STS 970/2009, 14 de Octubre de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado 5294/2005

contra Benedicto, por delito de falsedad en documento mercantil y estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 30 de diciembre de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado, Benedicto, mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba como empleado del Gimnasio Body Factory de la calle Valle de en medio de esta capital en junio de 2005. De dicho Gimnasio son propietarios Eusebio, que actúa como gerente y su hermano Gustavo, que lleva la gestión diaria del negocio. El día 13 de junio de 2005, Eusebio, había ido a ver, como otras veces, la marcha del Gimnasio dejando su cartera abierta en el despacho con una chequera de la cuenta bancaria número 2100-1899-31-0200081905, que su empresa Serievisión SL tiene en la Caixa. El acusado, Benedicto, acudió al despacho a realizar unas fotocopias y aprovechando que Eusebio había dejado abierta la cartera con la chequera en la misma cogió, sin autorización de Eusebio, tres cheques en blanco de la citada chequera, en concreto los nº NUM000, NUM001 y NUM002, todos ellos de la serie 390. El acusado rellenó los citados cheques estableciéndolos al portador por valor de 550 euros cada uno. Los cheques fueron presentados al cobro el día 17 de junio en las sucursales que la citada entidad bancaria tiene en la calle Alberto Alcocer nº 19, Plaza de las Salesas nº 11 y la calle Serrano nº 216, y fueron cobrados por persona no identificada ocasionando un perjuicio económico a la empresa Serievisión SL de

1.650 euros, la cual finalmente ha sido indemnizada por la Caixa".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Benedicto del delito de estafa del que venía acusado con todos los pronunciamientos favorables declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Benedicto como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil ya definido, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, y multa de 9 meses a 6 euros al día, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas conforme al artículo 53 del CP, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y pago de la mitad de las costas. El acusado deberá indemnizar a la Caixa en 1.650 euros.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al citado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Benedicto, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

ÚNICO.- Por infracción de Ley al amparo del núm. 1º del art. 849 de la Ley rituaria.

La representación de Benedicto :

Al amparo del art. 852 de la LECR y 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE .

Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECR por infracción de los arts. 390 y 392 del CP .

Por infracción de Ley del nº 2 del art. 849 de la LECR por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de octubre de 2009.

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de falsedad documental, al tiempo que le absuelve de otro delito de estafa, extremo que es objeto de impugnación por el Ministerio fiscal y cuyo análisis realizaremos seguidamente.

La impugnación del condenado se articula en tres motivos que, forzosamente, han de ser analizados conjuntamente al coincidir en el contenido impugnatorio: la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En efecto, en el primero denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, estimando insuficiente la practicada en el juicio oral para conformar un hecho probado subsumible en el tipo penal de la falsedad documental y la autoría del recurrente. En el segundo, denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del tipo penal de la falsedad al no resultar acreditada la participación en el hecho del acusado. En el tercero, formalizado por error de hecho en la preciación de la prueba, designa las tres periciales realizadas sobre los cheques falsificados y el acta del juicio oral, cuyo contenido examina para negar la existencia de una actividad probatoria suficiente para conformar el hecho probado y la participación del recurrente en los hechos objeto de la sentencia.

El único sentido que cabe dar a la impugnación es el de la denuncia de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues el error de derecho, es inadmisible en la medida que el relato fáctico es claro en la descripción de un documento falso y la intervención del acusado en su realización. El motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba debe ser inadmitido en la medida en que no se designan documentos acreditativos del error que se denuncia, sino que se realiza una revaloración de la prueba practicada en el juicio oral.

Analizada la impugnación desde la perspectiva del derecho fundamental, la desestimación es procedente. Hemos dicho que el control casacional del derecho que alega en la impugnación se contrae al examen de la existencia de una actividad probatoria calificada de prueba de cargo y obtenida lícita y regularmente, quedando al margen de ese control lo referente a la credibilidad de un testigo, en este caso de varios, al carecer de la necesaria inmediación que preside la valoración de la prueba de carácter personal. Esa prueba ha de ser valorada por el tribunal que directamente percibe esa prueba atento no sólo a lo que el testigo dice, también a las circunstancias de su declaración, la seguridad que transmite, las reacciones que provoca esa manifestación en otras personas, etc., es decir, al contenido propio de la inmediación de la que goza el tribunal que preside la práctica de la prueba y a la que esta Sala es ajena. La sentencia de instancia, valorada por el tribunal enjuiciador, contiene una detallada valoración de la convicción obtenida desde la inmediación expresando las razones que le llevan a la declaración fáctica. Así en primer lugar las tres periciales practicadas sobre la falsificación de los talones bancarios. Las tres son concluyentes en la realidad de la falsificación y en la imposibilidad de atribuir la firma al acusado ante la inexistencia de materiales suficientes para esa declaración y la dificultad de determinar la autoría en una firma. Dos de ellas afirman la realización del cuerpo del talón falsificado, letras y números, al acusado, y una tercera no es tan concluyente. Además, los propietarios y un empleado afirmaron haber visto al acusado en el despacho donde se encontraba la cartera de la que desaparecieron los tres talones bancarios, realizando fotocopias, despacho que siempre estaba cerrado y al que sólo accedían los propietarios o alguien autorizado tras solicitar la llave. Además, los propietarios del establecimiento y el empleado, identificado por el nombre de Félix, afirmaron que sospecharon del acusado porque en la expresión de la fecha en los talones se escribió el numeral dieciséis con un ceceo que el acusado empleaba en la expresión oral, así como una grafía de la letra "d" muy característica del acusado, sospechas que se afianzaron días después con la desaparición de una máquina que el recurrente reconoció haberla sustraído, además de otros errores. Esos hechos, junto al contenido de la pericial, ampliamente motivada en la sentencia permiten conformar un hecho probado en los términos que aparecen en el relato fáctico, por lo que procede desestimar los motivos opuestos y afirmar la correcta enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, los motivos se desestiman.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

El Ministerio público plantea un único motivo en el que denuncia el error de derecho por la inaplicación al hecho probado de los artículos que tipifican el delito continuado de estafa con utilización de documentos mercantiles, arts. 248, 250.1.3 74 del Código penal .

El Ministerio fiscal al impugnar la absolución del delito de estafa en el error de derecho parte del respeto al hecho declarado probado en la sentencia el cual afirma que el acusado sustrajo los talones y los rellenó en su contenido dispositivo y afirma el hecho probado que una persona desconocida los cobró en tres sucursales distintas de la entidad bancaria libradora de los talones. El fundamento de la absolución es doble. Por una parte, no resulta acreditado que fuera el recurrente quien cobra los cheques y, de otra, que la entidad bancaria no desplegó la diligencia suficiente para desvanecer el engaño realizado que podría realizar con la comprobación de la firma del librador por el examen, original o por copia, de las firmas de las cuentas.

El motivo, formalizado por error de derecho será estimado. El que no resulte acreditado que fuera el recurrente quien personalmente cobrara los talones bancarios es contrario a su participación en el hecho cuando se declara probado que fue él quien sustrajo los talones y fue él quien los rellenó, por lo que su participación en el cobro de los talones fue activa y principal al participar en la confección de los cheques falsificados y presentados al cobro como si fueran auténticos.

El segundo argumento del tribunal de instancia tampoco es atendible.

Esta Sala en impugnaciones semejantes a la que es objeto de la impugnación que analizamos ha dado respuesta a las impugnaciones frente a absoluciones por falta de diligencia de la entidad bancaria. Concretamente en la STS 177/2008, de 24 de abril, dijimos que el concepto de engaño bastante que emplea el Código penal en el art. 248 es un concepto normativo, por lo tanto susceptible de ser revisado por la vía de la infracción de ley que el recurrente ha empleado. Se trata de dilucidar si el engaño empleado es bastante para producir el error causal al perjuicio. Desde el hecho probado, del que se parte en la impugnación, se declara que se presentaron al cobro los talones falsificados.... La jurisprudencia ha venido interpretando el término "bastante" como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima. Para su determinación hemos acudido a un doble baremo, objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa. Cuando se trata, como es el caso, de entidades bancarias, las exigencias de autoprotección son más estrictas en la medida en que se trata de patrimonios ajenos depositados.

Señalado lo anterior, y como se recoge en la sentencia impugnada, las exigencias de autotutela en la defensa del patrimonio no suponen que el sujeto pasivo deba desplegar una protección equivalente a la potencialidad de maquinaciones y ardides que emplee un sujeto activo, pues también actúa el principio de confianza que juega tanto en las relaciones personales como en las comerciales. La calificación del engaño como bastante debe ser examinado desde la perspectiva de quien realiza la maquinación para acechar un patrimonio ajeno. Si el sujeto pasivo no ha actuado diligentemente en defensa de su patrimonio, siempre suponiendo que el engaño no sea burdo, ha contribuido a la producción del error, por lo que nos encontraremos ante un supuesto intentado de estafa, pues el autor ha realizado un engaño calificado de bastante. Por lo tanto queda fuera de la consideración de engaño bastante el engaño burdo, aquél en el que el sujeto pasivo se desentiende por completo de la protección de su patrimonio. A partir de lo anterior las especificaciones del patrimonio objeto del apoderamiento, si se trata de una patrimonio en peligro, las circunstancias del sujeto pasivo, etc, forman parte de una casuística derivada de las distintas relaciones. Tratándose de disposiciones en sucursales bancarias, las obligaciones de protección del tenedor de los fondos son distintas si se trata de la misma sucursal bancaria que si la presentación se realiza en distinta sucursal a la que están depositados los fondos, también en función de la cantidad dispuesta, etc.

La doctrina de la Sala sobre las necesidades de autotutela, que se dan por reproducidas, se elaboró con relación a determinadas operaciones financieras, sobre todo concesión de créditos y no se trasladan, simplemente, a las disposiciones sobre cuentas corrientes, dada la distinta entidad de la naturaleza del acto dispositivo.

En el caso de autos, lo que nos declara el hecho probado es que el engaño no era burdo, pues los sujetos activos de la estafa emplearon unos cheques previamente falsificados, es decir, realizaron un hecho delictivo, que se correspondían a una cuenta de otra sucursal de la entidad bancaria. Además las periciales realizadas en la causa han señalado las dificultades en la determinación de la autoría en la falsificación, con posturas en ocasiones discrepantes y no asertivas sobre el hecho, luego difícilmente pudiera realizarse una adecuada protección que se propone en recurso al exigir que el empleado de una entidad bancaria, realice una pericial de firmas sobre un copia remitida por fax desde la entidad bancaria, máxime cuando las cantidades dispuestas no son excesivas, para no levantar sospecha alguna en los empleados de las sucursales a las que acudieron. No obstante, y aunque no se exprese en el hecho probado, se adoptó la medida de seguridad de anotar el documento de identidad de quien presentaba el talón, lo que a la postre permitió la averiguación del hecho delictivo.

Desde lo expuesto el motivo debe ser estimado calificando de bastante el engaño desplegado. Ese engaño determina el error y la disposición patrimonial típica de la estafa.

Como hemos señalado, la maquinación era constitutiva de delito, no era burda y la entidad bancaria activó mecanismos de seguridad enmarcados en los principios de actuación eficaz y de confianza, por lo que procede la condena del acusado por un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249, 250.3 y 74 del Código penal a la pena de 3 años y seis meses de prisión, y multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros, pena mínima a tenor de la subsunción realizada.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 30 de diciembre de 2008 por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra Benedicto por delito de falsedad en documento mercantil y estafa, que casamos y anulamos. Declarando de oficio la mitad del pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por Benedicto, contra la sentencia dictada el día 30 de diciembre de 2008 por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo, por delito de falsedad en documento mercantil y estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de la mitad de las costas causadas . Comuníquese esta resolución la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, con el número 5294/2005 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, por delito de falsedad en documento mercantil y estafa contra Benedicto y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 30 de diciembre de dos mil ocho, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.

D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo

los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

III.

FALLO