STS 736/2009, 17 de Junio de 2009

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva que proclaman los artículos 18.3 y 24 de la Constitución.

Se denuncia falta de motivación de los autos que han acordado las intervenciones telefónicas y las sucesivas prórrogas, igualmente se afirma falta de proporcionalidad y que la policía ha procedido a la selección de las conversaciones, habiéndose incorporado a las transcripciones interpretaciones subjetivas y resúmenes, y que tampoco se ha cumplido el requisito de la audición de las cintas por el Juez instructor, y que no hay constancia de las notificaciones de los autos autorizando las escuchas telefónicas a los funcionarios de policía (folio 503), sin que se hubiese remitido los listados de llamadas y titulares de teléfonos que ha solicitado la policía, negándose el debido control judicial. Por último se señalan lo que entiende son irregularidades en el debido control judicial, mencionándose las siguientes: No escucharse las cintas originales sino unas copias; no constar quien hizo las copias; no indicarse en las transcripciones quien ha efectuado las escuchas; no constar el idioma en el que se desarrollan las conversaciones; no constan transcripciones en idioma original; no consta traductor; se intercalan comentarios; no se sabe quien ha hecho la selección de las llamadas y no consta la remisión de las cintas al Juzgado.

También se denuncia falta de motivación en los autos que acuerdan el secreto del sumario y sus prórrogas.

El motivo debe ser desestimado.

El recurrente se refiere a las resoluciones acordadas por el Juzgado de Instrucción número 5 de Marbella y el Tribunal de instancia examina, con detenimiento, las mismas alegadas vulneraciones e irregularidades que se reiteran en el presente motivo, con relación al Auto de ese Juzgado que autorizó la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

Y así, se declara en la sentencia recurrida que la primera interceptación fue acordada por resolución judicial existiendo indicios de criminalidad y excluyendo que se tratase de una injerencia prospectiva y así se refiere que en la solicitud policial se daba cuenta de la información que se había recopilado sobre la existencia de una organización de ciudadanos británicos que se dedicaban a la importación a Inglaterra de cocaína para su posterior distribución, información que tenía su fuente en comunicación recibida de la policía del Reino Unido, que ofrecía abundantes datos sobre la operación en marcha, señalándose los siguientes: a) los nombres de los dos implicados principales, Abel -ahora recurrente- y Short, que contaban con antecedentes por tráfico de drogas; b) su contacto y concierto con otro británico afincado en Marbella de nombre Juan María ; c) el objetivo de su acción, importar una partida de cocaína al Reino Unido; d) el medio de transporte que iban a emplear, un camión remolque de ganado; e) el nombre del conductor, Marcial ); f) el modo, viaje de traslado de caballos, que se aprovecharían para cargar en cada trayecto unos cincuenta kilos de cocaína; g) la secuencia temporal de los envíos, viajes semanales; h) el número de teléfono por el que hablaba uno de ellos, Juan María, el NUM000 ; y i) el desplazamiento de Abel a Madrid.

También se informaba que a partir de todo ello, los encargados de la investigación indagaron sobre Abel y Juan María y ambos se habían encontrado en Madrid el día 2 de febrero, hospedándose en un Hotel de la calle de la Princesa, regresando Abel el día siguiente en avión a Londres mientras Juan María se entrevistaba con dos individuos de aspecto sudamericano, identificándose a uno de ellos, que resultó ser colombiano, por el coche que utilizaban y del que era titular. El 4 de febrero Juan María se trasladó a Málaga en Avión.

A la vista de todos estos datos aportados al Juez de Instrucción el Tribunal de instancia razona que la injerencia en el secreto de las comunicaciones no fue una primera medida investigadora, ya que la policía tenía datos ciertos sobre personas concretas, sus antecedentes, sus actividades, sus desplazamientos, sus contactos con colombianos, los medios de transporte, datos todos ellos que permitían al Juez alcanzar la conjetura razonable de que se estaban dedicando a organizar operaciones de tráfico de estupefacientes con destino a Gran Bretaña.

Ciertamente, en el Auto de fecha 5 de febrero de 2003, dictado por el titular del Juzgado de Instrucción número 5 de Marbella, que obra al folio 1705 de las actuaciones, tras señalar el artículo de la Constitución que autoriza la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, se expresa que en el presente caso nos encontramos con indicios fundados de la comisión de hechos que pudieran ser constitutivos de un delito contra la salud pública, a la vista de cuanto se narra en el oficio policial presentado por UDYCO CENTRAL, y que existen indicios de que los usuarios de los teléfonos móviles están relacionados directamente con la comisión de dicho delito y en concreto se señalan los siguientes datos aportados en el informe policial: 1. Se ha contactado con un súbdito británico, D. Juan María, quien reside en Málaga, que sería la persona que tiene custodiada la droga, en concreto unos 500 kilos de cocaína y que ha habido contactos con otro individuo llamado Marcial quien transportaría la cocaína hasta Gran Bretaña.

2. Igualmente las autoridades británicas han informado a UDYCO que ya han existido contactos ente Abel -ahora recurrente- y la rama británica de la organización para comunicarles que el traslado de la mercancía al Reino Unido se efectuará en un vehículo remolque para transporte ecuestre en varios viajes y de manera inminente. 3. Existen pruebas de que ya han comenzado las gestiones para el transporte de la droga puesto que el referido Abel ha viajado a Madrid hospedándose en el mismo hotel que Juan María, quien se ha desplazado desde Málaga para concretar supuestamente la operación, habiendo mantenido diversas reuniones. 4. También se ha podido informar que Juan María ha vuelto a Málaga y que puede tener su domicilio en determinado inmueble. Se añade que para el esclarecimiento de tales hechos se hace necesaria la intervención, grabación y escucha solicitada para frustrar el transporte de la droga e incautarla, siendo además cantidad de notoria importancia la que previsiblemente se captaría, pudiendo ayudar en gran manera a ello, sin que aparezca que pueda llegarse a buen fin sin sacrificar el derecho fundamental a que se hace referencia en el primer razonamiento, siendo proporcional tal sacrificio a los fines buscados, dada la gravedad del delito presuntamente cometido. Se indica que la intervención, grabación y escucha de los teléfonos que viene utilizando Juan María y otro miembro de la organización será llevada a cabo por UDYCO, por tiempo de un mes. Asimismo se acuerda la notificación de esa resolución al Ministerio Fiscal.

Así las cosas, como se ha expresado razonadamente por el Tribunal de instancia, el Auto de 5 de febrero de 2003, que autorizó la intervención, grabación y escucha de determinados teléfonos, cumple adecuadamente los presupuestos de debida motivación como se puede comprobar con la lectura de dicha resolución, habiéndose complementado su fundamentación remitiéndose a la inicial solicitud policial que no se refiere a meras conjeturas, y sí a datos objetivos comprobados, lo que implica la presencia de datos fácticos o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 5 de junio de 1992 ), habiéndose acordado por el Juez instructor en el marco de la investigación de un presunto delito grave contra la salud pública como es el tráfico de sustancias estupefacientes en cantidad notoria, para lo que resultaban adecuadas las intervenciones telefónicas y se ha acordado precisamente con relación a personas presuntamente implicadas, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, en cuanto se aportaron buenas razones o fuertes presunciones de que se estaban realizando operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes. En relación a los Autos que acuerdan las prórrogas de tales intervenciones, cuya falta de motivación también se denuncia, se comparten las razones expresadas por el Tribunal de instancia para rechazar esa misma invocación y se señala que dos días después los investigadores acudieron al Juez de Instrucción para informarle que, según la policía británica, Marcial, el transportista, había cruzado en ferry a Francia y se dirigía hacia Mijas, y que al mismo tiempo les habían remitido el número del teléfono del que disponían y la identidad del vehículo (folio 710), y añade que las prórrogas posteriores y la solicitud de intervención de nuevos teléfonos precisaban los hechos, los sospechosos y los indicios que se iban acopiando.

Es doctrina reiterada de esta Sala, entre otras, en Sentencia 55/2007, de 23 de enero, y Sentencia de 23 de junio de 2008, que cuando se acuerda la prórroga de una intervención telefónica anteriormente autorizada, no es necesaria la previa audición personal de las cintas, sino que basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos. En línea similar, la STS 1186/2006, 1 de diciembre, proclama que las transcripciones, cotejo y audiciones de las cintas grabadas no tiene por qué realizarlas el Juez en la fase instructora, ni siquiera para acordar prórrogas y ampliaciones de las intervenciones telefónicas, si dispone de otros informes que permiten emitir el juicio de necesidad y proporcionalidad, y en definitiva, de la procedencia de la prórroga. Confirma este criterio la STS 1209/2006, 5 de diciembre, con arreglo a la cual, la ausencia de las transcripciones al tiempo de la adopción no es obstáculo para que merced a otros medios los funcionarios encargados de las escuchas telefónicas puedan participar al Juez que controla la injerencia el resultado de la intervención y tras esa información, puedan adoptarse las medidas urgentes que la investigación aconseje.

En el presente caso, como se señala por el Tribunal de instancia al folio 15 de su sentencia, todos los autos posteriores contenían una referencia, por mínima que fuera, a los hechos indagados, al rendimiento de las observación de las comunicaciones, a los datos que venían siendo conocidos y a la vinculación de los sospechosos titulares de los teléfonos con dichas actividades, todo ello con base en las noticias que comunicaban los investigadores y la transcripción de las conversaciones relevantes, que se llevó a cabo desde un primer momento, así dos días después de la resolución que inició las diligencias previas la policía remitió relaciones escritas de los diálogos observados (folio 1.714) y en concreto, respecto al Auto de fecha 18 de junio de 2008 que acordaba la intervención del teléfono del Sr. Marcial, se justificaba la necesidad de la medida en el hecho del nuevo acceso a España del transportista, además consta aportadas al Juzgado, junto a las transcripciones de las conversaciones que tenían interés, las cintas y casetes originales (folios

4.438 y 4.460) que contenían las grabaciones de las conversaciones. Se destaca por el Tribunal de instancia que todas las resoluciones judiciales posteriores a la que autorizó las primeras intervenciones, iban precedidas de informes en los que la policía daba cuenta, de modo literal y completo, de las conversaciones observadas.

Otra de las cuestiones suscitadas en el recurso, en relación a las intervenciones telefónicas, fue que los policías habían seleccionado las conversaciones y que habían transcrito las que consideraron de interés, queja que carece de toda relevancia, como se razona por el Tribunal de instancia, toda vez que las partes han tenido acceso a las cintas originales, es decir a las fuentes de prueba y han podido solicitar la audición de aquellas conversaciones que hubieran considerado útil para su defensa, y consta que en el acto del juicio oral se escucharon de manera completa cuatro conversaciones a petición del Ministerio Fiscal, que pudieron seguirse con la transcripción escrita que habían realizado los agentes encargados, pudiendo comprobarse que se correspondían fielmente, como expresó el interprete del Tribunal, ya que el diálogo se había producido entre dos personas que hablaban en inglés.

Se alega, asimismo, que se habían incorporado a las transcripciones interpretaciones subjetivas y resúmenes, y ello ya ha tenido correcta respuesta en la sentencia recurrida, en cuyo folio 20 se expresa que "las acotaciones de la policía, advertidas por las defensas, son visibles en el texto de las transcripciones porque iban entre paréntesis (así: cocaína al lado del diálogo relativo a la cantidad que se esperaba, de treinta), son excepcionales y no confunden sobre la autoría". En definitiva, tales acotaciones son bien visibles y no afectan al contenido de lo que integraban las conversaciones observadas, que es lo único que puede ser valorado.

También se dice, en defensa del motivo, que no se ha cumplido con el requisito de la audición de las cintas por el Juez instructor. Esta alegación debe ser igualmente rechazada. Lo importante, como se señala por el Tribunal de instancia, es que las cintas originales se pongan a disposición del Juzgado y eso se ha producido sin que se pueda exigir que todas las conversaciones sean transcritas y sometidas al correspondiente cotejo mediante su previa audición, ya que resultaría innecesario e implicaría una dilación y perdida de tiempo injustificada, especialmente cuando en el presente caso únicamente se ha otorgado valor probatorio a las conversaciones que fueron escuchadas en el acto del plenario, comprobándose su correcta correspondencia con la transcripciones aportadas, máxime cuando en el Juzgado de Alcobendas (folio 4158), ya se había procedido a cotejar y comprobar, con la presencia de un traductor de inglés, las cuatro conversaciones atribuidas a Marcial y a Abel, que se reprodujeron en el acto del juicio, también con el auxilio de un interprete. Por otra parte, las defensas han podido solicitar la audición o transcripción de otras conversaciones incorporadas a las cintas originales si lo hubieran tenido por conveniente.

No se entiende que vulneración constitucional se quiere invocar cuando se dice que no hay constancia de las notificaciones de los autos autorizando las escuchas telefónicas a los funcionarios de policía, ni que se hubiese remitido los listados de llamadas y titulares de teléfonos que ha solicitado la policía. Se señala en el motivo el folio 503 de las actuaciones que corresponde a un Auto, de fecha 19 de mayo de 2003, dictado por el Juzgado Central número cinco, en el que se acuerda la intervención de teléfonos cuyas conversaciones no han sido valoradas por el Tribunal de instancia, en el que se acuerda asimismo el que se facilite a los investigadores el listado de llamadas efectuadas y recibidas desde los teléfonos cuya intervención se acuerda, decidiéndose, asimismo, notificar dicha resolución, con la expedición del correspondiente mandamiento, a las compañías telefónicas, y a la Unidad Central de Estupefacientes, sin que exista dato alguno que evidencia que eso no se hubiera hecho y cumplido. Lo cierto es que las resoluciones que autorizaron las intervenciones telefónicas y sus prórrogas, acordadas por el Juzgado de Marbella, que sí han sido valoradas por el Tribunal sentenciador, como se ha dejado expresado con anterioridad, cumplen todos los requisitos que el Tribunal Constitucional y esta Sala viene exigiendo para su licitud y conformidad con la Constitución y legalidad ordinaria, incluido el debido control judicial, que igualmente ha sido cuestionado en este motivo.

En lo relativo a la denunciada ausencia de control judicial suficiente es necesario hacer una distinción previa básica: mientras no ha cesado la intervención, esa ausencia de control suficiente puede incidir en el derecho al secreto de las comunicaciones (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 49/1999, de 5 de abril ). Cuando estamos ya en la fase de incorporación de los resultados de las escuchas al proceso hay que desplazarse al ámbito del artículo 24 y las irregularidades -como la falta de control o la ausencia de contradicción- determinarán la imposibilidad de utilizar los resultados de las escuchas como prueba, pero no la utilización de otros medios de prueba. En definitiva, todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 de la Constitución, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada, no reúna las garantías de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en una prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia.

En el presente caso, como se ha dejado expresado y razonado por el Tribunal de instancia, el Auto inicial, de fecha 5 de febrero de 2003, que autorizó la intervención, grabación y escucha de determinados teléfonos, cumple adecuadamente los presupuestos de debida motivación, proporcionalidad y necesidad de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones. Lo mismo puede afirmarse respecto a las posteriores intervenciones y autos que acordaban las prórrogas de las intervenciones previamente acordadas, que contenían una referencia, por mínima que fuera, a los hechos indagados, al rendimiento de las observación de las comunicaciones, a los datos que venían siendo conocidos y a la vinculación de los sospechosos titulares de los teléfonos con dichas actividades, todo ello con base en las noticias que comunicaban los investigadores y la transcripción de las conversaciones relevantes, que se llevó a cabo desde un primer momento, así, se dice por el Tribunal de instancia, que dos días después de la resolución que inició las diligencias previas la policía remitió relaciones escritas de los diálogos observados (folio

1.714) y además consta aportadas al Juzgado, junto a las transcripciones de las conversaciones que tenían interés, las cintas y casetes originales (folios 4.438 y 4.460) que contenían las grabaciones de las conversaciones. Se destaca por el Tribunal de instancia que todas las resoluciones judiciales posteriores a la que autorizó las primeras intervenciones, iban precedidas de informes en los que la policía daba cuenta, de modo literal y completo, de las conversaciones observadas.

Además de ello, en este caso también se ha dado correcto cumplimiento a los requisitos que esta Sala viene exigiendo en lo que concierne al protocolo de incorporación del resultado de la observación de las conversaciones telefónicas al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Así, respecto a las conversaciones de interés, además de aportarse los originales de las cintas, ha existido la transcripción mecanográfica de los aspectos relevantes para la investigación, el cotejo con las cintas originales, la disponibilidad de este material para las partes, y, finalmente, la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, cumpliéndose, por consiguiente, todos los presupuestos que doctrina de esta Sala viene exigiendo para otorgar valor probatorio al contenido de tales conversaciones. No se ha producido, como ya se ha dejado explicado, las irregularidades que, como resumen, se señalan al final del motivo, para denunciar el indebido control judicial; ya que se han aportado al sumario las cintas originales; se han oido en el acto del plenario las conversaciones telefónicas que han sido valoradas; las escuchas se han efectuado por los funcionarios policiales a los que se les encomendó; consta el idioma en el que se realizaron tales conversaciones escuchadas así como la intervención de un intérprete; y ya se ha dado respuesta a las acotaciones que habian sido incorporadas a las transcripciones y a la cuestionada selección de las conversaciones por la policía.

Se hace una referencia doctrinal a la utilización de aparatos electrónicos de recuento sin referencia concreta al supuesto que examinamos, ello no obstante, hay que dar por reproducido lo expresado por el Tribunal de instancia que hace expreso rechazo a tal invocación, señalándose las declaraciones de los investigadores y el que no exista ningún dato o elemento que sustente una irregular obtención de los números de teléfonos, especialmente cuando los correspondientes a los teléfonos de mayor interés fueron proporcionados por la policía británica.

Por último, se denuncia falta de motivación en los autos que acuerdan el secreto del sumario y sus prórrogas y sobre este particular el Tribunal de instancia, al folio veinte de la sentencia recurrida, rechaza dicha alegación señalando que las resoluciones de declaración de secreto se sostenían en aquellas que acordaban las intervenciones telefónicas y sus prórrogas, con las que estaban íntimamente vinculadas y las decisiones de secreto eran consecuencia de las anteriores, sin que pueda considerarse excesivo el plazo por el que acordó el secreto del sumario y las prórrogas correspondientes, dada la naturaleza de los hechos, en los que se investigaba un importante transporte internacional de cocaína en el que participaba un grupo de personas, por lo que su motivación estaba completada con la remisión a los autos que autorizaban las intervenciones telefónicas. Ciertamente, el secreto del sumario es consecuencia natural de la resolución judicial que acuerda las intervenciones telefónicas ya que de no acordarse perdería toda eficacia ese importante medio de investigación de graves conductas delictivas. En este caso, además de que ha existido la debida motivación por las razones que se expresan por el Tribunal de instancia, no puede afirmarse que se hubiese restringido el derecho de defensa del ahora recurrente ni vulnerado cualquier otro derecho, ya que el secreto se prolongó el tiempo que fue necesario atendidas las intervenciones telefónicas legítimamente acordadas que hubiera perdido toda eficacia de haberse alzado el secreto con anterioridad, y en las prórrogas se reiteran las razones que determinaron la necesidad de esa decisión judicial, y una vez dejada sin efecto esa medida, las partes han podido practicar aquellas diligencias que pudieran considerar pertinentes para el ejercicio de su derecho de defensa.

Así las cosas y por todo lo que se deja expresado, no se ha producido conculcación alguna del derecho al secreto de las comunicaciones ni del derecho a que las pruebas se obtengan con las debidas garantías, ni producida irregularidad alguna en el posterior control judicial, siendo de dar por reproducidos los correctos razonamientos expresados por el Tribunal de instancia, en la página quince de la sentencia recurrida, en apartados que llevan como rúbrica: "c) Motivación de la resolución"; d) Proporcionalidad; e) Control judicial de la injerencia (cintas y transcripciones); f) Utilización de aparatos electrónicos de recuento; y g) "Traducción de las conversaciones y transcripciones; apartados en los que el Tribunal de instancia rechaza razonada y razonablemente todas las alegadas vulneraciones e irregularidades sobre tales extremos.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva que proclaman los artículos 18.3 y 24 de la Constitución.

Se alega que al haber sido absuelto por los hechos relativos al delito continuado contra la salud pública, del que conoció el Juzgado Central, al no constar las escuchas iniciales por idéntico motivo debió ser absuelto por los hechos investigados en Marbella. También se alega que no se sabe como se averiguó el teléfono del que se supone era usuario el Sr. Marcial

El Tribunal de instancia, en un apartado que lleva como rúbrica "Desconexión de la investigación con la que acometía el Juzgado Central" explica la autonomía de los hechos a que se refieren las Diligencias instruidas por el Juzgado número cinco de Marbella respecto de los hechos de que conoció el Juzgado Central y así se señala que la información ofrecida por la policía, en su primera comunicación, al Juzgado de Marbella permite afirmar que se trataba de una pesquisa diferente a la que se llevaba a cabo en Madrid, que sólo confluyeron en un momento dado, poco antes de la detención de los implicados. En efecto, se dice, que en las diligencias de Madrid se investigaba a Oscar y a Jorge - Elias y que sólo en el mes de abril se produce una conversación de Oscar con una persona llamada Abel, una vez que las diligencias ahora examinadas estaban en marcha y cuando ni siquiera se puede afirmar que los agentes relacionasen a Abel con ambas investigaciones, que en todo caso se referían a hechos y tramas bien diferentes.

Estas razones, expresadas por el Tribunal sentenciador, evidencian la desconexión existente entre ambas investigaciones.

Son igualmente de rechazar, una vez más, el alegado desconocimiento sobre el origen del teléfono utilizado por el Sr. Marcial cuando consta en las diligencias, como se ha dejado ya expresado, que ese número de teléfono fue proporcionado por la policía británica.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.1 de la Constitución.

Se alega que no existe garantía de que lo que se incautó fuese lo que se analizó al haberse roto la cadena de custodia

Nada hay en las diligencias que pueda sustentar que las sustancias estupefacientes analizadas fueran distintas de las que se intervinieron a los acusados. El Tribunal de instancia dedica un apartado para rechazar que se hubiese roto la cadena de custodia y en concreto se señala que las declaraciones de los testigos y la documentación sobre recepción y análisis químico y farmacéutico ponen de manifiesto que la droga en ningún momento estuvo sin control, lo que garantiza la cadena de custodia. La maleta fue trasladada por los funcionarios que la requisaron al edificio de la Unidad y una vez allí, el instructor y jefe del Grupo controló la sustancia, estuvo presente en su pesaje y después de ser fotografiada la trasladó a una habitación, antes destinada a calabozo, donde guardan los efectos de valor. La llave de ese habitáculo estuvo en posesión del mencionado funcionario y de allí fue trasladada y entregada en el laboratorio (folio 4011). Además, como destaca el Tribunal de instancia, los paquetes estaban marcados con un anagrama de tres ochos, como declararon los agentes que intervinieron en su aprehensión y el facultativo de farmacia leyó en el acto del juicio las notas que había tomado en el momento del análisis y dijo que los treinta paquetes llevaban impreso un logotipo con un triple ocho.

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega que no está acreditado que el recurrente hablase con el Sr. Marcial o con nadie que llevase cocaína y que nada tiene que ver con este asunto.

El Tribunal de instancia, al folio 35 de la sentencia recurrida, señala los elementos de prueba que se han tenido en cuenta para alcanzar la convicción de que el ahora recurrente había participado en la operación de tráfico enjuiciada y referida a tan importante cantidad de cocaína, correspondiéndole la misión de representar a los compradores de la droga y encargado de supervisar la carga de la partida de cocaína para su traslado en camión hasta Inglaterra.

Así, queda acreditado por las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales que el ahora recurrente se encontraba en Madrid en el momento de la entrega de la droga al camionero, habiendo admitido su viaje y estancia; igualmente ha quedado acreditado que catorce días antes de la entrega fue visto en el mismo lugar donde se produjo la recepción de la droga, en Algete, donde se entrevistó con el mismo camionero, reseñándose los números de los funcionarios de policía que lo declararon, y el propio camionero, Sr. Marcial reconoció que tuvo esa entrevista con un inglés y un español en Algete, a primera hora del día 20 de junio; según la declaración depuesta por el funcionario con número profesional 81.571, el ahora recurrente iba acompañado en ambos encuentros, el celebrado el día 20 de junio y en una cafetería el día 3 de julio, por un varón de aspecto latinoamericano; consta asimismo acreditado que el día 3 de julio, es decir el día anterior a la entrega de la droga, se entrevistó con el acusado Sr. Benedicto, que fue quien se encargó de vigilar la entrega de la droga al día siguiente; consta asimismo acreditado por declaraciones de los funcionarios que escucharon las conversaciones que el ahora recurrente y el Sr. Marcial hablaron por teléfono en varias ocasiones, una de ellas el día 20 de junio en fecha en la que se produjo la primera cita; igualmente se atribuyó al ahora recurrente otra conversación producida el día 3 de julio, en la que se concertaba la cita con el transportista y le informaba de que se trataba de treinta kilos de cocaína; otra en la que le informaba sobre la manera de colocar la mercancía y le anticipaba como se realizaría la entrega y, por último, el Sr. Marcial le llamó después de hacerse cargo de la maleta y le confirmó que la entrega se había llevado a efecto. El Sr. Marcial reconoció las conversaciones telefónicas y aunque dijo que las mantuvo con un llamado Tom, lo cierto es que admitió que había conversado con la misma persona con la que se había encontrado en Algete el día 20 de junio, cuando consta por las declaraciones de los funcionarios de policía que observaron el encuentro, que esa persona era el Sr. Abel, ahora recurrente.

Así las cosas, la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sobre la participación del recurrente en los hechos enjuiciados en modo alguno puede considerarse arbitraria, contraria a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Ha existido, pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

RECURSO INTERPUESTO POR Benedicto

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías que proclaman los artículos 18.3 y 24 de la Constitución, en relación con el artículo 11.1 de la ley Orgánica del Poder Judicial .

Se alega que existe conexión de antijuricidad entre las investigaciones a las que se refieren las diligencias incoadas por el Juzgado de Marbella y la información obtenida a partir de las conversaciones telefónicas que se han declarado nulas, afirmándose que se trata de una sola investigación.

Este motivo coincide, sobre esta invocada relación, con el segundo formalizado por el anterior recurrente, siendo de dar por reproducidas las razones que se han dejado allí expresadas para rechazar esa conexidad y que ponen de manifiesta que se trataba de operaciones distintas precedidas de investigaciones asimismo separadas.

Este motivo tampoco puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías que proclaman los artículos 18.3 y 24 de la Constitución.

Se alega que las intervenciones acordadas en el ámbito de las Diligencias Previas 159/2003 del Juzgado de Instrucción de Marbella adolecen del mismo defecto de las seguidas en Madrid, diciendo que falta igualmente el inicial auto habilitante y se remite a los extractos de los autos que obran a los folios 1701 a 1708.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado al examinar el primer motivo formalizado por el anterior recurrente. No se ha producido ninguna vulneración constitucional ni de la legislación ordinaria en relación a las intervenciones telefónicas y sus prórrogas acordadas por el Juzgado de Instrucción de Marbella, únicas que han sido valoradas por el Tribunal de instancia.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se dice que este motivo es consecuencia del primero negándose la existencia de prueba que esté desconectada de la que se ha declarado nula al estar contaminadas por la información obtenida a partir de las escuchas del Juzgado Central de Instrucción nº 5.

Se reitera una vez más una conexión con las diligencias tramitadas por el Juzgado Central de Instrucción que no se ha producido por las razones antes expuestas.

El Tribunal de instancia, al folio 37 de la sentencia recurrida, analiza y razona sobre los elementos de prueba que le han permitido alcanzar la convicción de que el ahora recurrente estaba integrado en la organización que se dedicaba a transportar importantes cantidades de cocaína de España a Inglaterra y en concreto era la persona que junto a Carlos Manuel se habían concertado para la entrega de casi treinta kilos de cocaína a Marcial para que éste último la transportara a Inglaterra en un camión, droga que fue intervenida por la policía una vez efectuada dicha entrega. Y así se señala que el Sr. Benedicto fue visto por los policías, como declararon en el acto del plenario, en el lugar de entrega de la cocaína y asimismo declararon que le observaron, el día anterior a la entrega, cuando se entrevistaba con el coacusado Abel y con otra persona de aspecto latinoamericano e igualmente fue visto cuando esa misma noche acudió al domicilio de Carlos Manuel que fue quien materialmente entregó la maleta con la droga al camionero. También consta acreditado, por las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales, que el mismo día de la entrega de la droga acudió a un establecimiento para adquirir la maleta que después se utilizaría para guardar la cocaína que fue entregada al acusado Sr. Marcial, maleta que posteriormente fue intervenida por la policía con los casi treinta kilos de cocaína en su interior. Los funcionarios policiales igualmente precisaron todos los movimientos que el ahora recurrente realizó con su vehículo, el día de la entrega, alrededor del camión en el que se iba a transportar la droga, circunstancias de la entrega que habían sido anunciadas por Abel a Marcial en conversación telefónica que mantuvieron el día antes y que fue escuchada en el acto del juicio oral.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida que hace decaer el derecho de presunción de inocencia invocado.

Este motivo tampoco puede ser estimado.

Se renuncia al cuarto motivo.

3. FALLO DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de

preceptos constitucionales e infracción de ley que ante Nos pende, interpuestos por Abel y Benedicto, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 20 de octubre de 2008, que les condenó por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de la costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.