STS 880/2010, 11 de Octubre de 2010

PonenteCARLOS GRANADOS PEREZ
ECLIES:TS:2010:5594
Número de Recurso397/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución880/2010
Fecha de Resolución11 de Octubre de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil diez.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante Nos pende, interpuestos por Mariano y Torcuato, contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo que les condenó, al primero, por delito contra la salud pública y, al segundo, pro delito de tenencia de explosivos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Agulla Lanza.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Mieres instruyó Procedimiento abreviado con el número 16/2008 y una vez concluso fue elevado a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo que, con fecha 10 de diciembre de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que durante el mes de septiembre del año 2007 Mariano mayor de edad penal sin antecedentes penales se venía dedicando en la localidad de Turón a la venta de la sustancia estupefaciente cocaína.- Dicha actividad fue investigada por la Guardia Civil, que el día 24 de septiembre de 2007, sobre las 14:30 horas, procedieron a detener a Mariano, ocupándole en una cochera utilizada por el mismo y propiedad de su padre, el otro acusado Torcuato, la sustancia estupefaciente cocaína con un peso neto total de 11,92 grs. de cocaína con una riqueza en cocaína base de 24,6% (valorados en 1.2000 euros) y 11 plantas de cannabis sativa en plena floración de entre 2,20 metros y 1 metro de altura y 2 plantas más en proceso de secado dentro de la cuadra. Di dichas plantas se analizaron 16,64 grs. Resultando ser cannabis sativa (marihuana) con una riqueza en THC del 2,7%. Las sustancias estupefacientes las tenía en su poder con la finalidad de destinarlas al tráfico ilícito y 2 plantas más en proceso de secado dentro de la cuadra. El peso de las plantas una vez realizado el proceso de secado podría ser de 1,5 kgr. aproximadamente y el precio por kilogramo por la fecha en que ocurrieron los hechos estaba establecido en 747 euros por lo que la valoración total de las plantas intervenidas sería de 1.120 euros. - En la cuadra se ocuparon también 4 detonadores eléctricos de tipo "sensible" y de "microrretardo" fabricados por la UEE, utilizados en minas de carbón con propiedades explosivas y en perfecto estado de funcionamiento, propiedad de Torcuato el otro acusado mayor de edad penal sin antecedentes penales".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos de condenar y condenamos a los acusados Mariano Y Torcuato, el primero como autor de un delito contra la salud pública ya definido sin concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad penal y el segundo como autor de un delito de tenencia de explosivos ya definido sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de el primero de los acusados condenados de 4 años de prisión accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, destrucción de la droga y de los aparatos explosivos y costas del juicio por mitad a los acusados condenados.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  4. El recurso interpuesto por Mariano se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

    , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.2º o, en su caso, 21.6º del Código Penal. Quinto.- En el quinto cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.4º o, en su caso, 21.6º del Código Penal. Sexto.- En el sexto cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 376 del Código Penal .

    El recurso interpuesto por Torcuato se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

    , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que proclama el artículo 24.1 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 568 del Código Penal .

  5. Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de la vista cuando por turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 5 de octubre de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Mariano

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega en defensa del motivo, que no se ha acreditado que las sustancias estupefacientes que le fueron intervenidas estuvieran destinadas a la venta o tráfico sino que las tenía para su propio consumo.

El Tribunal de instancia, para alcanzar la convicción de que las sustancias estupefacientes de que era poseedor estaban destinadas al consumo de terceras personas, entre otros datos o elementos, ha tenido en cuenta las declaraciones de los funcionarios policiales quienes manifestaron que el acusado se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes habiendo podido observar sus relaciones y tratos con consumidores de tales sustancias, siendo significativos los lugares en los que se efectuaban tales contactos, igualmente se ha valorado el que el acusado careciera de ingresos que justificasen la adquisición de las drogas y especialmente la forma en la que tenía distribuidos los 11,92 gramos de cocaína que le fueron intervenidos, unos cinco gramos en una bolsa mayor y el resto en cinco envoltorios de plástico para su mayor facilidad en su disposición en el mercado, unido a la posesión de once plantas de cannabis sativa en plena floración y otras dos en proceso de secado. Esta convicción del Tribunal de instancia sobre el destino al tráfico de las sustancias estupefacientes de que el recurrente era poseedor, atendidos los elementos probatorios que han podido ser valorados, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y de ningún modo puede considerarse arbitraria.

Ha existido, por consiguiente, pruebas que sustentan ese destino al consumo de terceras personas y el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal .

Se reitera que ha sido condenado sin prueba que acredite que las sustancias estupefacientes estuvieran destinadas al tráfico y que el autoconsumo es impune.

Es de reiterar los expresado para rechazar el anterior motivo y el cauce en el que se esgrime el que ahora examinamos exige un riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia recurrida y en el se expresa que el recurrente se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, actividad que se subsume, sin duda, en el artículo cuya infracción se dice cometida.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se solicita la eliminación de varios extremos del relato fáctico - peso de la marihuana incautada, valor de la cocaína aprehendida- acorde con la valoración que el recurrente hace de la prueba practicada.

Se dice cometido error al no declararse probado que el ahora recurrente había hecho entrega voluntaria de la cocaína que tenía a su disposición.

Y también se alega que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al no apreciar que el recurrente era consumidor de sustancias estupefacientes, que había necesitado asistencia médica y que se hallaba sometido a tratamiento de rehabilitación en la Unidad Terapéutica del Centro Penitenciario de Villabona

Respecto al invocado error en la apreciación de la prueba, ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril, y 1340/2002, de 12 de julio, entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Son, en consecuencia, exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.

Con relación al primer error que se dice cometido, en relación al peso de la marihuana incautada y al valor de la cocaína aprehendida, no puede prosperar en cuanto no se señala documento alguno que evidencie el error que se atribuye al Tribunal sentenciador al dejarlos consignados en el relato fáctico, para lo que se tuvo en cuenta informes y declaraciones de funcionarios policiales.

En lo referente a la entrega voluntaria que hizo el acusado de la cocaína de que era poseedor, la sentencia de instancia lo reconoce al mencionarse, al folio 11, que se hizo una "entrega voluntaria de la droga por el acusado" si bien no se considera que pueda sustentar la atenuante de arrepentimiento que se solicita por la defensa.

En lo que respecta a que era consumidor de sustancias estupefacientes, que había necesitado asistencia médica y que se hallaba sometido a tratamiento de rehabilitación, se señalan, como documentos, los siguientes: el atestado policial (folios 2 a 17); los informes relativos a su toxicomanía (folios 27 y 28 en los que constan el informe del Servicio de Salud del Principado de Asturias), folio 34 (en relación a la extracción de un mechón de pelo y citaciones), folios 62 a 64 (en el que consta el acta de extracción de pelo), folio 70 (en el que obra el informe sobre lo que se ha detectado en el mechón de pelo), folio 72 (no consta nada que se refiere a los errores invocados), folio 111 (informe sobre valor de las sustancias intervenidas), folios 117 y 118 (informe del Servicio de Salud del Principado de Asturias que ya ha sido mencionados a los folios 27 y 28), folio 119 (informe en el que se dictamina que el análisis ha dado positivo al consumo de cocaína), folio 133 (en él consta que se está a la espera de informes médicos), folios 137 y 138 (informe médico forense en el que se describe un cuadro de abuso en el consumo de sustancias estupefacientes y se dictamina que sus facultades intelectivas y volitivas están dentro de los parámetros de la normalidad), folio 139 (informe del Servicio Salud del Principado de Asturias en el que la Doctora Dª Sonia certifica que el acusado está en tratamiento por el consumo de sustancias estupefacientes desde octubre de 2007 y que ha sido sometido a controles mensuales de consumo y tratamiento con distintos fármacos y que da positivo al consumo de cocaína en octubre de 2007, en noviembre de 2007 y en junio de 2008 y que el control de fecha 16 de diciembre de 2008 ha dado resultado negativo al consumo de tales sustancias, informe que fue emitido el día 9 de enero de 2009). Y del Rollo de Sala se señalan los folios 27 (en el que consta el mismo informe de la Doctora Dª Sonia que ya obra al folio 139), folio 44 (en el que consta escrito del Servicio de Atención a las Drogodependencias en Juzgados y en el que se expresa que el recurrente no muestra motivación para la realización de las pruebas sin previamente consultar con su Letrada por lo que no se emite hace el informe solicitado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo), folio 50 (en el que consta solicitud de la defensa de que se emita un informe en el que menciona su estancia en el módulo de Unidad de Tratamiento -UT-), folio 56 (informe del Servicio de Atención a las drogodependencias en Juzgados, de fecha 23 de noviembre de 2008, en el que se dice que por la premura no es posible la emisión informe), folios 64 y 65 (en los que está incorporado informe de la Unidad Terapéutica y Educativa (UTE) del Centro de Villabona en el que se dice que ingresó en esa Unidad el 18 de abril de 2009 asistiendo a los grupos de autoayuda para el abandono del consumo de drogas que se celebran semanalmente en esa Unidad en relación a internos con problemas psiquiátricos), folio 67 (en el que se informa que está interno en el Módulo de Unidad Terapéutica y no está incluido en el Programa de Mantenimiento con Metadona, emitido con fecha 25 de noviembre de 2009), folio 71 (en el que consta el mismo informe del que obra incorporado al folio 65), y por último se señalan las declaraciones de todos los intervinientes.

El Tribunal de instancia, en el cuarto de los fundamentos jurídicos, reconoce que el acusado Mariano es consumidor abusivo de sustancias estupefacientes pero no aprecia la concurrencia de las atenuantes que se postulan al considerar que tal consumo no ha afectado a sus facultades intelectivas y volitivas.

Lo cierto es que el Tribunal de instancia, en el relato fáctico, no ha incorporado esa adicción que padecía el recurrente al consumo de sustancias estupefacientes, y en concreto lo dictaminado por la médico forense que describe un cuadro de consumo abusivo así como los datos aportados en el informe del Servicio de Salud del Principado de Asturias emitido por la Doctora Dª Sonia en el que se certifica que el acusado está en tratamiento por el consumo de sustancias estupefacientes desde octubre de 2007 y que ha sido sometido a controles mensuales de consumo y tratamiento con distintos fármacos y que dio positivo al consumo de cocaína en octubre de 2007, noviembre 2007 y junio 2008 y que el control de fecha 16 de diciembre de 2008 había dado resultado negativo al consumo de tales sustancias, informe que fue emitido el día 9 de enero de 2009.

Antes se ha hecho mención a la doctrina de esta Sala sobre las características de los documentos cuando se invoca error en la apreciación de la prueba y es oportuno dejar expuesta la también doctrina de esta Sala cuando se señala como documento un dictamen pericial y así se ha declarado que tales dictámenes constituyen pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Y los dictámenes e informes periciales que no fueron incorporados al relato fáctico, y a los que antes se hizo mención, pueden integrarse en esos casos excepcionales en los que el dictamen pericial puede operar como documento a los efectos del recurso de casación formalizado por el cauce del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con eficacia para modificar el relato de hechos que se declaran probados, en el que se incluirán aquellos extremos de los informes que no han sido atendidos por el Tribunal sentenciador y que, en este caso pueden ser relevantes a los efectos de la apreciación de algunas de las atenuantes que se postulan. No sucede lo mismo con las declaraciones incorporadas al atestado y a las diligencias judiciales, ya que constituyen pruebas personales sujetas a la valoración del Tribunal de instancia como así ha sucedido.

Con este alcance el motivo debe ser estimado.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.2º o, en su caso, 21.6º del Código Penal .

Se solicita una atenuante por su grave adicción.

El artículo 21.2 el Código Penal, cuya inaplicación se denuncia en el presente motivo, incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura esta atenuante por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. Y el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Y si bien, en el caso que examinamos, tras la modificación que se va a efectuar en los hechos que se declaran probados por la estimación parcial del anterior motivo, pudiera apreciarse que la posesión de los 11,92 gramos de cocaína con destino al tráfico estuviera relacionada con la adicción al consumo de cocaína que padecía el ahora recurrente, el hecho de que proceda aplicarse el párrafo segundo del artículo 376, como se razonará más adelante, impide estimar la atenuante que ahora se postula ya que tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 234/2007, de 23 de marzo, la incompatibilidad de la apreciación del artículo 376 con la atenuante prevista en el artículo 21 cuando se sustenta en la misma razón, en cuanto queda absorbida por la cualificada prevista en aquél precepto.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO

En el quinto cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.4º o, en su caso, 21.6º del Código Penal .

Se solicita la atenuante de confesión y colaboración como muy cualificada

El Tribunal de instancia, en el cuarto de los fundamentos jurídicos, incluyo como dato fáctico que el acusado hizo entrega voluntaria, a los Guardias Civiles, de los 11,92 gramos de cocaína de que era poseedor, si bien rechaza la atenuante por considerar que dicha entrega "no fue espontánea o de iniciativa propia sino que fue a raíz de que se le instruyera por los agentes de la autoridad que se iba a efectuar un registro en la cochera".

Así las cosas, no puede afirmarse que exista una confesión en la que concurren los requisitos que se expresan en el artículo que se dice infringido.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

En el sexto cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 376 del Código Penal .

Se solicita tal atenuante cualificada por su colaboración con los agentes de la autoridad y por haberse sometido a tratamiento de rehabilitación en el Centro de Salud Mental de Mieres y posteriormente en la Unidad Terapéutica del Centro Penitenciario de Villabona.

El artículo que se dice infringido dispone en su párrafo segundo que en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que siendo drogodependiente en el momento de la comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad.

Tiene declarado esta Sala sobre esta atenuante cualificada, como es exponente la Sentencia de esta Sala 714/2007, de 18 de septiembre, que se trata de un comportamiento posterior al hecho delictivo de quien siendo autor de un delito contra la salud pública, se someta con éxito a un programa de deshabituación, siempre que su conducta, típica de tráfico de drogas, no tenga por objeto una notoria importancia o sea de especial gravedad. Desde la dicción legal de este premio a una conducta posterior, que posibilita una sensible reducción de la consecuencia jurídica, con posibilidad de sustitución de la pena resultante, se exige, como requisito positivo, la condición de drogodependiente en el momento de la comisión de los hechos, el sometimiento y éxito de un programa de deshabituación, y un requisito negativo sobre el objeto del tráfico.

En el supuesto que examinamos queda bien evidente, por la cantidad de cocaína que le fue intervenida, que no era de notoria importancia ni de extrema gravedad, como igualmente queda constatado que padecía de consumo abusivo de esa sustancia estupefaciente en el momento en el que se le intervinieron y se incoaron las presentes diligencias, y respecto al tercer requisito de que hubiese finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación también ha quedado acreditado, por lo que se ha dejado expresado al examinar motivos anteriores, que el recurrente se sometió a tratamiento de deshabituación y consta, por informe emitido por el Servicio de Salud del Principado de Asturias, que como consecuencia de dicho tratamiento y tras varios controles que dieron positivo al consumo de tales sustancias, uno posterior, de fecha 16 de diciembre de 2008, confirmó que el tratamiento estaba obteniendo los resultados de deshabituación pretendidos, y a ello hay que añadir, como manifestó el propio acusado, que la entrega voluntaria de los gramos de cocaína de que era poseedor lo hizo porque quería desengancharse del consumo de esa sustancia.

Así las cosas, procede apreciar esta atenuante cualificada introducida en el artículo 376 del Código Penal, por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, como medida que tienda a favorecer la rehabilitación de quienes padecen dependencia a drogas, alcohol o sustancias psicotrópicas, estimándose que dadas las circunstancias concurrentes y el alcance no extremo de esa adicción previa al tratamiento de deshabituación, se le impondrá una pena inferior en un grado a la señalada en el artículo 368 del Código Penal, individualizándose en un año y seis meses de prisión y una multa de mil euros con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago.

Con este alcance, el motivo debe ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Torcuato

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que proclama el artículo 24.1 de la Constitución.

Se alega que el Tribunal de instancia no se ha pronunciado sobre los cambios que se hizo al modificar la defensa sus conclusiones provisionales y en concreto se refiere a que se solicitó la apreciación de error de tipo y no error de prohibición sobre el que se pronuncia la sentencia recurrida.

Examinado el Rollo de Sala es cierto que en el acto del juicio oral se modifican las conclusiones provisionales de la defensa y se solicita la absolución y subsidiariamente que concurriría error invencible de tipo previsto en el artículo 14 del Código Penal, y alternativamente error vencible.

También es cierto que el Tribunal de instancia se pronuncia tanto sobre el error de tipo como sobre el error de prohibición señalando, expresamente, que es rechazable tanto uno como el otro, razonándose que el recurrente estaba perfectamente impuesto de la existencia de los detonadores en la cuadra de su propiedad.

No se ha producido la incongruencia omisiva que se alega y el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo que acredite que hubiese cometido el delito contra la salud pública por el que fue condenado. Tal alegación incurre, seguramente, en un error mecanográfico ya que este recurrente no ha sido condenado por delito contra la salud pública ya que la sentencia recurrida contrae su condena a un delito de tenencia de explosivos, y así debe entenderse la impugnación ya que se realiza una valoración propia de la prueba sobre la tenencia de tales explosivos afirmándose que ignoraba su existencia en la finca de su propiedad.

Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Las razones expresadas en la sentencia de instancia sobre los elementos que se han podido valorar para alcanzar la convicción de que el recurrente tenía conocimiento de la existencia de los detonadores en la cuadra de su propiedad aparecen acordes con las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y de ningún modo arbitrarias.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se pretende sustituir, por este cauce casacional, determinados extremos del relato fáctico de la sentencia recurrida en relación al estado en el que se encontraban los detonadores, y así se dice que no existe prueba que acredite el funcionamiento de los explosivos, haciéndose mención del informe técnico que obra a los folios 37 a 45 de las actuaciones y a las folios 74 a 78, 77, 84 y ss, y 76, 82 y 83, que se refieren a copias de un libro sobre Curso Básico de Explosivos que aportó la defensa.

El motivo se formaliza al amparo de error del sentenciador con base a dictámenes periciales que obran en las actuaciones, y es doctrina reiterada de esta Sala que los dictámenes periciales sólo excepcionalmente pueden ser considerados documentos, a estos efectos casacionales, cuando la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Y ciertamente, el dictamen pericial en el que se fundamenta el motivo se presenta discrepante, en sus conclusiones, con lo que se declara probado en la sentencia recurrida ya que se expresa en el relato fáctico que los cuatro detonadores estaban en perfecto estado de funcionamiento mientras que en esas conclusiones de los peritos especialistas en explosivos de la Guardia Civil, que obran al folio 40 de las actuaciones, se dictamina que los detonadores tienen una antigüedad de fabricación del año 1986 -fueron hallados en el año 2007-, que muestran un aceptable estado de conservación y que probablemente conservan integra su capacidad de funcionamiento.

Así las cosas, estamos pues, ante uno de esos casos excepcionales en los que el dictamen pericial puede operar como documento a los efectos del recurso de casación formalizado por el cauce del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con eficacia para modificar el relato de hechos que se declaran probados, en el que se incluirán aquellos extremos de los informes que no han sido atendidos por el Tribunal sentenciador.

El alcance de esta modificación de los hechos que se declaran probados será examinado en el motivo siguiente. El presente motivo debe ser estimado en los términos que se acaban de dejar expresados.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 568 del Código Penal . Se reitera que no existe prueba de que el recurrente conociese que en una cuadra de su propiedad se hallaran los detonadores y que, en todo caso, no concurriría el ánimo de atentar contra la seguridad pública que es el bien protegido por esta figura delictiva ni resulta acreditado que tales detonadores conservaran intacta su capacidad explosiva y en condiciones de funcionamiento.

Nos remitimos a lo expuestos en los motivos anteriores sobre el conocimiento de la existencia de los detonadores.

La modificación de los hechos que se declaran probados por la estimación del anterior motivo exige un pronunciamiento sobre la tipicidad de la conducta atribuida al ahora recurrente.

El delito de tenencia de explosivos tiene como bien jurídico protegido la seguridad pública genéricamente considerada en cuanto se proyecta sobre los riesgos para los bienes, la vida, la integridad personal, el patrimonio y el orden público, orden público que constituye la rúbrica del título en el que está incorporado (Cfr. Sentencia de esta Sala 1235/2004, de 25 de octubre ).

No puede afirmarse, con la rotundidad que exige una conducta típica, que la seguridad pública puede resultar afectada, aunque lo sea como peligro abstracto, cuando no consta en los hechos probados que los detonadores de que era poseedor el ahora recurrente, que tenían una antigüedad superior a los veinte años, tuvieran capacidad de funcionamiento.

En consecuencia, procede la estimación del recurso y la consiguiente absolución de este acusado.

  1. FALLO DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS

DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por Mariano y Torcuato, contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 10 de diciembre de 2009 que les condenó, al primero, por delito contra la salud pública y, al segundo, por delito de tenencia de explosivos, que casamos y anulamos, declarándose de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil diez.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Mieres con el número 16/2008 y seguido ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo por delitos contra la salud pública y tenencia de explosivos y en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la menciona Audiencia con fecha 10 de diciembre de 2010, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmos. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO .- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección

Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, si bien procede incorporar a los hechos que se declaran probados lo siguiente extremos: " Mariano es consumidor abusivo de la sustancia estupefaciente cocaína y estuvo en tratamiento por dicho consumo en el Servicio de Salud del Principado de Asturias desde octubre de 2007 y que fue sido sometido a controles mensuales y a tratamiento con distintos fármacos y que dio positivo al consumo de cocaína en octubre de 2007, noviembre 2007 y junio 2008 y que el control de fecha 16 de diciembre de 2008 resultó negativo al consumo de tales sustancias, informe que fue emitido el día 9 de enero de 2009".

Igualmente debe añadirse al relato fáctico lo siguiente: "que los detonadores tienen una antigüedad de fabricación del año 1986 y que muestran un aceptable estado de conservación y que probablemente conservan integra su capacidad de funcionamiento", extremos que sustituyen a los siguientes: "con propiedades explosivas y en perfecto estado de funcionamiento".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del

cuarto en lo que se refiere a la no aplicación del artículo 376 del Código Penal que se sustituye por el fundamento jurídico sexto de la sentencia de casación en el recurso de este acusado y, como en él se expresa, procede apreciar la atenuante cualificada prevista en el párrafo segundo del artículo 376 del Código Penal y se sustituyen las penas impuestas al acusado Mariano de cuatro años de prisión y multa de

2.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago por las de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MIL EUROS DE MULTA Y RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE DIEZ DIAS EN CASO DE IMPAGO.

Y en lo que concierne al acusado Torcuato se le absuelve del delito de tenencia de explosivos de que fue acusado, declarándose de oficio las costas y dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado respecto al mismo.

III.

FALLO

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada que resulten compatibles, se aprecia en el acusado Mariano la concurrencia de la atenuante cualificada prevista en el párrafo segundo del artículo 376 del Código Penal y se sustituyen las penas que le fueron impuestas en la sentencia recurrida de cuatro años de prisión y multa de 2.000 euros con al responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago por las de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, MIL EUROS DE MULTA Y RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE DIEZ DIAS EN CASO DE IMPAGO.

Y en lo que concierne al acusado Torcuato se le absuelve del delito de tenencia de explosivos de que fue acusado, declarándose de oficio las costas y dejándose sin efectos cuantas medidas cautelares se hubiera acordado respecto al mismo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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