STS 833/2009, 28 de Julio de 2009

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:2259/2008
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:833/2009
Fecha de Resolución:28 de Julio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Julio de dos mil nueve

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Antonio y Celestino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, que condenó a los acusados, por un delito de abuso sexual en grado de tentativa ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Adolfina y Benita, representadas por la Procuradora Raquel Gracia Moneva, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Srs. Ruiz Benito y Jiménez Mesia respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 5 de Valencia, incoó Procedimiento Abreviado con el

número 15 de 2006, contra Antonio y Celestino, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Tercera, con fecha 5 de junio de 2.008, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: En la noche del día 7 de julio de 2.006, Benita y Adolfina salieron con una amiga, Eugenia a cenar y ya de madrugada del día 8 de julio, acudieron a varios locales de copas, siendo uno de ellos el llamado "Café Cantante" de la calle Conde Salvatierra de la ciudad de Valencia, al que entraron entre las 3 y las 4 de la madrugada, invitadas por el procesado Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación regular en España, que invitó, además, a las chicas a tomarse unas copas, entablando una conversación con ellas, comenzando, tanto Benita como Adolfina a encontrarse mal perdiendo la noción del tiempo y del espacio, hasta el punto de que, sin saber como, se vieron en el interior de una especie de almacén de bebidas en compañía del procesado, recordando Adolfina que se encontraba sentada sobre unas cajas, mientras Antonio bajó los pantalones y las bragas a Benita, encontrándose él también desnudo de cintura para abajo, mientras Benita se encontraba contra la pared y Antonio les introducía a ambas, de vez en cuando el dedo en la boca impregnado con una sustancia que había esparcida sobre las cajas de bebidas y que les restregaba por las encía. En un momento dado, Antonio cogió fuertemente a Benita del pelo y colocándose delante de ella trató de introducirle el pene en la boca, no quedando acreditado que llegara a conseguirlo. Mientras esto sucedía entró en el almacén el otro procesado Celestino, mayor de edad y sin antecedentes penales, marroquí y en situación irregular en España, y una vez Benita había sido sacada del lugar, se dirigió a Adolfina a la cual, aprovechando el estado de semiinconsciencia en el que se encontraba fruto del alcohol y de la cocaína ingerida, trató de introducirle el pene en la vagina, no quedando acreditado que llegara a penetrarla, saliendo posteriormente del almacén.

Como consecuencia de lo anterior, Adolfina sufrió múltiples lesiones cutáneas traumáticas, consistentes en una excoriación longitudinal vertical de aproximadamente 9 cm. de longitud y medio cm. de anchura situada en el lado interno del tercio medio del cm. de ancho situada en el lado interno del tercio discal del muslo izquierdo, una equimosis redondeada situada en cuadrante superior interno de la rodilla izquierda, una pequeña erosión en parte inferior de la rodilla muslo derecho, una excoriación longitudinal vertical de aproximadamente 11 cm. de longitud y medio izquierda, una pequeña erosión en región correspondiente a espina tibial derecha y una equimosis en lado interno de la pantorrilla izquierda, y Benita, una erosión lineal de aproximadamente 3 cm. de longitud, la cual a poca distancia se continua con otro trazo de unos 2 cm. de longitud, situadas en tercio proximal lateral del muslo izquierdo y equimosis semicircular horizontal de aproximadamente 2 cm. de ancho en tercio proximal ventral del antebrazo derecho.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

CONDENAMOS al acusado, Antonio, como responsable criminalmente en concepto de autor, de un delito de abuso sexual en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de, 2 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, y al pago dela mitad de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Benita la cantidad de 20.000 euros, mas los intereses legales.

CONDENAMOS al acusado, Celestino, como responsable criminalmente en concepto de autor, de un delito de abuso sexual en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de, 2 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, y al pago dela mitad de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Adolfina la cantidad de 20.000 euros, mas los intereses legales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminadas, las piezas de responsabilidad civil.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Antonio y Celestino

, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

Recurso interpuesto por Antonio

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 por indebida aplicación de los arts. 181 y 182 CP .

TERCERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

CUARTO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

QUINTO

Al amparo del art. 851.1 LECrim . por falta de claridad, contradicción y predeterminación del fallo.

SEXTO

Al amparo del art. 851.1 LECrim . por falta de claridad, contradicción y predeterminación del fallo.

SEPTIMO

Al amparo del art. 851.1 LECrim . por falta de claridad, contradicción y predeterminación del fallo.

OCTAVO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 124 y 191.1 CP .

Recurso interpuesto por Celestino

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 por indebida aplicación de los arts. 181 y 182 CP .

TERCERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

CUARTO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

QUINTO

Al amparo del art. 851.1 LECrim . por falta de claridad, contradicción y predeterminación del fallo.

SEXTO

Al amparo del art. 851.1 LECrim . por falta de claridad, contradicción y predeterminación del fallo.

SEPTIMO

Al amparo del art. 851.1 LECrim . por falta de claridad, contradicción y predeterminación del fallo.

OCTAVO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 124 y 191.1 CP .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día catorce de julio de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Antonio

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, acogido a la vía del art.

5.4 LOPJ . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Se alega en síntesis que la sentencia fundamente el pronunciamiento condenatorio, exclusivamente, en las declaraciones de las víctimas, cuando no reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para enervar el derecho de presunción de inocencia, y en tal sentido analiza las declaraciones de Adolfina y Benita en el atestado realizado el 8.7.2006, el informe médico forense realizado ese mismo día, las declaraciones de ambas en la Jefatura Superior de Policía de 8.7.2006; en la Brigada Provincial Policía Judicial de homicidios y agresiones sexuales el día 10.7.2006, en el juzgado de instrucción 5 de Valencia el

26.7.2006 ; y en el informe social a Benita en el expediente seguido en el Centro 24 horas de Valencia de la Dirección General de la Mujer a petición de la propia interesada, de fecha 15.6.2007.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de

2.10, 672/2007 de 19.7, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

  1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

  2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

  3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

SEGUNDO

En el caso presente la sentencia de instancia entiende acreditados los elementos del tipo del art. 181.1 y 2 y 182 CP . y la autoría de Antonio en base a las pruebas que analiza en los fundamentos primero y segundo, cuales son las declaraciones de la víctima, a pesar de los lapsus de memoria que sufre o las lagunas que presenta en sus recuerdos, debido al estado en que se encuentra, destacando la ausencia de incredibilidad subjetiva al no estar acreditado hecho ni motivo alguno que pueda llevar al Tribunal a la convicción d que conocía al acusado con anterioridad, pudiendo tener algún motivo espurio para denunciarlo, declaración que considera corroborada por el informe forense en que se describe las lesiones que presentaba Benita ; las declaraciones de testigos: Eugenia, amiga de la denunciante, Aureliano, que trabajaba en el local como seguridad; Carmelo y Donato, empleado del local, y el resultado de analítica de orina de muestras obtenidas el mismo día que recoge como resultado, en relación a Benita, la presencia de 1,51 gr/l. de alcohol etílico y cocaína.

Prueba lícita y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En efecto la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil para enervar ese derecho fundamental. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima que el recurrente pone en duda es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede realizar valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que no exigencias (STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Respecto al criterio de incredibilidad tiene, como señala la STS. 23.9.2004, dos aspectos subjetivos relevantes:

  1. Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

  2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

    Los razonamientos contenidos en la sentencia sobre indicado particular -Fundamento Jurídico primero y segundo- sin recurrir a ningún argumento extravagante, irracional o contrario a las exigencias inherentes al canon constitucional impuesto por el derecho a la presunción de inocencia (STS. 12.6.2007 ), se asumen y comparten excluyendo la falta de credibilidad.

    Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

  3. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

    Entendemos que se cumplen en el caso éstos datos. Así la Sala, Fundamento Jurídico primero, tiene en cuenta el informe forense en relación a las lesiones que presentaba Benita, lesiones que la perito en el acto del juicio consideró compatibles con los hechos relatadas por la víctima, no siendo posible que su etiología proviniese de un golpe con una mesa por el estado de embriaguez en que se encontraba, las testificales a que hemos hechos referencia, siendo significativa la declaración de Eugenia, amiga y acompañante de las dos víctimas, en el sentido de que éstas empezaron a sentirse mal cuando tomaron las copas, que las buscó por todo el local y que llegó hasta el almacén y sabia que estaban dentro porque intentó entrar y se lo impidieron desde dentro, que posteriormente salió de allí Benita y más tarde Adolfina, y el testimonio de Carmelo, complementario del anterior, en cuanto manifestó que Eugenia, le pidió ayuda, que se acercaron al almacén, pero no les dejaron estar allí, esperaron cerca y vieron salir a Adolfina, estaba muy mal, nerviosa, llevaba el pantalón desabrochado y la camiseta subida hasta el pecho, y por ultimo en cuanto al estado de las víctimas, con sus facultades disminuidas por la ingestión de alcohol y cocaína, la Sala valora no solo el testimonio de aquellas reconociendo haber bebido vino durante la cena, un chupito y al menos un par de copas en el local donde ocurrieron los hechos y que Antonio cuando se encontraban en el almacén las restregaba el dedo impregnado de una sustancia que estaba esparcida sobre las cajas, por las encías, sino el resultado de la analítica de orina. Que reveló la presencia de alcohol y cocaína en Benita ; el informe de la médico forense que hace constar que presentaban un estado emocional alterado, y todos los testigos que depusieron en el juicio oral; que las chicas iban bebidas, que iban mal, en particular la declaración del testigo Carmelo, en el sentido de que no parecían las mismas cuando las vio en el último local.

    Por ultimo, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación supone:

  4. Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

  5. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

  6. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

    Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

    Parámetro éste de valoración del testimonio que la Sala considera igualmente concurrente al analizar las sucesivas declaraciones de la víctima en el Fundamento Jurídico primero en el que admitiendo que en las mismas aparecen relatos algo diferentes debido a las lagunas de memoria que presentan por el estado en el que se hallaban, lo cierto es que, en lo esencial, que es lo declarado probado, coinciden y reiteran en sus declaraciones, como es la intervención de ambos procesados y el hecho de encontrarse en una especie de almacén, y en relación a Antonio que la colocó contra la pared, y que tenia los pantalones y bragas bajados, que la metía el dedo en la boca impregnado de una sustancia y se lo restregaba por las encías y que intentó meterle el pene en la boca.

    Por tanto los indicados criterios, que no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima, han quedado constatados en éste caso cumplidamente, pues el relato de la víctima fue lógico y persistente y corroborado objetivamente por otros datos y si a ello se añade que la sentencia analiza la versión exculpatoria del acusado, la conclusión es que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita) y ha de considerarse bastante para justificar el aspecto fáctico la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

    Verificada la racionalidad de lo resuelto por el Tribunal sentenciador y la existencia de prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 181 y 182 CP . cuestionado que el grado de alcohol y cocaína que se recoge en los informes médicos fuera el mismo que tenían las víctimas en el momento en que presuntamente se realizaron los hechos, que las facultades de estas estuvieran tan disminuidas para considerarlas "privadas de sentido", y que el recurrente intentara introducir el pene en la boca de Benita .

Dado el cauce elegido por el recurrente para delimitar el objeto de esta censura casacional, debemos recordar como esta Sala viene declarando (SSTS. 1185/2005 de 10.10; 956/2006 de 10.10, 373/2008 de

24.6), que el objeto de este recurso, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia recurrida, - que han de ser respetados en su integridad, orden y significación-, se aplicaron correctamente a los mismos, por los Juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron; se dejaron de aplicar los que correspondían; o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (Sentencia de 29 de mayo de 1992 ).

Esta vía casacional del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la sentencia de 17 de diciembre de 1996, "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado", pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y en trámite de Sentencia su desestimación (SSTS. 6.2.2003 y 24.2.2005 ).

Pues bien en el relato fáctico se detalle como Benita y Adolfina, salieron con una amiga a cenar y ya de madrugada del día 8 de julio de 2.006, acudieron a varios locales de copas, siendo uno de ellos el llamado "Café Cantante" entre las 3 y las 4 de la madrugada, invitadas por el procesado Antonio, invitó, además, a las chicas a tomarse unas copas, entablando una conversación con ellas, comenzando, tanto Benita como Adolfina a encontrarse mal perdiendo la noción del tiempo y del espacio, hasta el punto de que, sin saber como, se vieron en el interior de una especie de almacén de bebidas en compañía del procesado", describiendo a continuación como Antonio bajó los pantalones y las bragas a Benita, encontrándose él también desnudo de cintura para abajo, les introducía a ambas, de vez en cuando el dedo en la boca impregnado con una sustancia que había esparcida sobre las cajas de bebidas y que les restregaba por las encía. En un momento dado, Antonio cogió fuertemente a Benita del pelo y colocándose delante de ella trató de introducirle el pene en la boca, no quedando acreditado que llegara a conseguirlo".

Relato fáctico que en relación al estado de las víctimas si es complementado en el fundamento jurídico primero en el que se recoge el resultado de analítica de orina de muestras obtenidas el mismo día

8.7.2006, que en relación a Benita reveló la presencia de 1,51 gr/l de alcohol etílico y de cocaína, lo que lleva a la Sala a la conclusión de que se encontraba con las facultades menguadas por la ingesta de alcohol y cocaína, fuera de control y que en tal situación no podía prestar validamente su consentimiento para mantener una relación sexual, situación de la que se aprovecha el acusado.

La anterior resultancia fáctica ha de llevar a la desestimación del motivo.

En efecto, como hemos dicho en STS. 197/2005 de 15.2, en un caso similar, el art. 181.1 CP, castiga al que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento realizase actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona. Dicho delito se define, por tanto, como la realización de actos atentatorios a la libertad sexual de otra persona, sin violencia ni intimidación y sin el consentimiento de esta última, y presenta tres modalidades de conducta: La primera o tipo básico (art. 181.1º CP ), consiste en el abuso sin consentimiento y sin violencia o intimidación; La segunda (art. 181.2 CP ), es el tipo cualificado, cuando la conducta se realiza bajo los supuestos contemplados en dicho apartado: ser menor de 13 años o sobre persona privada de sentido o con abuso de sus trastorno mental; Y la tercera (art. 181.3 CP .) cuando el consentimiento viene viciado por la situación de prevalimiento.

El tipo básico viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos:

  1. Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal.

  2. Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

  3. Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "animo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual.

En este sentido la sentencia de esta Sala de 13.9.2002, considera que el art. 181.1 CP . tipifica una conducta no recogida en las normativas anteriores penales, en que el atentado a la libertad sexual se produce por la mera falta de consentimiento de la víctima, sin concurrir violencia e intimidación. como expone la STS. 15.12.2000 el delito de abuso sexual se caracteriza por el elemento negativo de la falta de violencia e intimidación y por el elemento negativo de ausencia de consentimiento de la víctima, como libre ejercicio de la libertad sexual. El elemento subjetivo consistirá en el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual en el agente del hecho, o al menos en el conocimiento del carácter sexual de la acción.

Cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal, o bucal o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, estaremos ante la figura del delito de abuso sexual agravada, prevista en el art. 182.1 CP .

Respecto al consentimiento, sus condiciones para ser eficaz no están establecidas en la ley, la doctrina las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto, habiendo establecido el Legislador en el art. 181.2 CP, la presunción "iuris et de iure" de la falta de consentimiento, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles.

En el caso presente, descartado el supuesto de minoría de 13 años, debe analizarse si concurre el supuesto de que el sujeto pasivo se encuentre impedido de comprender o actuar conforme a esa comprensión o bien que esté sujeto a una limitación o alteración mental por razón de su estado patológico, transitorio o no, que determine la carencia de la aptitud de saber y conocer las trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento.

En este orden de cosas la jurisprudencia ha señalado que no es un proceso sin ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91, establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94, precisa que la correcta interpretación del término "privada de sentido" exige contemplar también aquellos supuestos en que la perdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual.

Situaciones éstas similares a las contempladas en el caso presente, por lo que la desestimación del motivo deviene necesaria.

CUARTO

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.2 LECrim. por existir error en la apreciación de la prueba basada en documentos obrantes en autos no desvirtuados por otros elementos probatorios, señalando como documentos el informe médico forense realizado el 8.7.2006, sobre las 11 horas, ratificado en el Plenario, el resultado analítico del Instituto Medicina Legal de Valencia, Sección de Químico Toxicología nº registro general 1909/06 y 1919/06 de Adolfina y Benita .

El motivo deviene improsperable.

En efecto, debemos recordar que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

  1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

  2. Por la doctrina de esta sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

    Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

    1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

    2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

    3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

    4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

    Pues bien lo documentos designados, el informe médico forense, como recuerda la STS. 778/2007 de

    9.10 no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

    No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003 ).

    Por ello esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

  3. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

  4. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3 ).

    En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo (STS. 2144/2002 de 19.12 ). La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

    En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 ).

    Ahora bien, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

    El informe, en suma, han de patentizar el error denunciado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS. 23.4.2002, 23.3.2000 ).

    Y lo mismo puede decirse de la analítica del Instituto Medicina Legal, dado que sus resultados son precisamente recogidos y asumidos por la Sala de instancia.

    El recurrente efectúa una valoración parcial e interesada de los mismos llegando a decir, que la sentencia considera probado las lesiones que Benita presentaba (erosión en tercio próxima lateral del muslo izquierdo y equimosis en tercio proximal ventral del antebrazo derecho) lo fueron a consecuencia de la tentativa de Antonio de introducir el pene en la boca a Benita, cuando lo que la sentencia recoge es que "como consecuencia de lo anterior", esto es todo el incidente y no solo ese intento de introducción del pene en la boca, y la inexistencia de ningún rasgo en los labios ni en la cara de un posible forzamiento para abrir la boca de Benita, no es incompatible en la mecánica comisiva de agarrar por el pelo, y en todo caso el atentado contra la libertad sexual en que consiste el abuso sexual, en la medida en que hay ausencia de fuerza física o intimidación, no conlleva necesariamente la causación de lesiones.

SEXTO

El motivo cuarto por infracción de Ley, art. 849.2 LECrim. aunque en el motivo se hace referencia al numero 1, se trata, obviamente de un error en la valoración de la prueba, por cuanto la sentencia recurrida no aprecia ninguna de las declaraciones de los testigos que depusieron en la vista oral, solo recoge la declaración de su amiga Eugenia y parte de la declaración del Testigo Carmelo y sin embargo si se le debe dar valor probatorio al resto de las testificales del propio Carmelo, Eugenia, Remedios, Aureliano, Narciso, Rogelio, Carlos Ramón, de las que se desprende que por la actitud de las supuestas víctimas, éstas se encontraban en un estado que en ningún momento alcanzó una intensidad enervante de la voluntad de conocer y consentir.

El motivo deviene inatendible por cuanto no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe publica judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.2001. y 22.5.2003 ).

Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004, con cita de las SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96, señala que este documente transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12, que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testifícales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

Consecuentemente el motivo debe ser desestimado.

No obstante como en el motivo se hace expresa referencia al art. 849.1 LECrim . y a la sentencia de esta Sala Segunda de 14.11.2002, núm. 1905/2002, en relación a que los hechos de carácter subjetivo que pertenecen al ámbito interno de la conciencia del sujeto y que generalmente solo se pueden acreditar a través de una inferencia realizada por el Tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados son también atacables a través de la infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. cuestionando la corrección o razonabilidad de la inferencia realizada, debemos efectuar una importante precisión.

Así los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados (STS. 22.5.2001 ).

En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10, considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa.

Esta conclusión - se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27.2 y 778/2007 de 9.10, debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., como por la del art. 849.1 LECrim ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados (SSTS. 30.10.95, 31.5.99 ).

Por tanto, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim, y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa (SSTS. 151/2005 de 27.12, 394/94 de 23.2 ).

En definitiva la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo -como el dolo, el animo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el tráfico- no a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECrim . si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos.

Juicio de valor que nada tiene que ver con la actividad valorativa que la Sala realiza de las distintas pruebas testificales en virtud de la inmediación, para entender acreditada la forma de comisión de un delito y la participación en el mismo de una persona.

SEPTIMO

El motivo quinto por quebrantamiento de forma, art. 851.1 LECrim . por no expresar la sentencia recurrida clara y terminantemente los hechos probados.

Se alega en el motivo que la sentencia recurrida no hace ninguna referencia a los hechos que ocurrieron desde las 4,30 horas de la mañana en que Benita salió del almacén del local "Café Cantante" hasta las 6,30 ó 6,45 horas que llamó por teléfono al testigo Carmelo para que viniera a recogerlas, cuando éste se encontraba ya en su domicilio.

El motivo deviene inadmisible.

La falta de claridad sólo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto, resulte imposible su calificación jurídica (STS. 161/2004 de 9.2 ).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 1006/2000 de 5.6, 471/2001 de 22.3, 717/2003 de 21.5, 474/2004 de 13.4, 770/2006 de 13.7 ) hacen viable a este motivo son los siguientes:

  1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

  2. La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

  3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

  4. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, y es claro que toda sentencia penal tiene que contener junto al relato de hechos probados, la oportuna referencia a cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, al menos con referencia aproximada, sino es posible una precisión concreta, como seria deseable, su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

Ahora bien la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos (SSTS. 235/2000, 24.3.2001, 23.7.2001, 1.10.2004, 2.11.2004,

12.11.2004, 28.12.2005 ).

Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto (SS. 31.1.2003, 28.3.2003, 2.7.2003, 7.10.2003, 12.2.2004 ).

En efecto, la solución a las omisiones en los Hechos Probados no viene por el cauce de la -falta de claridad art. 851.1 - sino por la vía del art. 849.2 LECrim . En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, S. 6.4.92, porque las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia -SS. 18 y 28.5.92 - o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11, cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim .

Al resto de las consideraciones que se efectúan en el motivo sobre las declaraciones del testigo Carmelo, "modus operandi", las declaraciones de las supuestas víctimas por falta de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para poder otorgarles valor probatorio, ausencia de restos de semen y células espermáticas en hisopos de toma bucal, vaginal y anal de Benita, nada tienen que ver con el vicio in indicando denunciado.

OCTAVO

El motivo sexto por quebrantamiento de forma, art. 851.1 LECrim . al resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados.

Señala el recurrente como contradicciones:

  1. El estado de semi inconsciencia o de privación de sentido es totalmente incompatible y contradictorio con las descripciones que hace Benita tanto del interior del almacén como del aspecto físico de diferentes personas.

  2. Entre la forma que la sentencia recoge de cómo sucedió el intento de introducir el pene en la boca en relación a las propias declaraciones de Benita, así como a las consecuencias físicas que presuntamente padeció.

    Como la jurisprudencia ha recordado en sentencias 121/2008 de 26.2, 754/2007 de 2.10 y 253/2007 de 26.3, la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre si, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS. 259/2004 de 4.3 ).

    La doctrina jurisprudencial reiterada 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

  3. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

  4. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre si, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

  5. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

  6. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

    En definitiva, como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 "como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas".

    Un ejemplo sería afirmar en el hecho probado "que era noche oscura y no había iluminación artificial, "y en otro apartado del relato fáctico, que se veía perfectamente".

    Siendo así las contradicciones que se denuncian no son tales. Como ya dijimos en el motivo segundo el termino "privada de sentido" contempla aquéllos supuestos en que la perdida de conciencia no es total pero que afecta, por la momentánea perdida de los frenos inhibitorios, la capacidad de reacción activa frente a quienes pretenden aprovecharse de tal debilidad, supuestos estos perfectamente compatibles con que la víctima recuerda quienes fueron los autores y el lugar donde los hechos se desarrollaron, y asimismo las lesiones sufridas por Benita -de escasa entidad- son compatibles- según la médico forense, con forzamiento y con los hechos relatados por las víctimas.

NOVENO

El motivo séptimo por quebrantamiento de forma acogido al art. 851.1 LECrim . por incorporar el relato de hecho conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

El motivo literalmente señala que " el relato de hechos expuestos en la sentencia recurrida distan mucho de la realidad de los hechos probados mediante las pruebas testificales tanto de las supuestas víctimas, como de los demás testigos, así como de las pruebas periciales ratificadas en el plenario por los correspondientes peritos e incluso del interrogatorio de los acusados, en el que ambos coinciden, que el acusado Antonio ni siquiera llegó a entrar en el almacén, hecho que no ha sido acreditado tampoco por ninguno de los testigos que depusieron en la vista oral.

Sin embargo, la sentencia recurrida recoge unos hechos en los que se da por acreditado que Antonio impregnó con una sustancia blanca la encía de Benita, que la cogió fuertemente del pelo, tratando de introducirle el pene en la boca, quedando solo en grado de tentativa, por otro lado que como ya hemos expuesto no ha sido calificada ni por la acusación particular ni por el Ministerio Fiscal, así como también recoge las ya mentadas consecuencias físicas que sufrió Benita a consecuencia de esa acción y que nada tienen que ver con la misma".

El motivo deviene improsperable.

Según una constante doctrina de esta Sala (tan reiterada que es ociosa la cita de sentencias en que la misma se ha visto reflejada) se incurre en el defecto formal de referencia cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de la sentencia, a adelantar el "iudicium" formulándolo en el lugar del factum y sustituyendo, en definitiva la obligada narración de los hechos por una pura y simple calificación jurídica. Pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica.

Siendo así evidente resulta que en el motivo no se señala concepto alguno que por su carácter jurídico predetermine el fallo, sino que lo pretendido es cuestionar la valoración que de las pruebas personales realiza la sentencia impugnada.

DECIMO

El motivo octavo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 124 en relación con el art. 191.1 CP . al incluir la sentencia el pago de costas de la acusación particular.

Se alega en el desarrollo del motivo que la sentencia se expresa que el acusado deberá indemnizar a Desiré la cantidad de 20.000 euros más los intereses legales, pero en la sentencia no se aclara ni especifica- y por tanto existe una falta total de motivación -del porqué tiene que ser exactamente esa cantidad de 20.000 euros, si es por daños físicos, morales o por los honorarios de la acusación particular, ni que cantidad correspondería a cada uno de estos tres conceptos, falta de motivación que implica no se puede condenar al pago de la citada cantidad.

Aun cuando la infracción de Ley denunciada, art. 124 CP, deviene improsperable, al ser doctrina de esta Sala en relación a la imposición de las costas de la acusación particular, se encuentra recogida en sentencias como la 1980/2000 de 25.1.2001, 1731/2001 de 9.12, 1510/2004 de 21.11, 335/2006 de 24.3, que recuerdan que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

En el mismo sentido la STS. 430/99 de 23.3 destaca que "el art. 124 CP . que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios perjudiciales en esta materia. Conforme a éstos (SSTS. 27 de noviembre de 1992, 27 de diciembre de 1993, 26 de septiembre de 1994, 8 de febrero, 27 de marzo, 3 y 25 de abril de 1995, 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996 ), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias (art. 240.3 de la L.E .Criminal). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que "la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales".

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada (art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios: 1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C.Penal ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular.

La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial implica la inexistencia de la infracción legal denunciada.

DECIMO PRIMERO

No obstante como en el desarrollo del motivo lo realmente cuestionado es la indemnización a favor de Desiré a cuyo pago se condena al recurrente 20.000 euros; la voluntad impugnativa del recurrente permite a esta Sala corregir en beneficio del reo, cualquier error de derecho suficientemente constatado (SSTS. 212/99 de 18.2, 306/2000 de 22.2, 268/2001 de 19.2, 139/2009 de

24.2).

Siendo así, como hemos dicho en SSTS. 105/2005 de 26.1, 131/2007 de 16.2, 957/2007 de 28.11 y 396/2008 de 1.7 la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza (SSTS. 18.3.2004, 29.9.2003, 29.9.99,

24.5.99 ).

Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando:

  1. existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil exdelicto (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97 ) y por esta Sala (SS. 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

En el caso que examinamos es cierto que la situación padecida por Benita produjo, sin duda, un sufrimiento, un sentimiento de indignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria, sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad. En este caso el daño moral resulta de la impotencia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado, si bien los juzgadores no podían contar para su cuantificación económica con pruebas que no sean más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos.

La traducción de estos criterios en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada.

Situación que es la producida en el presente caso. La sentencia de instancia, fundamento jurídico cuarto, se limita a señalar: " por lo que respecto a la responsabilidad civil que abonen, Antonio a Benita en 20.000 euros", sin mayores especificaciones, recogiéndose solo en el relato fáctico que Benita sufrió " una erosión lineal de aproximadamente 3 cms. De longitud, la cual a poca distancia se continuaron otro trazo de 2 cms. De longitud, situadas en tercio proximal lateral del muslo izquierdo y equimosis semicircular horizontal de aproximadamente 2 cms. De ancho en tercio proximal central del antebrazo derecho", esto es dos lesiones leves que las acusaciones no calificaron de forma autónoma con el delito de abusos sexuales.

Siendo así y teniendo en cuenta que la indemnización concedida 20.000 euros es incluso superior a la postulada por el Ministerio Fiscal, 18.000 euros, y si bien es inferior a la postulada por la acusación particular, 30.000 euros, es necesario realizar una importante precisión por cuanta esta indemnización lo era por dos delitos: un delito de abuso sexual básico del art. 181.1 y 2 CP . y otro delito de abuso sexual del art. 181.1 y 2 y art. 182 CP . (acceso carnal por vía bucal), ambos consumados, y la sentencia condena sólo por este delito y en grado de tentativa, por lo que obviamente, y más en un delito de esta naturaleza, la afectación del bien jurídico fue menor.

Consecuentemente aunque se acepte que en cuanto el daño moral éste puede inferirse de la naturaleza del hecho sin mayores razonamientos, la segunda parte del pronunciamiento de la sentencia al fijar la cantidad de 20.000 euros sin establecer razonamiento o base alguna, deviene inaceptable y tal suma deberá ser reducida proporcionalmente a la menor gravedad y repercusión del delito por el que el acusado ha sido condenado, fijándose prudencialmente en 6.000 euros.

DECIMO SEGUNDO

Asimismo como esta Sala casacional, con asunción de plena jurisdicción, puede entrar en el estudio de una cuestión jurídica de obligado análisis y resolución y que forma parte de la demanda de justicia, inevitablemente un día a la tutela judicial efectiva que, como derecho fundamental está asumido por el acusado al formular su pretensión revocatoria (STS. 449/98 de 20.3 ), debemos destacar el error padecido por la Sala de instancia en la determinación de la pena, por cuanto si la Sala, fundamento jurídico cuarto, teniendo en cuenta que el delito se encuentra en grado de tentativa y no concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad, atendidas las circunstancias del caso, el estado en que se encontraban las denunciantes y el grado de ejecución alcanzado, considera procedente la imposición de la pena inferior en dos grados, en virtud del art. 62 CP, la impuesta dos años prisión, incumple lo previsto en el inciso segundo de la regla 2ª del art. 70.1 CP, en la redacción dada por LO. 15/2003 de

25.11, que literalmente dispone: "el limite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trata, reducido en un día o en un día multa, según la naturaleza de la pena a imponer" mientras que el limite mínimo señalada para el delito de que trate y deduciendo de éste la mitad de su cuantía.

Consecuentemente en el caso presente en el delito del art. 182.1 CP . está castigado con pena de 4 a 10 años prisión, debemos entender que esas cuantías de pena se hallan incluidas dentro de la pena que se señala, por lo que la pena inferior en un grado deberá empezar a partir de cuatro años menos un día, y si la pena inferior se forma reduciendo de 4 años la mitad (2 años) y el legislador quiere que el grado inferior tenga una extensión de 2 años, si se computa esta cifra, esto es, se parte de 2 años, cuantía de la pena que se cuenta, al no considerar incluido en ese limite inferior los cuatro años, las posibilidades o recorrido penológico seria de 2 años exactos.

Por lo que si la sanción prevista para el delito consumado es la de cuatro a diez años prisión, el grado inferior en su limite máximo no puede rebasar la de 4 años menos un día de prisión, -siendo el limite mínimo 2 años-, pues seria un tanto ilógico considerar que 4 años puede ser a la vez pena básica y pena rebajada, esto es, hallarse dentro de la extensión penológica de la pena base y la pena inmediatamente inferior en grado (SSTS. 1331/2005 de 16.11, 12.3.2004 ).

Siendo así la determinación penológica deberá hacerse en la rebaja de la pena en dos grados, el limite mínimo seria un año y el limite máximo no podrá rebasar los dos años -mínimo de la pena rebajada en un grado- menos un día, bien entendido que en tales supuestos de rebaja de la pena en dos grados, la Sala de instancia no quedará sujeta a las reglas sobre la individualización en función de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, establecidas en el art. 66 CP . (SSTS. 23.4.98 y 489/2002 de

20.3 ), por el contrario, en caso de reducción de un solo grado, ha de atenderse a los criterios generales determinadores de la extensión.

RECURSO INTERPUESTO POR Celestino

DECIMO TERCERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, art. 24 CE, en relación con el Art. 5.4 LOPJ . vulneración garantía constitucional de inocencia, por cuanto en los hechos probados se hace constar que el recurrente "trató de introducirle el pene en la vagina" y sin embargo aquél mantuvo en todo momento que no hubo penetración y de la prueba practicada nada puede hacer llegar a la convicción de que Celestino realizara una tentativa de penetración.

Retomando lo ya expuesto en el ordinal primero del recurso interpuesto por el otro recurrente, el ámbito de conocimiento de la Sala de casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

  1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

  2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción.

  3. Constatación de la racionalidad de las deducciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de la mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

Y el límite del control casacional en materia de presunción de inocencia está precisamente en el intento de nueva valoración de la prueba, lo que pertenece en exclusiva al Tribunal sentenciador (STS. 1231/2000 de 3.7 ), bien entendido que en cuanto a las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma indirecta a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la practica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

Esta estructura racional del discurso valorativo -dice la STS. 778/2007 de 9.10 - si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur se ipsum accusare".

En el caso sometido a nuestra revisión casacional la Sala valora las mismas pruebas que tuvo en cuenta en relación al coprocesado Antonio, destacando con respecto a Adolfina con elementos corroboradores las múltiples lesiones cutáneas traumáticas que presentaba consistentes en: una excoriación longitudinal vertical de aproximadamente 9 cms. De longitud y medio cm. De anchura situada en el lado interno del tercio discal del muslo izquierdo; una equimosis redondeada situada en cuadrante superior interno de la rodilla izquierda; una pequeña erosión en parte inferior de la rodilla muslo derecho; una excoriación longitudinal vertical de aproximadamente 11 cm. De longitud y medio izquierda; una pequeña erosión en región correspondiente a espina tibial derecha; y una equimosis en lado interno de la pantorrilla izquierda. Lesiones, según la médico forense, compatibles con forzamiento y con los hechos relatados por la víctima; por el resultado de la analítica de orina en cuanto al estado que presentaba, que detectó la presencia de 1,48 gr/l. de alcohol etílico y la presencia de orina; y por otro lado, la prueba pericial de análisis de restos acreditativa de la existencia de semen compatible con el acusado Celestino, en la parte interior de las bragas de Adolfina, en la parte que está en contacto con sus partes intimas, lo cual -a juicio de la Sala- si bien no prueba la existencia de penetración, si que ha existido un contacto intimo entre ambos.

DECIMO CUARTO

En este punto concreto donde se constata un déficit de motivación en la sentencia impugnada. En efecto si no hay prueba de la existencia de penetración, la Sala debió razonar porqué si la hay de que el recurrente intentara dicha penetración vaginal. Por ello debió exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan esa declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, el acusado tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del Juzgador y este Tribunal de casación pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico (STS. 672/2007 de 19.7 ).

En el caso presente, las declaraciones de la víctima no son particularmente explícitas al limitarse a decir que "entró otro chico con camiseta roja; que no estaba en condiciones de consentir relaciones sexuales. No se enteró de nada. El de la camiseta la empujaba besándola. Luego se enteró de que en su ropa interior había semen". Esto es, no hace referencia a intento de penetración alguno. El recurrente Celestino insistió en que no llegó a haber penetración, solo besos y tocamientos y que sí se encontró semen suyo en las bragas es porque eyaculó.

Declaración ésta que puede entenderse confirmada por las testificales de Aureliano que vió en el interior del almacén a Adolfina con el acusado Celestino, y se estaban besando y abrazando, y de Carlos Ramón que observó a una de las chicas - refiriéndose a Adolfina - en el interior del almacén, besándose con Celestino . Por tanto, en realidad, el único dato que podría avalar este intento de penetración seria la presencia de semen del recurrente en las bragas de la víctima. Dato insuficiente, por cuanto la eyaculación pudo producirse por otras causas, compatibles con otros actos de contenido sexual.

Consecuentemente si el propósito del recurrente era la penetración vaginal, debió el Tribunal razonar de forma lógica y racional porqué llega a tal interpretación. Al no hacerlo así, la conducta del acusado no debe subsumirse en el tipo agravado del art. 182 CP, sino mantenerse en la esfera del tipo básico art. 181.1 y 2 apreciable como consumado, en razón de los besos y tocamientos efectuados a la víctima que culminaron con la eyaculación del recurrente sobre las bragas de aquella -que no consta que hubiesen sido quitadas-, al no estar exteriorizado de forma patente el animo de yacer, ni tampoco, admitido éste, porqué el acusado no consiguió su propósito, si la víctima, a causa de su estado, no podía oponer resistencia alguna.

En definitiva, el motivo debe ser parcialmente estimado, en el extremo de entender que no existe prueba suficiente de la comisión del delito de abuso sexual del art. 182, en relación con el art. 181.1 y 2 (abuso sexual con acceso carnal vía vaginal), en grado de tentativa, y sí de la figura básica del art. 181.1 y 2 CP . (actos que atenten a la libertad o indemnidad sexual de otra persona), pronunciamiento que no infringe el principio acusatorio, por cuanto sin variar los hechos que hayan sido objeto de acusación, es posible condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir, de la misma naturaleza y especie y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada.

DECIMO QUINTO

El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 181 y 182 CP .

Se argumenta en el motivo que la sentencia entiende que no medió el consentimiento de las denunciantes por entender que éstas se encontraban con las facultades mermadas por la ingesta de alcohol y cocaína y en tal situación no podían prestar válidamente su consentimiento, pero en ningún momento se habla de resistencia, en ningún momento se grita, en ningún momento se pide ayuda y en ningún momento se manifiesta que intentaron salir del cuarto-almacén; y por otro lado, las denunciantes no están discapacitadas, no tienen deficiencias físicas o psíquicas, son mayores de edad y no estaban privadas de sentido como requiere el ilícito penal en el delito que se pretende imputar.

El motivo en cuanto coincide con el motivo segundo del recurso interpuesto por el coprocesado Antonio debe ser desestimado, si bien la prosperabilidad del motivo precedente implica la inaplicación del art. 182 CP .

En efecto como ya dijimos ut supra aunque las condiciones del consentimiento eficaz no están establecidas en la Ley, la doctrina y la jurisprudencia las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa y que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto. Por ello si bien respecto del consentimiento que implica el ejercicio de la libertad sexual, el valor excusante del consentimiento del sujeto pasivo no ofrece dudas, el legislador ha establecido, de todos modos, dos circunstancias que lo excluyen: por un lado la incapacidad del sujeto pasivo para prestar su consentimiento válido (art. 181.2 CP, y por otro, la coacción en la obtención del consentimiento derivada de una situación de superioridad manifiesta que "coarte la libertad de la víctima", art. 181.3 CP . (STS. 1342/2000 de 18.7 ), bien entendido que en relación a la privación de sentido no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una discriminación apreciable e intensa de las facultades anímicas, que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios (STS. 197/2005 de 15.2 ).

DECIMO SEXTO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim. por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran el error del juzgador no resultado contradichos por otros elementos probatorios.

Cita como documento el informe pericial de la Policía científica que en su conclusión primera establece:

¡A la vista de los resultados obtenidos con los métodos aplicados al material obtenido de las muestras 1 y 2 (bucal), muestras 3,4 y 5 (vaginal), muestra 6 (lavado vaginal) y muestra 7 (anal) se puede establecer la ausencia de semen y células espermáticas en las mismas".

Informe coincidente con el informe de la clínica forense donde el reconocimiento de Adolfina refiere que respecto a la exploración ginecológica a la misma " no presenta lesiones genitales", por lo tanto no puede considerarse como hecho probado en la sentencia que el recurrente " ...trató de introducirle el pene en la vagina, no quedando acreditado que llegara a penetrarla", existiendo un grave error, pues ni hubo penetración ni intento de penetración.

Aunque la estimación parcial de los dos motivos precedentes hace que el presente motivo carezca de efectos prácticos, lo cierto es que los documentos citados, por sí solos, no tendrían suficiente entidad para alterar el fallo de la sentencia, pues solo acreditarían que el acusado no llegó a eyacular en la vagina de la víctima, ni siquiera que no hubiera penetración, al ser ésta compatible con la ausencia de lesiones genitales.

DECIMO SEPTIMO

El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim. por haber existido error en la valoración de la prueba.

El motivo en cuanto designa como documentos las declaraciones de los testigos Aureliano y Donato, testificales que han sido valoradas por la Sala (Fundamento Jurídico primero), coincide con su planteamiento con el motivo cuarto del recurso planteado por Antonio y debe seguir igual suerte desestimatoria por cuanto quedan excluidos del concepto de documentos a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales, aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales, como la testifical, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la prueba (SSTS. 1006/2000 de 5.6, 769/2004 de 16.6 ).

DECIMO OCTAVO

El motivo quinto por quebrantamiento de forma art. 851.1 LECrim . por no expresar la sentencia recurrida clara y terminantemente los hechos probados.

Se argumenta en el motivo que la sentencia no recoge en el relato fáctico todos los hechos acaecidos y acreditados por las testificales, que las denunciantes estuvieron después sentadas hablando con el recurrente y con el de seguridad, que incluso Celestino estaba cogiendo a Adolfina y que se les oyó quedar con alguien para ir a otro local de copas.

Argumentación, por tanto, similar a la expuesta en el motivo quinto del recurso interpuesto por el coprocesado Antonio, por lo que damos por reproducido, para evitar repeticiones innecesarias, lo allí razonado, en aras a su desestimación.

DECIMO NOVENO

El motivo sexto por quebrantamiento de forma, art. 851.1 LECrim . al resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados.

De nuevo se insiste por el recurrente en la insuficiencia del relato fáctico, en que l sentencia nada dice acerca de en qué momento se considera que las denunciantes están en estado de semi inconsciencia y en su caso, la duración del mismo, por lo que entiende debe ser estimado al no constar probado que la cantidad de alcohol y la cocaína detectada en las denunciantes fuera suficiente para privarles de su libertad sexual o incluso, las llevara al "estado de semi inconsciencia" que recoge el Tribunal sentenciador.

El motivo se desestima, pues resulta evidente que, tal como expusimos en el mismo ordinal del recurso planteado por el otro coprocesado, tales alegaciones no son propias de este motivo que se refiere al empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser auténticos, resulten incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra, al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos (SSTS. 299/2004 de 4.3, 771/2006 de 18.7 ). VIGESIMO: El motivo séptimo, por quebrantamiento de forma, art. 851.1 LECrim . por incorporar al relato de hechos conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo, dado que en el relato de hechos probados se recoge que " ...mientras esto sucedía entró en el almacén el otro procesado Celestino mayor de edad, y sin antecedentes penales, marroquí y en situación irregular en España, y una vez que Benita había sido sacada del lugar, se dirigió a Adolfina a la cual aprovechando el estado de semi inconsciencia en el que se encontraba fruto del alcohol y de la cocaína ingerida, trató de introducirle el pene en la vagina, no quedando acreditado que llegara a penetrarla, saliendo posteriormente del almacén,...".

Entiende el recurrente que con dicha expresión se está predeterminando el fallo de la sentencia constituyendo un vicio determinante de nulidad de la sentencia, no existiendo ninguna prueba de cargo, ni siquiera indiciaria, que pueda mantener dicha afirmación del Tribunal.

El motivo deberá ser desestimado -aun cuando la estimación parcial de los motivos primero y segundo le priva de eficacia práctica-.

El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS.

23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 18.6.2004, 11.1.2005, 11.12.2006, 26.3.2007, 2.10.2007 y 28.11.2007 ).

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean

    compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

    El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

    Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio (STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal (SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7 ).

    En esta dirección la STS. 7.11.2001, nos dice: " En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindiblesino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

    Resulta evidente que la descripción de cómo el acusado realizó los hechos que se le imputan no supone predeterminación del fallo, siendo ajenas a este motivo por quebrantamiento de forma las cuestiones relativas a la inexistencia de prueba de cargo que sustente la afirmación del Tribunal, y si el recurrente se encuentra o no en situación irregular en España.

VIGESIMO PRIMERO

El motivo octavo al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 124 en relación con el art. 191.1 CP . al incluir la sentencia el pago de las costas de la acusación particular.

El motivo en su desarrollo incurre en los mismos errores que el correcurrente Antonio en el motivo articulado bajo el mismo ordinal, por cuanto, lo que realmente cuestiona es la condena a la indemnización a Adolfina en 20.000 euros, entendiendo que al no haber infracción penal no cabe la imposición de costas o de cantidad indemnizatoria, máxime cuando no necesitó aquella tratamiento psicológico y farmacológico, por lo que la respuesta ha de ser necesariamente semejante, esto es, mantener en la condena en costas las causadas por la acusación particular, y por las mismas razones ya expuestas reducir el quantum indemnizatorio, teniendo en cuenta de una parte, que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando con que se infieran de la naturaleza, trascendencia y ámbito dentro del cual se propició la figura delictiva; y de otra, que el cambio en la calificación delictiva inicialmente imputada al recurrente, delito de abuso sexual consumado, art. 181.1 y 2y art. 182, es en relación a éste, cualitativamente de mayor entidad, al quedar subsumida su conducta en la figura básica del art. 181.1.2, por lo que la minoración en la indemnización debería ser también cuantitativamente superior, quedando fijada en 4.000 euros.

VIGESIMO SEGUNDO

Estimándose parcialmente ambos recursos, las costas se declaran de oficio.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación, con parcial estimación de los mismos, interpuestos por Antonio y Celestino, contra sentencia de 5 de junio de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, en causa seguida contra los referidos por abusos sexuales, y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida resolución, dictando nueva sentencia más acorde a derecho con declaración de oficio de las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Julio de dos mil nueve

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Valencia, y fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia; y que fue seguida por delito d abuso sexual en grado de tentativa, contra Antonio, con NIE nº NUM000, hijo de Abdelkader y de Fátima, nacido en Argelia, el 9.2.1967, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa; Celestino, con NIE nº NUM001, hijo de Abdelfattah y de Naima, nacido en Marruecos, el día 22.2.1982, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribuna Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero

Se aceptan los de la sentencia recurrida, sustituyendo en los hechos probados la

expresión: "trató de introducirle el pene en la vagina, no quedando acreditado que llegara a penetrarla", por "le besó e hizo objeto de diversos tocamientos en zonas erógenas hasta que eyaculó sobre sus bragas, sin que conste que intentara penetrarle vía vaginal".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Conforme se ha razonado en la sentencia precedente los hechos en relación a Celestino

son constitutivos de un delito consumado de abusos sexuales, art.181.1 y 2 CP . al no constar que intentara introducir el pene en la vagina de Adolfina .

Segundo

En la necesaria individualización de la pena, en relación a Celestino, valorando la gravedad de los hechos y la ausencia de circunstancias modificativas, se considera adecuada la pena de 1 año y 3 meses prisión, pena situada en su mitad inferior y muy próxima al limite mínimo, y respecto a Antonio, teniendo en cuenta lo razonado en el Fundamento Jurídico décimo segundo de la anterior sentencia, debe ser la de 1 año, 11 meses y 29 días prisión.

Tercero

Asimismo, de acuerdo con lo expuesto en los Fundamentos Jurídicos11 y 21 de la sentencia precedente Antonio indemnizará a Benita en 6.000 euros y Celestino a Adolfina en 4.000 euros.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Antonio como autor responsable de un delito intentado de abuso sexual con acceso carnal por vía bucal, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 1 año, 11 meses y 29 días prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que como responsabilidad civil indemnice a Benita en 6.000 euros y al pago de la mitad de las costas incluidas las de la acusación particular; y debemos condenar y condenamos a Celestino como autor responsable de un delito de abusos sexuales sin concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 1 año y 3 meses prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que como responsabilidad civil indemnice a Adolfina a

4.000 euros y al pago mitad costas incluidas las de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.