 Sección K, dictó auto decretando el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones iniciadas como consecuencia de haber sido declarada fraudulenta la quiebra de la sociedad HIGH-TECH DE FLUIDOS, S.A. Segundo.- Por infracción de ley con base en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1 de Julio, al haberse infringido el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, al condenarle como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal. Tercero .- Por infracción de ley con base en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia se infringen preceptos penales de carácter sustantivo.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión y subsidiaria desestimación de los tres motivos del recurso y la parte recurrida expuso lo que a su derecho conviene; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de octubre de 2009.
El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de los delitos de
insolvencia punible, falsedad contable en procedimiento concursal, delito societario y apropiación indebida, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas respectivas de un año de prisión y multa, seis meses de prisión y multa, multa y tres meses de prisión, formaliza su Recurso de Casación con apoyo en tres diferentes motivos, de los que el Primero de ellos, denuncia, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a un proceso con garantías (art. 24.2 CE ) y al principio de legalidad (art. 25.1 CE ), al concurrir la existencia de "cosa juzgada", respecto del delito de insolvencia punible, puesto que acerca del mismo ya se produjo, en otras actuaciones, un Auto de sobreseimiento libre que alcanzó firmeza.
Pero lo cierto es que, como con todo acierto dice el Tribunal de instancia en el Fundamento Jurídico Primero de su Resolución, para que se produzca el efecto de "cosa juzgada" la Jurisprudencia viene exigiendo la existencia previa de una Resolución firme, Sentencia, condenatoria o absolutoria, o Auto de Sobreseimiento libre, que no permita un nuevo pronunciamiento penal sobre el mismo hecho y contra la misma persona, es decir, que resulta imprescindible esa identidad, tanto objetiva como subjetiva, entre los hechos ya enjuiciados y los pendientes de enjuiciamiento.
Y en el presente caso, por mucho que el recurrente se esfuerce, lo cierto es que el Auto de Sobreseimiento libre que se cita, de 18 de Mayo de 2004, no sólo no coincide en cuanto a la necesidad de la identidad personal con la de Roque, ya que no hace referencia expresa en su parte dispositiva a persona alguna y el único que debidamente consta que fue inicialmente investigado en aquella ocasión era un administrador de la empresa quebrada posterior al recurrente, sino que incluso tampoco puede predicarse con certeza una identidad acerca de los aspectos fácticos u objetivos de las actuaciones, habida cuenta de que tampoco consta que allí se valorasen los actos de descapitalización de la mercantil llevados a cabo por quien ahora sí que es sometido a enjuiciamiento.
Y contra lo que en el Recurso se afirma, no nos hallamos ante un supuesto en el que las posibles dudas, caso de que se entienda que existen, deban solventarse con una interpretación "pro reo" sino que, antes al contrario, al sostenerse la concurrencia de una causa extintiva o impeditiva del procedimiento actual, es a quien afirma su concurrencia al que incumbe la prueba suficiente de esa afirmación.
El motivo, por consiguiente, se desestima.
El Segundo motivo, de fundamento mixto, se apoya tanto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24.2 de la Constitución como en el 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 252 del Código Penal, para afirmar la infracción del derecho fundamental a un proceso con garantías y la indebida aplicación del precepto que tipifica el delito de apropiación indebida.
Es lo cierto que el Fundamento Jurídico Cuarto, al que se refiere el Recurso, se encabeza como "APROPIACIÓN DE BIENES DE HTF S.A.", mientras que en su interior alude al delito de insolvencia punible, lo que puede haber llevado a confusión a quien recurre.
Pero los pronunciamientos condenatorios de la recurrida son consecuentes con el relato de hechos probados, cuya literalidad en este momento no puede cuestionarse, y no suponen en el presente caso violación de derecho fundamental alguno, toda vez que el delito de apropiación indebida por el que se condena encuentra su apoyo fáctico no en las apropiaciones de bienes de HTF S.A., descritas en el apartado A) y tendentes a descapitalizar a esta empresa y conducirla al estado de insolvencia que es también objeto de condena, sino a los hechos del apartado B) del relato de la recurrida, consistentes en el apoderamiento de bienes y maquinaria de esta mercantil valorados en más de cuatro millones de pesetas, hechos que son correctamente analizados y calificados en el Fundamento Jurídico Quinto, que lleva por título "LOS HECHOS CONSTITUYEN UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA DE BIENES DE HYDREUTES S.A." (sic).
Por lo que también este motivo ha de desestimarse.
Y, finalmente, el motivo Tercero sostiene el error de Derecho (art. 849.1º LECr ), por indebida aplicación de los artículos 74, 252 y 260 del Código Penal, que describen la continuidad delictiva y los delitos de apropiación indebida e insolvencia punible, objeto de condena.
Es sobradamente conocido que este cauce casacional ha de partir del más absoluto respeto por la narración de Hechos Probados recogida en la Sentencia recurrida, que resultan, por ende, intangibles.
Y, en tal sentido, se advierte que dicho soporte fáctico, en el que se relatan, como ya se ha dicho, tanto las operaciones descapitalizadoras de la empresa HTF S.A. llevadas a cabo por el recurrente hasta provocar consciente y voluntariamente su estado de su insolvencia, como las de apoderamiento ilícito de bienes de la mercantil HYDRAUTES S.A., es suficiente para justificar la conclusión condenatoria alcanzada por la Audiencia en relación con ambos delitos. En tanto que sorprende la mención del artículo 74 del Código Penal como indebidamente aplicado, habida cuenta de que esa aplicación, aunque interesada por una de las Acusaciones, finalmente no se ha producido.
Razones por las que el motivo y, en definitiva, la totalidad del Recurso, ha de desestimarse.
A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serle impuestas al recurrente las costas ocasionadas por el mismo.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Roque contra la Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, el 11 de Junio de 2008, por delitos de Insolvencia punible, falsedad contable en procedimiento concursal, delito societario de denegación injustificada de información a socio y apropiación indebida.
Se imponen al recurrente las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin
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Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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