STS 872/2010, 18 de Octubre de 2010

La Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia en la que condenaba al acusado,

Moises, como autor responsable de un delito de estafa continuada de los arts. 248, 249 y 74 C.P .

Esta calificación jurídica se aplica a los hechos declarados probados (complementados por otros datos fácticos que aparecen en la fundamentación jurídica de la sentencia que el Tribunal declara acreditados al considerar veraces los testimonios de quienes los aportan). El relato histórico de la sentencia, establece que " el acusado era propietario y administrador único de la Sociedad "Escuela Taller Nuevos Profesionales, S.L.", constituida en mayo de 2.000 y cuyo objeto social era la realización de actividades, explotación y servicios relacionados con la enseñanza de formación y perfeccionamiento profesional tanto en educación superior como no superior. En fecha 1 de agosto de 2.000 suscribió contrato de arrendamiento del local de 336 metros situado en la calle Nazaret nº 8-10 de la localidad de Fuenlabrada para la realización de la actividad de enseñanza no reglada de oficios y profesiones. Con fecha 25 de abril de 2.001 solicitó licencia de apertura para la actividad resolviendo la Comisión de Gobierno Municipal del Ayuntamiento de Fuenlabrada en resolución de 23 de noviembre de 2.001 denegar la licencia al no reunir el local las condiciones técnicas de seguridad y sanitarias necesarias para el desarrollo de la misma por no haberse subsanado las medidas correctoras que se habían demandado previamente por el mismo. En fechas no precisadas pero anteriores al mes de diciembre de 2.000, Moises había iniciado la promoción de la "Escuela Taller" mediante la distribución publicitaria de folletos en los que se ofertaban con reproducción gráfica de dependencias, personas y efectos que no tenían nada que ver con su escuela, el aprendizaje de determinadas profesiones como fontanería, calefacción, calderas, peluquería, estética, quiromasaje, electricidad y carnet de instalador, mecánica del automóvil, mecánica de motos, así como preparación de oposiciones para Ayuntamientos, Insalud, Ministerios y S.S., así como varios (entre los que se señalaba Aux. de Bancos y Cajas, Aux. Clasif. y Repart. Correos, Ayudante Postal y teleco., Guarda Forestal, Serv. Extinción incendios). A consecuencia de aquella publicidad determinadas personas establecieron contacto con los asesores comerciales de la empresa que les visitaron en sus domicilios para informarles personalmente de las condiciones de los cursos que se anunciaban, procediéndose de esta forma a la suscripción de contratos para la realización de cursos por las siguientes personas, y a continuación cita hasta diez personas con indicación de la fecha de los cursos que contrataron con el centro y el importe abonado anticipadamente por los mismos ".

Estos hechos se completan y complementan en detalle con los datos fácticos que se consignan en la fundamentación fáctica de la sentencia, acreditados por las pruebas testificales de las personas damnificadas que declararon en el Juicio Oral con todas las garantías de inmediación y contradicción sobre sus personales experiencias que el Tribunal consideró veraces.

De entre ellos, destacamos los siguientes:

- Petra : que en las instalaciones donde se iba a impartir las distintas enseñanzas no había luz eléctrica ni eran adecuadas. Que empezó el curso en Enero y el profesor al principio funcionaba bien pero sólo hubo regularidad hasta Semana Santa, en total 5 ó 6 clases, ya que luego le llamaban por teléfono para decirle que el profesor no podía ir y en el verano se cerró la Academia y aunque le dijeron que le llamarían no volvió a saber nada y en octubre se encontró que las instalaciones estaban cerradas. Que no le dieron material.

- Cecilia que contrató un curso de quiromasaje después de haber contactado por los folletos publicitarios que dejaban en los buzones de correos. Que contactó con la Escuela en octubre de 2.001 y fue un comercial a su casa. Que le dijeron que el curso era homologado. Que no vio las instalaciones antes de empezar el curso y las que luego vio no eran las de la publicidad. Que no había aula, sino que estaban en un pasillo en donde había una camilla vieja. Que no había ni profesor ni libros. Que la siguiente vez que fue la Escuela ya estaba cerrada.

- Delia contrató en abril de 2.001 un curso de quiromasaje. Que no vio las instalaciones antes de que se iniciase el curso en el mes de junio que es cuando la llamaron y el curso duró un mes y medio. Confirmó que no existía aula sino que estaban en un pasillo y la camilla estaba coja por lo que hubo que calzarla. Que iban y se encontraban con que no había profesores por lo que dejó de ir. Manifestó finalmente que si hubiese tenido conocimiento real de lo que sucedía no habría contratado el curso.

- Natividad declaró que igualmente contrató este mismo curso. Señaló que no le dieron material. Que la profesora no sabía nada. Que dio pocas clases y llegó un día que la escuela estaba cerrada. Que no sabía que el curso estaba financiado y creyó que pagaba directamente a la escuela en pagos aplazados. Que dio clases a partir del mes de abril de 2001 durante dos semanas nada más.

- Severino declaró que contrató un curso de fontanero en enero de 2001 que conoció la escuela taller por la propaganda que es la que aparecía en el folio 60 de las actuaciones. Que fue a la misma y un comercial le atendió aunque no vio las instalaciones. Que dio 4 ó 5 clases y la primera clase fue bien y a partir de la segunda clase le cambiaron el profesor y luego hubo otros hasta que se cerró. Que él llamó por teléfono y no lo cogieron. Que fue al banco para decir que no quería pagar el curso y le dijeron que no podía dejarlo. - Leonor manifestó que era la madre de Gloria, menor de edad y que contrató un curso de Auxiliar Administrativa para su hija. Que conocieron el curso por los panfletos. Así como que fue un comercial a hacerles la matrícula y el curso era para una oposición del Insalud. Que el curso contratado era presencial y cuando firmaron no habían visto las instalaciones. Que quedaron en que les llamarían y nunca lo hicieron. Que cuando acudieron la academia estaba cerrada.

- Victoriano que contrató un curso para obtener el carné de instalador electricista. Que el curso era de 180 horas a partir del 10 de mayo de 2.001. Que para recibir información acudió a la Academia pero no vio las instalaciones porque estaban en obras. Que iba los sábados y no había material hasta que en el mes de noviembre se encontró con que la academia estaba cerrada. Que las clases no tenían nada que ver con lo que le habían ofrecido. Y que no le llamaron para indicarle que podía finalizar el curso en otro lugar.

- Mariana contrató un curso de Oficial Administrativo para las Corporaciones Locales de 108 horas. Declaró que las instalaciones eran penosas. Que le llamaban muchas veces para que no fuese. Y que no tenía nada que ver con lo que le habían ofrecido.

La sentencia califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa recordando la doctrina jurisprudencial de esta Sala, con invocación de una de las múltiples sentencias que tratan sobre el tema, señalando que existe estafa en los casos que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito que se acredita normalmente por la vía de la prueba de indicios al deducirlo con posterioridad de la falta de medios existente o de la conducta observada por el reo en la fase de ejecución en que aparece un incumplimiento total o casi total del acusado que, si realizó alguna de las prestaciones acordadas, lo fue solamente como artificio, señuelo o reclamo para poder completar la maniobra engañosa o continuar de este modo en el negocio con mayor beneficio. Aparece así el llamado contrato o negocio civil criminalizado que se distingue del incumplimiento civil en que hay un engaño previo que consiste en la simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe. Expresa el Tribunal a quo que justamente eso es lo que sucedió en el caso que se resuelve en el que si bien pudo existir una primera fase en la que quizá existió un propósito serio por parte del acusado al constituir la sociedad cuya actividad era la formación profesional no reglada, para lo que alquiló un local en la localidad de Fuenlabrada constando que también lo hizo en otras ciudades, como Illescas y Ciudad Real, procediendo a contratar profesores y comerciales. A partir de ahí y cuando se iniciaron las clases nada de lo ofertado se ajustaba a la realidad, circunstancia ésta que era conocida por el acusado, no obstante lo cual persistió en la apariencia de una actividad docente que era inviable por la falta de los medios materiales y personales, lo que causó el consiguiente perjuicio a los alumnos que vieron frustradas sus expectativas sin lograr recuperar el dinero que habían abonado.

El acusado impugna la calificación jurídica de los hechos a través de un motivo por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación de los arts. 248 y 249 L.E.Cr .

El motivo sostiene, en síntesis, que en el presente caso no se puede derivar que existan indicios para hacer pensar que los contratos se celebraron desde el principio con la finalidad de obtener un desplazamiento patrimonial sin la intención por parte del denunciado de llevar a cabo lo pactado por cuanto que las contraprestaciones de las partes existen en un principio, con independencia de que después se hayan frustrado o no.

Subraya el recurrente que debe distinguirse entre los negocios jurídicos criminalizados y el simple incumplimiento de los contratos y apreciar la diferencia entre el dolo civil y el dolo penal, y que la estafa se asienta en el engaño y que el mismo, además de ser bastante, ha de ser antecedente y causante, y nunca subsequens, es decir sobrevenido. Así, mientras que en la estafa el autor es consciente de que no pondrá nunca en marcha de la actividad o entregará la contraprestación objeto del negocio, pese a lo cual dicha actividad o contraprestación como cebo para obtener el desplazamiento patrimonial, lo consiga o no; en el incumplimiento contractual, las contraprestaciones de las partes, en su inicio, existen, frustrándose después de iniciado el cumplimiento del contrato. Este último supuesto es el origen del presente proceso, afirma el motivo

Es bien sabido que el tipo penal de la estafa también se realiza cuando en un determinado contrato una de las partes -el sujeto delincuencial-, disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga, y como consecuencia de ello, la parte contraria, que lo desconoce, cumple lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra el otro. Prima facie, todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple, descubriéndose este delito cuando posteriormente el estafador no realiza ninguna de las prestaciones a que se obligó (o en algunos casos, sólo lo hace en una pequeña parte, la que le es necesaria para poder seguir lucrándose), consumándose este delito al contratar, concretamente cuando se realiza el acto de disposición por parte del engañado. Es por ello que la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio del agente surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones, o dolo subsequens, difícilmente podrá ser vehículo de criminalización (STS de 14 de octubre y 27 de mayo de

1.988, 14 de enero de 1.989, 13 y 26 de febrero de 1.990, 16 de septiembre de 1.991, 24 de marzo de 1.992 y 513, 526, 740 y 939/93 ); y para acreditar el ánimo de lucro en la concreta actuación que se examine, como elemento subjetivo del injusto, no podrá presumirse, ni siquiera inferirse "iuris tantum", sino que habrá de acudirse necesariamente a la "praesumti hominus", o si se prefiere, a través de los hechos externos del agente, valorables en este ámbito como prueba indiciaria, pues no en vano la estafa constituye un tipo penal esencialmente doloso.

En el caso presente, los datos probados que se consignan en la sentencia no dejan lugar a la duda de que el acusado no cumplió con los alumnos las prestaciones comprometidas en los términos convenidos respecto de las instalaciones del centro que distaban muchísimo de las características que presentaban en la publicidad difundida entre aquéllos: sin electricidad, sin agua, sin ventilación, y que los alumnos contratantes no pudieron examinar antes de comenzar sus cursos ante diversas excusas. La falta de libros, material y equipos necesarios para realizar con cierta eficacia las enseñanzas comprometidas, así como la desaparición de buena parte de los profesores al poco tiempo de comenzar las actividades. Esto por lo que respecta a los alumnos que pudieron empezar sus respectivos cursos, pero que, en realidad, tampoco se desarrollaron según lo acordado contractualmente, siendo constantemente interrumpidos por avisos telefónicos de que no acudieran al Centro, por falta de profesores, etc., como se constata en los datos fácticos anteriormente reseñados.

Pero es que hubo alumnos que suscribieron los contratos y abonaron anticipadamente su importe, cuando ya la Escuela había sido cerrada o no había profesores para esa enseñanza, y otros a quienes les prometieron que les llamarían para recibir los cursos y a quienes nunca llamaron, resultando que unos y otros, cuando fueron a interesarse por la situación, se encontraron con la Escuela cerrada y sin actividad.

Resulta también especialmente significativo que no haya constancia alguna de que el acusado realizara ninguna gestión o actividad para subsanar las enormes carencias de las deplorables instalaciones para acomodar las siquiera mínimamente a las que se ofrecían al alumnado, al punto de que, como acredita la prueba documental fue concedida a la escuela Taller Nuevos profesionales, S.L., licencia de obra menor para la reforma del local situado en la calle Nazaret nº 8 de aquella localidad, haciéndose constar en el expediente que realizada inspección en fecha 30 de octubre de 2001 fue comprobado que las deficiencias corregidas en proyecto no habían sido corregidas en obra por lo que la Comisión de Gobierno en sesión ordinaria celebrada en fecha 21 de noviembre de 2001 acordó denegar la licencia de apertura de enseñanza no reglada a la escuela Taller al no reunir el local las condiciones técnicas de seguridad y sanitarias necesarias para el desarrollo de la misma.

Tampoco consta que el acusado hiciera esfuerzo alguno para sustituir a los numerosos profesores que ya en el mes de mayo de 2001, dejaron de prestar sus servicios en el Centro, a pesar de lo cual continuó contratando los cursos que debían impartir unos profesores inexistentes.

Todavía cabe añadir que un grupo de perjudicados manifestaron que los comerciales cuando habían ido a sus casas no les informaron de cómo era esta forma de financiación y que si bien dieron sus datos bancarios ellos pensaban que pagaban a través de mensualidades directamente a la Escuela Taller y no a un banco, por lo que cuando surgieron los problemas y quisieron dejar de pagar no pudieron hacerlo a salvo de sufrir las consecuencias que el banco les explicó y que se correspondían con su inclusión en las listas de morosos. Pensaron que con la entrega de los datos bancarios lo que sucedía es que se les domiciliaban el pago y que nadie les dio otra explicación.

Por lo demás, no cabe acoger el reproche del acusado a que el Tribunal de instancia no hiciera caso de los testimonios favorables prestados la mayor parte por empleados de la escuela. Primero porque el cauce casacional utilizado exige inexcusablemente resolver el motivo a la vista exclusivamente de los hechos que la sentencia considera acreditados, no los que no figuran en la misma como tales. Segundo, porque es obvio que el Tribunal, en todo caso ha otorgado prevalencia y credibilidad a las pruebas incriminatorias practicadas en el Juicio Oral.

De todo cuanto antecede cabe deducir con arreglo a las reglas de la lógica, del recto criterio y de la experiencia acumulada en esta clase de actividades, y con exclusión de toda duda razonable, que el acusado constituyó un artificio mendaz que aparentaba una realidad inexistente, exhibiendo ésta y publicitándola a terceros que abonaban el dinero pactado, y a sabiendas de que no cumpliría las contraprestaciones a que se obligaba contractualmente, bien en su totalidad o que las cumpliría en sólo una mínima e insignificante parte.

Concurre, pues, el engaño típico en esta modalidad de estafa y, por ello, el motivo debe ser desestimado.

Por la misma vía casacional del art. 849.1º L.E.Cr . se denuncia la "infracción de los preceptos constitucionales, arts. 9, 24 y 25 ".

Alega el recurrente la existencia de una sentencia de un Juzgado de lo Penal confirmada por otra de la Audiencia Provincial, respecto del enjuiciamiento y fallo de unos hechos similares acaecidos en otra circunscripción territorial y que concluyeron con la absolución del acusado. Y, se aduce que con tan dispar forma de proceder por los Tribunales se han conculcado los principios de legalidad y seguridad jurídica, así el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos por los ciudadanos.

La pretendida vulneración del derecho fundamental que invoca tendría apoyo cuando se produjera un distinto tratamiento penal por un mismo órgano jurisdiccional a hechos sustancialmente idénticos lo que no concurre en la impugnación en la que se trata de establecer como elementos que comprometen a un trato igual las sentencias dictadas por distintos órganos jurisdiccionales, cuya unificación en la aplicación del Derecho corresponde a esta Sala. (Vid, en este sentido. SSTC 200/90, 188/98, de 28 de septiembre, 240/98 de 15 de diciembre y SSTS 29 de noviembre de 1999 y 17 de enero de 2000 ).

El resto del motivo, sin cita de precepto alguno, se mueve en el ámbito de una valoración subjetiva del recurrente en su posición de parte interesada, que no cabe en casación y mucho menos cuando se trata de revisar la valoración de las pruebas personales.

En cuanto a la censura de que la sentencia recurrida no resuelve las cuestiones planteadas por la defensa "a lo largo del plenario", debe resolverse diciendo: a) que el motivo debería haberse encauzado por quebrantamiento de forma ante una eventual deficiencia formal constitutiva de incongruencia omisiva del art. 851.3º L.E.Cr .; b) que este vicio de forma sólo puede prosperar cuando se trate de falta de respuesta por el Tribunal a cuestiones de naturaleza jurídica formuladas en el escrito de conclusiones definitivas, y es lo cierto que la censura casacional no se concretan estas circunstancias, lo que hace inviable el reproche.

El motivo debe ser desestimado.

3. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE

CASACIÓN por infracción de ley, interpuesto por la representación del acusado Moises, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, de fecha 2 de noviembre de 2.009 en causa seguida contra el mismo por delito de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.