STS, 30 de Junio de 2009

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, (Sección Segunda) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN (ANGED), contra la Orden de la Consejería de Economía y Empleo de la Junta de Castilla y León de fecha 20 de diciembre de 2005 por la que se establece los domingos y días festivos de apertura para el comercio en la Comunidad de Castilla y León durante el año 2006 .

Notificada esta sentencia a las partes, por la recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 16 de enero de 2007, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN - ANGED-) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 1 de marzo de 2007, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el apartado d) del número 1 del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción del artículo 4.5 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales, del artículo 9.3 de la CE y del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como la jurisprudencia que lo interpreta.

Terminando por suplicar acuerde estimar los motivos de casación alegados, casando y anulando la sentencia dictada, y estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

Por providencia de la Sala, de 10 de septiembre de 2007, se admitió a trámite el presente recurso de casación.

Por providencia de fecha 11 de marzo de 2009, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 23 de junio siguiente y por providencia de 14 de mayo se designó Ponente a la Exma. Sra. Dª Maria Isabel Perello Domenech, manteniéndose el señalamiento para el indicado día.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, con fecha 12 de diciembre de 2006, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) contra la Orden 1746/2005, de 20 de diciembre, de la Consejería de Economía y Empleo de la Junta de la Comunidad de Castilla y León por la que se determinan los domingos y días festivos del año 2006 en que podrían permanecer abiertos al público los establecimientos comerciales.

La Orden indicada, en su artículo primero, fija los ocho días festivos en que podrían abrirse los comercios de la Comunidad de Castilla y León

El tribunal de instancia, tras recordar el contenido de la exposición de motivos de la Ley estatal 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales, hizo en los fundamentos jurídicos cuarto a sexto de la sentencia las siguientes consideraciones justificativas de la desestimación del recurso:

"Entrando en el verdadero motivo impugnatorio de este recurso y concerniente a la falta o a la insuficiencia de motivación, ha de decirse que la orden impugnada justifica parcamente la opción ejercitada sobre reducción a 8 del número de días de apertura, al hacer tan solo referencia en su exposición de motivos al marco normativo en que se regula la materia y que constituye la habilitación legal específica para la procedencia de la opción de apertura ejercitada. Concretamente se expresa como motivación la siguiente: "Dando respuesta a las necesidades comerciales de nuestra región, y atendiendo de forma prioritaria al atractivo comercial para los consumidores de Castilla y León, se considera oportuno reducir a ocho el número de domingos y festivos de apertura autorizados"

La Ley 4/2001, en su artículo 4 fija unos elementos determinantes y fundamentales para la fijación de los días de apertura, cual son: "las necesidades comerciales" existentes en dicha comunidad (apartado 2) y el "atender de forma prioritaria al atractivo comercial de dichos días para los consumidores" (apartado 5).

De esta forma puede entenderse que la Ley precisa unos conceptos jurídicos indeterminados para la fijación de los días de apertura cuales son los antes expresados, todo ello sin perjuicio de que exista una habilitación en gran medida discrecional.

El elemento fundamenta de justificación que constituye la motivación del acto se encuentra en el informe del Consejo Castellano y Leonés de Comercio de 19 de diciembre de 2005, cuya acta se encuentra incorporada a la ampliación del expediente administrativo, en forma tal que pese a que inicialmente solo existía certificación de tal informe, una vez que se ha incorporado el texto íntegro del acta al expediente, puede entenderse que se cumplen todos los requisitos para su análisis y para determinar si la motivación y causa invocada para la fijación de 8 días de horario de apertura son suficientes para ello.

Si se analiza el texto del informe, puede entenderse que se encuentra suficientemente justificada la elección de las fechas en el aspecto de atractivo comercial de los consumidores, en cuanto que tales fechas pueden entenderse ciertamente representativas en el referido aspecto, ya que pueden coincidir con fecha relevantes desde las perspectivas de ventas para el consumidor, habiendo efectuado diversas propuestas sobre tales fechas los distintos representantes integrantes del Consejo, como son el del Consejo Regional de Cámaras de Comercio, las Centrales Sindicales, la propia entidad recurrente, Asociación nacional de Grandes Superficies, el representante de las medianas superficies, Confederaciones de Comercio de Castilla y León, Asociaciones de Consumidores de Usuarios y Federación Regional de Municipios y Provincias. Es decir ha existido un análisis sobre este extremo por los diversos representantes del comercio, que han expresado su particular opinión al respecto.

En lo que respecta a las necesidades comerciales, puede entenderse que existe una menor justificación, en cuanto el informe del Consejo no se ha pronunciado específicamente sobre tal cuestión. Sin embargo esta omisión no justifica por si sola al considerar que falte motivación o carencia de justificación de la elección adoptada por la Administración de la Comunidad Autónoma, si se tiene en cuenta que aunque pudiera entenderse necesaria tal específica motivación, su omisión no acarrea por sí sola la nulidad del acuerdo recurrido, atendiendo al hecho de que la elección se encuentra globalmente motivada, en cuanto que la faceta preponderante es la opción por unas determinadas fechas desde el aspecto del atractivo comercial de los consumidores, y se considera que desde la óptica ahora analizada de las necesidades comerciales existe un informe en la Dirección General de Comercio de 2 de noviembre de 2005 justifica la elección realizada, en cuanto que con la misma se logra un equilibrio entre el pequeño comercio y las grandes superficies. Aunque ciertamente tal informe debió emitirse con anterioridad a la adopción del acuerdo recurrido, tal informe, aportado con la contestación a la demanda, justifica la opción ejercitada desde la perspectiva analizada.

En fin, desde una perspectiva global, y teniendo en cuenta el informe referido del Consejo Castellano y Leonés de Comercio de 19 de diciembre de 2005, en el que los diversos componentes del mismo pudieron exponer las consideraciones que estimaron oportunas, puede entenderse que el acuerdo recurrido se encuentra suficiente motivado, y que se ha justificado la concurrencia de las causas que justifican la reducción de fechas de apertura de grandes superficies y la elección de los días escogidos para tal apertura, con lo que el caso analizado difiere del planteamiento efectuado en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, invocada en conclusiones por la actora, en la que se alude a la omisión del dictamen del Consejo Consultivo de Consumo de dicha Comunidad Autónoma.

[...] El pronunciamiento sobre las costas cumplirá con los mandatos contenidos en los artículos 68.2 y 139.1 de aquella ley procesal, siendo temeraria la conducta de la demandante por mantener una pretensión pese a conocer y previo al señalamiento de votación y fallo, una sentencia de esta Sala que daba respuesta negativa a una fundamentación impugnatoria parecida."

El recurso de casación interpuesto por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) se articula al amparo del apartado d) del artículo 81.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa . La Asociación imputa a la sentencia de instancia la infracción del artículo 4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales, en relación con el artículo 9.3 de la Constitución.

Se sustenta este motivo de impugnación en que la Orden impugnada pone de manifiesto que no ha existido motivación en los términos y con el alcance exigible en este caso, y dicha motivación debe considerarse insuficiente a los efectos previstos en las normas precitadas. Se afirma que no se ha aportado ningún tipo de estudio, encuesta o análogo documento que exprese la opinión de los consumidores sobre los domingos y días festivos de apertura comercial para el año 2006, constando únicamente la opinión de una asociación de consumidores (UCE), sin que se acredite la representación del conjunto de los consumidores y usuarios.

El presente recurso de casación deducido, salvo en la denuncia de quiebra del artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, resulta sustancialmente similar al recurso de casación tramitado bajo el número 5495/2006 interpuesto por la misma Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución frente a otra Orden de la Consejería y Empleo de la Comunidad Autónoma de fecha 23 de diciembre de 2004, que fijaba los domingos y festivos apertura para el comercio en la Comunidad de Castilla y León durante el año 2005.

Se planteaba en aquella ocasión, en términos muy similares a los de la presente impugnación que la aludida Orden Autonómica vulneraba lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, sobre Horarios Comerciales, si bien se citaba también como infringido el artículo 9.2 de la Constitución Española.

En el fundamento jurídico segundo de la sentencia de 28 de mayo de 2009 que resolvía el aludido recurso de casación 5495/2006, con cita de nuestra anterior sentencia de 15 de octubre de 2008, dictada en el recurso de casación 649/2006, manteníamos los siguiente:

" Aduce la Asociación recurrente la infracción del artículo 4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, sobre Horarios Comerciales y del artículo 9.2 de la Constitución. El precepto básico estatal establece el presupuesto de determinación de las fechas de apertura -atractivo comercial de dichos días para los consumidores-, y el de rebaja del número de días -necesidades comerciales-. En la sentencia se expresa que la justificación se encuentra en el informe del Consejo Castellano y Leonés de Comercio de 15 de diciembre de 2004, en el que consta que todos los sectores representados en el Consejo se manifestaron a favor de la rebaja a excepción de la recurrente. Analizada por el juzgador de instancia el acta, llega a la conclusión de que es adecuada, por un lado, la elección de la fecha en el aspecto de atractivo comercial de los consumidores, y, por otro, la reducción de las mismas al número de ocho, lo que supone en forma implícita considerarla suficiente a las necesidades comerciales. Estas conclusiones determinarían, de un lado, la apreciación del cumplimiento por la norma autonómica de los presupuestos de la estatal, cuestión que por tener contenido fáctico -atractivo y necesidades comerciales- no puede ser revisada en casación, y, de otro, el examen de la misma norma autonómica en si misma considerada, que no puede ser objeto de este recurso, por aplicación del artículo 86.3 de la Ley Jurisdiccional .

Pero es que además, como se ha señalado en la sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 2008 :

" El motivo debe prosperar, decimos, porque si la norma básica estatal confía a las Comunidades Autónomas la evaluación de las "necesidades comerciales" en función de las cuales pueden incrementar o reducir el número mínimo de doce domingos y festivos de apertura, debe entenderse que la fijación final de una determinada cifra (en este caso, ocho días) a la que se llega tras un proceso de consulta entre todos los afectados responde precisamente a aquel criterio. De hecho a él -y al atractivo comercial de los días elegidos- se refiere de modo expreso el preámbulo de la Orden impugnada. Analizaremos las dos exigencias por separado.

1. En el expediente consta cómo la Administración regional instituyó una "mesa de horarios comerciales" precisamente para decidir los días festivos en que podría abrir el comercio riojano durante el año 2005. En ella participaron representantes de los denominados "pequeños comerciantes", de los empresarios, de las medianas y grandes superficies así como las centrales sindicales y determinadas asociaciones de consumidores. Y la Administración afirma (no hubo prueba en contra ya que la Sala de instancia no accedió a recibir el pleito a prueba, ante lo que se aquietaron las partes del proceso) que "la fijación de los ocho domingos y festivos de apertura fue fruto del consenso logrado en la reunión de 21 de octubre de 2004 de la Mesa de Horarios Comerciales con participación de los representantes de los distintos sectores afectados".

   La solución alcanzada obviamente no sería satisfactoria para todas las partes como lo prueba el recurso de la ahora demandante (a quien, por lo demás, en el cuarto motivo casacional reprochará el Gobierno de La Rioja ir contra sus propios actos, en cuanto contribuyó a la formación del consenso logrado en la "Mesa"). Pero no se puede negar que obedece al criterio de estimar como cifra más idónea para las necesidades comerciales de la región el número de festivos finalmente acordado, frente a los doce fijados como módulo (modificable) en la legislación estatal.

   Afirma el tribunal de instancia que el proceso de consultas entre todos los interesados no equivale a la prueba de que se hayan acreditado las "necesidades comerciales del territorio". A estos efectos, asumiendo el planteamiento de la demanda, requiere como "justificación" exigible a la Orden estudios previos que analizaran y expusieran "las características y modelo comercial, las circunstancias sectoriales, económicas, sociales y del mercado de la distribución comercial en La Rioja." Y echa en falta la intervención del Consejo Riojano de Consumo creado por el Decreto 48/1996 .

   Sin negar la conveniencia de tales estudios, su omisión no debe determinar la rigurosa consecuencia de nulidad de la Orden por motivos formales. Cuando la apreciación de las necesidades comerciales de la Comunidad Autónoma se ha llevado a cabo en el seno de un proceso de participación e intento de consenso entre todos los sectores afectados, que son quienes mejor conocen aquéllas (proceso que no sólo se limitó a la "mesa" ya citada, sino a todas las convocatorias y reuniones de las que da cuenta el informe que consta al folio 14 del expediente), la disconformidad de una asociación de comerciantes con la Orden en que se precisan los días que corresponden a las citadas necesidades requiere que sea precisamente el demandante quien pruebe en el proceso la inadecuación de lo finalmente acordado a las que, en su opinión, sean las necesidades comerciales de la Comunidad Autónoma distintas de las apreciadas por ésta. La adición de estudios o informes de uno u otro signo puede, sin duda, contribuir a la toma de postura y a la formación del acuerdo pero no es una exigencia ineludible cuya falta determine la nulidad del resultado final.

   En cuanto a la intervención del Consejo Riojano de Consumo, de nuevo sin dudar de su conveniencia, no puede negarse que en el seno de la "mesa de horarios" y en el resto de mecanismos de consulta ya referidos estuvieron asimismo representados los intereses de los consumidores en cuanto sujetos afectados (pero no únicos) por la apertura dominical de los comercios. El hecho -ciertamente criticable- de que no se hayan redactado o aportado las actas de aquella "mesa" no impide ni conocer cuál fue su composición ni el resultado de su actividad, de los que la Administración dio pública cuenta en el comunicado que consta al folio 280 del expediente, sin que la Asociación demandante desmintiera los términos de éste.

2. En lo que se refiere al "atractivo comercial" de las fechas festivas en que la Orden 43/2004 autorizó la apertura del comercio riojano para el año 2005 (segundo criterio exigido por el artículo 4 de la Ley 1/2004 ) su mera enumeración pone de relieve cómo coinciden con días o períodos de acusado consumo y consiguiente mayor actividad comercial. Los domingos y festivos de apertura seleccionados corresponden en efecto -y también en ello intervino la mesa de horarios comerciales- a fechas cuyo atractivo comercial es innegable: la campaña de Navidad (dos días), la de rebajas de invierno y verano (dos días), el comienzo del nuevo curso escolar (un día) y las festividades de Semana Santa y otros dos festivos singulares de junio y julio, son otros tantos ejemplos de días cuyo atractivo comercial, repetimos, difícilmente puede ser negado.

   En definitiva, debe reputarse que la Orden impugnada se adecuó de modo suficiente a los criterios previstos en el artículo 4 de la Ley 1/2004 para fijar en un número determinado (distinto al de doce ) los domingos y festivos de apertura de comercios durante el año 2005. El tercer motivo de casación, pues, al igual que el segundo, debe ser estimado".

   Los anteriores fundamentos resultan trasladables al presente recurso de casación en el que se impugna la Orden Autonómica que determina los domingos y festivos para el año 2006 en que pueden permanecer abiertos al público los establecimientos comerciales.

   Como se razona en la sentencia ahora recurrida, en esta ocasión el elemento fundamental de justificación que constituye la motivación del acto se encuentra en el informe del Consejo Castellano y Leones de Comercio de 19 de diciembre de 2005, cuya acta figura incorporada al expediente administrativo del que se desprende la selección de las fechas con arreglo al atractivo comercial de los consumidores.

   En suma, concluimos que la Orden impugnada se adecuó razonablemente a las pautas previstas en el artículo 4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre de Horarios Comerciales, al fijar los domingos y festivos de apertura para el comercio en la Comunidad Autónoma de Castilla y León.

Se plantea como motivo impugnatorio al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción que el pronunciamiento condenatorio en costas de la sentencia impugnada infringe el artículo 139.1 de la Ley citada y la jurisprudencia aplicable.

En la sentencia que aquí se recurre, tras desestimar los motivos de impugnación deducidos contra la Orden Autonómica por las razones que expone en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto aborda con posterioridad sobre la procedencia de condenar en costas a la Asociación recurrente al apreciar temeridad en su conducta. En el último fundamento, se imponen las costas por temeridad.

A estos defectos debe significarse que el artículo 86.2 b) de la Ley de esta Jurisdicción, exceptúa del recurso de casación, atendiendo a la naturaleza extraordinaria y el alcance limitado del recurso de casación las sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 25 millones de pesetas, excepto cuando se trate del procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales.

Esta Sala ha declarado reiteradamente, bastando citar las sentencias de 12 de julio de 2004 (RC 1644/2001) y de 7 de diciembre de 2004 (RC 2088/2002 ), que es irrelevante, a los efectos de la inadmisión del expresado recurso de casación, que se haya tenido por preparado el recurso por la Sala de instancia o que se ofreciera el mismo al tiempo de notificación de la resolución judicial, puesto que este Tribunal está apoderado para rectificar fundadamente la cuantía inicialmente fijada, de oficio o a instancia de parte, según autoriza el artículo 93.2 de la Ley matriz de esta jurisdicción contencioso-administrativa.

En este procedimiento jurisdiccional resulta evidente que la cuantía del litigio no supera notoriamente el límite de 25 millones de pesetas, que establece el artículo 86.2 b) de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa, puesto que, aunque la misma quedó fijada en la instancia como indeterminada por Auto de 28 de junio de 2006, cabe advertir que el valor económico de la pretensión impugnatoria de anulación de la imposición de las costas procesales a la recurrente no excedería en ningún caso de la suma aludida. En consecuencia con la razonado, el segundo motivo de casación, articulado por la representación procesal de la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) contra la sentencia impugnada, debe ser inadmitido en aplicación de los artículos 95.1 y 93.2, apartado a), inciso segundo, en relación con lo dispuesto en el artículo 86.2 b) de la vigente Ley de esta Jurisdicción, por no ser susceptible de recurso de casación esta parte de la sentencia impugnada, en razón de que la cuantía litigiosa no supera notoriamente el límite legalmente establecido para acceder al recurso de casación.

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,