STS 585/2010, 13 de Octubre de 2010

LA DEMANDA.

1. Con fecha uno de marzo de dos mil cinco la Procuradora de los Tribunales doña Carmen ReyStolle Castro, en nombre y representación de don Prudencio, interpuso demanda de juicio verbal en ejercicio de acción de desahucio por precario ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Gijón, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia en los siguientes términos:

SUPLICA AL JUZGADO: Que habiendo por presentado este escrito con los documentos que se acompañan y sus copias, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por interpuesta DEMANDA DE JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO POR PRECARIO, contra doña María Antonieta en su propio nombre, se acuerde tenerle por parte, con traslado de la demanda y documentos a la parte demandada en sus respectivas copias, emplazándola para que comparezca a la vista, y en su día, previos los trámites legales, y recibimiento a prueba que desde ahora se interesa, se dicte Sentencia por la que estimando la demanda, se declare:

a) Que procede dar lugar al desahucio por precario.

b) Que la demandada y su hija menor doña Felisa deberán desalojar y dejar a disposición del actor la finca en el plazo de un mes por tratarse de la vivienda habitual de las mismas.

c) Que de no cumplirse lo anterior, se las aperciba del correspondiente lanzamiento. d) Que corren a cargo de la parte demandada las costas de este juicio.

LA CONTESTACIÓN.

2. Repartida al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Gijón, y seguido el trámite de juicio verbal de desahucio 284/2005, con fecha 9 de marzo de 2005 dictó auto admitiendo a trámite la demanda así como la citación de las partes para la celebración de la vista correspondiente de Juicio verbal desahucio con el número 284/2005, que tuvo lugar el día 19 de abril de 2005, a la que comparecieron las parte.

3. En la vista, lla parte actora solicitó el recibimiento del juicio a prueba y la Procuradora de la parte demandada doña Julia Marta Ortega Álvarez, en nombre y representación de doña María Antonieta, procedió a contestar a la demanda oponiéndose a la misma e interesó la íntegra desestimación de la demanda con expresa condena del actor al pago de las costas procesales.

LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA.

4. Seguido el juicio por sus trámites el Juez de Primera Instancia número 3 de Gijón, dictó sentencia con fecha veintidós de abril de dos mil cinco, cuya parte dispositiva es como sigue:

   QUE DESESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora doña Carmen Rey Stolle Castro, en nombre y representación de don Prudencio contra doña María Antonieta debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de la pretensión ejercitada de contrario,,sin hacer expresa imposición de costas.

   Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma, que no es firme, podrá interponerse recurso de apelación en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.

   Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos principales y llévese el original al libro de sentencias de este Juzgado.

5. Con fecha dieciséis de marzo de dos mil cinco el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Gijón, dictó auto aclaratorio con la siguiente parte dispositiva:

   Se aclara la sentencia de fecha 22 de abril de 2005 en el sentido siguiente: La primera de las alegaciones de la demandada respecto a que ocupa la vivienda litigiosa como verdadera dueña de la misma al haberla adquirido por prescripción adquisitiva ordinaria debe decaer.

6. El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Gijón, dictó auto con fecha veintiuno de junio de dos mil cinco, cuya parte dispositiva es como sigue:

   Se rectifica la sentencia de fecha 22 de abril de 2005 en el sentido siguiente:

   PRIMERO.- En fecha 1 de marzo de 2005 por la Procuradora Sra. Rey Stolle Castro, en nombre y representación de don Prudencio, se presentó ante el Juzgado Decano de esta Ciudad y por turno de reparto correspondió a este Juzgado, demanda de juicio verbal contra doña María Antonieta, en la que, tras la cita de los hechos y fundamentos que consideraba convenientes a su interés, solicitó se dictara sentencia en la que se declare a) que procede dar lugar al desahucio por precario; b) que la demandada y su hija menor doña Felisa deberán desalojar y dejar a disposición del actor la finca en el plazo de un mes por tratarse de la vivienda habitual de las mismas; c) que de no cumplirse lo anterior, se las aperciba del correspondiente lanzamiento; d) que corren a cargo de la parte demandada las costas de este juicio.

LA SENTENCIA DE APELACIÓN.

7. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por:

   1) Don Prudencio representado por la procuradora de los Tribunales doña Carmen Rey-Stolle Castro.

   2) Doña María Antonieta, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Julia Ortega Álvarez.

8. Sustanciada la apelación, sendos recursos fueron repartidos a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, que los tramitó con el número 652/2005 y dictó sentencia con fecha diecisiete de julio de dos mil seis, cuya parte dispositiva es como sigue:

   Por lo expuesto, este Tribunal decide:

   Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Prudencio, contra la Sentencia dictada el 22 de abril de 2.005, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gijón, en los autos de Juicio Verbal nº 284/05, desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la misma Sentencia por la representación de Dª María Antonieta, y, en consecuencia, revocar la citada resolución y, estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Prudencio, declarar haber lugar al desahucio interesado y condenar a la demandada, Dª María Antonieta, a estar y pasar por dicha declaración, y a desalojar, junto con su hija menor de edad, y dejar a disposición del actor la vivienda sita en el piso NUM002 . del edificio n° NUM003 de la c/ DIRECCION001 de Gijón, dentro del plazo legal, con apercibimiento de lanzamiento en el caso de que no lo hiciere, sin hacer expresa imposición delascostasprocesales causadas en la primera instancia, sin hacer tampoco expresa imposición de las causadas en esta instancia por el recurso interpuesto por la parte demandante, e imponiendo a la apelante Dª María Antonieta las causadas por el recurso por ella interpuesto.

   Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo. lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

9. Solicitada aclaración de sentencia, con fecha quince de septiembre de dos mil seis, la Audiencia Provincial de Gijón, dictó auto cuya parte dispositiva es como sigue:

   Por lo expuesto, este Tribunal ACUERDA:

   No acceder a la aclaración de sentencia solicitada por la representación de Dª María Antonieta .

LOS RECURSOS.

10. La Procuradora de los Tribunales doña Julia Marta Ortega Álvarez, en nombre y representación de doña María Antonieta, presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada con fecha 17 de julio de 2006, por la Audiencia Provincial de Gijón (Sección 7ª), con apoyo en los siguientes motivos:

Recurso de casación: en relación con el artículo 436 del Código Civil en el sentido de, si es posible la mutación jurídica de un comodato o un precario al producirse la ruptura matrimonial de los beneficiarios del mismo.

Recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 2° del articulo 469.1 de la LEC por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia en cuanto a la carga de la prueba, congruencia, falta de claridad y de motivación y el pronunciamiento en el fallo sobre una persona que no ha sido parte en el proceso, y al amparo del ordinal 3° del artículo 469.1 de la LEC, por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso en relación a la inadecuación del procedimiento y el pronunciamiento de condena en el fallo de la sentencia a la hija no demandada en el procedimiento.

ADMISIÓN DEL RECURSO / DE LOS RECURSOS Y OPOSICIÓN.

11. Personada ante esta Sala Doña Begoña Fernández Pérez Zabalgoitia, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña María Antonieta, en fecha dieciocho de noviembre de dos mil ocho esta Sala dictó auto del tenor literal siguiente:

    "LA SALA ACUERDA :

    1. ) ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCiÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DOÑA María Antonieta, contra la Sentencia dictada, con fecha 17 de julio de 2006, por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 7ª), en el rollo de apelación nº 652/2005, dimanante de los autos de juicio verbal desahucio nº 284/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº de Gijón.

2. - Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y casación formalizado, con sus documentos, a la parte recurrida personada ante esta Sala para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DíAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

   Notifiquese la presente resolución a la parte recurrente y recurrida comparecidas ante este Tribunal."

12. Evacuando el traslado conferido, la Procuradora de los Tribunales doña Alicia García Rodríguez, en nombre y representación de don Prudencio, presentó escrito de impugnación de los recursos formulados de contrario, con fecha 2 de enero de dos mil nueve.

SEÑALAMIENTO

13. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día quince de septiembre de dos mil diez, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala

ANTECEDENTES

1. Hechos

14. Los hechos tenidos en cuenta por la sentencia recurrida, integrados en lo menester a fin de facilitar la comprensión del exacto alcance del recurso, son los siguientes:

    1) El 5 de octubre de 1990, Don Prudencio adquirió la vivienda sita en la DIRECCION001 nº NUM003, NUM002, de Gijón, fijando su domicilio en dicho inmueble junto con su hijo don Florencio afectado de oligofrenia profunda, con una minusvalía reconocida del 95,5%.

    2) En la citada vivienda convivieron durante un periodo aproximado de tres años y medio los expresados don Prudencio su hijo Florencio, y el matrimonio compuesto por don Oscar y doña María Antonieta .

    3) En el año 1994 don Prudencio se trasladó junto con su hijo don Florencio a Vilagarcía de Arousa.

    4) Fallecido don Oscar en el año 2001, en el año 2004, don Prudencio requirió a doña María Antonieta a fin de que desocupase la vivienda, a lo que esta se negó.

2. La posición de los litigantes

15. Don Prudencio interpuso demanda de juicio verbal de desahucio por precario.

16. En la primera instancia la demandada opuso la inadecuación del procedimiento, la adquisición de la vivienda por usucapión y subsidiariamente la cesión del uso en régimen de comodato.

3. Las sentencias de instancia

17. La sentencia de la primera instancia, desestimó la pretensión actora por entender que la ocupación de la vivienda respondía a un contrato de comodato cuya duración coincidía con la permanencia estable del grupo familiar (madre e hija) en la ocupación de la misma como hogar familiar.

18. Recurrida por ambas partes, la sentencia de apelación:

    1) Rechazó el recurso interpuesto por la demandada.

    2) Estimó el recurso interpuesto por don Prudencio por entender que en el caso concreto la cesión de la posesión de la vivienda no respondía a un comodato, sino a mera tolerancia del propietario y, revocando la sentencia de la primera instancia, estimó la demanda.

4. Los recursos 19. Contra la expresa sentencia doña María Antonieta interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación con base en los motivos que seguidamente se analizan.

ADMISIBILIDAD DE LOS RECURSOS

1. Oposición a su admisibilidad

20. Antes de entrar en el análisis de los recursos interpuestos por doña María Antonieta, es necesario examinar la oposición a su admisibilidad formulada la por el recurrido dan Prudencio con base en que los recursos son extemporáneos, al haberse prolongado artificiosamente el plazo para su interposición, por haberse hecho uso de forma fraudulenta de la solicitud de aclaración de la sentencia recurrida.

2. La aclaración de la sentencia y el plazo para recurrir

21. Es cierto que a efectos de la demanda de amparo el Tribunal Constitucional en la sentencia 94/2006, de 27 de marzo, que cita la recurrida, reiterando la de 211/2005, de 18 de julio, ha entendido que deviene inadmisible una prolongación artificial de la vía judicial previa a través de la utilización de recursos manifiestamente improcedentes, para lo que requiere que "tal improcedencia derive de manera terminante, clara e inequívoca del propio texto legal, sin dudas que hayan de resolverse con criterios interpretativos de alguna dificultad, o, en otras palabras, cuando dicha improcedencia sea evidente, es decir, constatable prima facie, sin intervención de dudas interpretativas que sea necesario despejar por medio de criterios hermenéuticos no absolutamente indiscutibles".

22. Ahora bien.

1) La doctrina constitucional referida a la demanda -que no recurso- de amparo no resulta aplicable miméticamente a los recursos.

2) El propio Tribunal Constitucional tiene declarado que el principio de intangibilidad de las resoluciones firmes resulta perfectamente compatible con la previsión legal del recurso de aclaración, esto es, con la articulación de un cauce excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material deslizado en sus resoluciones con fuerza de cosa juzgada formal, en la medida que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el derecho a beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o trascripción del fallo que puedan deducirse, con toda certeza, del propio texto de la sentencia (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional número 53/2007, de 12 marzo ).

3) A tenor del artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal queda supeditada a su denuncia en la instancia de ser posible, por lo que se impone a la parte que la alega, que durante el proceso reaccione frente a la infracción e intente la subsanación haciendo uso de los medios a su alcance para evitarla, sin que pueda suplirse mediante el recurso de casación la inactividad referida a aquellos extremos que pudieren haberse intentado subsanar mediante la aclaración (en este sentido, sentencia número 626/2002, de 21 de junio, y auto de 25 noviembre 2008 ).

4) Aunque bajo el imperio de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 no falta alguna resolución de esta Sala, como el auto de 3 mayo 2000 en el recurso de casación número 1330/2000, que admite la aplicabilidad de tal doctrina a la casación, el artículo 448.2 de la vigente dispone que "Los plazos para recurrir se contarán desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurra, o, en su caso, a la notificación de su aclaración o de la denegación de ésta", y si bien el artículo 214 de la propia Ley procesal, a diferencia del 215 no contiene una previsión específica, es aplicable la previsión hoy contenida en el apartado 9 del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, y en el momento de los hechos en el apartado 8 en su redacción por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre : "Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento y, en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto que reconociera o negase la omisión de pronunciamiento y acordase o denegara remediarla", que supuso la entrada en vigor del artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de conformidad con lo previsto en la Disposición final decimoséptima de la propia Ley de enjuiciar.

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL 1. Enunciado y desarrollo del motivo.

23. El primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos:

    El presente recurso por infracción procesal se fundamenta, en primer lugar, en la vulneración de lo dispuesto en las normas procesales reguladoras de la sentencia que aparece recogido como motivo en el art. 469,1.2° .

24. En su desarrollo, la recurrente formula cuatro alegatos heterogéneos:

    1) Infracción de las reglas de la carga de la prueba recogidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

    2) Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia por falta claridad y precisión, sin que sea posible condenar a una persona no demandada en el procedimiento.

    3) Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia por la falta de motivación.

    4) Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia al faltar el requisito de congruencia.

2. Valoración de la Sala.

   2.1. La carga de la prueba.

25. Como afirma la sentencia número 377/2010, de 14 de junio, " Las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria", y en el presente supuesto, ejercitada una acción derivada de la propiedad de la vivienda, resulta de aplicación la previsión contenida en el artículo 348 del Código Civil, a cuyo tenor "La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla".

26. A ello hay que añadir la consolidada corriente jurisprudencial de que la propiedad se presume libre, lo que afecta tanto a los que pretenden ostentar derechos reales sobre la misma como a los que mantienen la titularidad de un derecho obligacional justificativo del uso, correspondiendo a quien pretenda la existencia de título a su favor, probar la existencia del mismo, por lo que al demandante le bastaba con demostrar el dominio y la ocupación, sin que pueda imponérsele la prueba diabólica de demostrar el hecho negativo de la falta de título de los ocupantes.

    2.2. La claridad de la sentencia.

27. La exigencia de claridad y precisión de las sentencias, ya contenida en las Leyes de Partida - deue ser dictado el juycio por buenas palabras, e apuestas que lo puedan bien entender sin dubda ninguna (Tercera Partida, Título XXII, Ley V)-, y reiterada en los artículos 61 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, 359 de la de 1881, y hoy en el 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000, hace referencia a su inteligibilidad y comprensibilidad, a la posibilidad de ser entendida sin duda alguna.

28. Pues bien, la sentencia recurrida, contiene una argumentación suficiente, coherente y fundada en derecho expresada de forma clara y comprensible, sin dejar lugar a dudas no solo sobre el sentido del fallo, sino también sobre los argumentos que han llevado al Tribunal de la segunda instancia a revocar la sentencia de la primera.

    2.3. La motivación de la sentencia.

29. Como afirma la sentencia número 204/2010, de 7 de abril, reiterando la doctrina mantenida en la 623/2008, de 8 de julio, en cuanto garantía frente al error y a la arbitrariedad por parte de los poderes públicos "la motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del "iter" decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican su fallo. En efecto, el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige, mediante la exteriorización de los razonamientos que conducen a la apreciación y valoración de la prueba, que la motivación alcance a la formación del supuesto fáctico a enjuiciar - premisa menor del silogismo de determinación de la consecuencia jurídica -, así como a la interpretación y aplicación de la norma que vincula al mismo el efecto querido por el legislador".

30. Ahora bien, como precisa la indicada sentencia:

    1. ) En la interpretación de los artículos 24 y 120, apartado 3, de la Constitución Española, el Tribunal Constitucional, tras exigir que las sentencias contengan las razones que permitan conocer los criterios jurídicos en que se fundamenta la decisión - sentencias 196/2.003, de 27 de octubre, 262/2.006, de 11 de septiembre, y 50/2.007, de 12 de marzo -, ha puntualizado que el derecho de los litigantes a una motivación jurídica no les faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto y alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre -, dado que es bastante con que se les expongan las razones decisivas que permitan, en último término, la impugnación de la decisión - sentencias 56/1.987, de 5 de junio, y 218/2.006, de 3 de julio -, y tanto esta Sala - sentencia de 16 de abril de 2.007, entre otras- como aquel Tribunal - sentencia de 174/1.987, de 3 de noviembre - han declarado que la motivación no tiene que ver con la extensión de los fundamentos de derecho y, en particular, que puede estar perfectamente motivada una decisión que se apoye en argumentaciones escuetas o concisas, y a la inversa.

    2. ) Que no cabe servirse de la exigencia de motivación como medio indirecto para cuestionar otros aspectos de la sentencia. En particular, la motivación de la valoración de la prueba nada tiene que ver con la corrección de dicha operación, pues una cosa es explicar las razones por las que el Tribunal llegó a identificar el supuesto de hecho al que la norma vincula la consecuencia jurídica pretendida y otra distinta que hayan sido correctamente valorados los medios que formaron la convicción judicial.

    3. ) Que tampoco cabe exigir que la motivación supere el ámbito objetivo de la propia decisión y, por lo tanto, del debate, delimitado por los elementos fácticos y jurídicos oportunamente introducidos en el proceso, en los momentos oportunos en una y otra instancia.

31. Pues bien: la sentencia recurrida ha argumentado de forma exhaustiva, de forma ordenada y sistemática y en lenguaje accesible incluso a legos, posibilitando a la parte conocer la razón de la decisión y facilitando el ejercicio del derecho de las partes a impugnar en caso de discrepancia, ya con los razonamientos, ya con el fallo, sin que tenga nada que ver con ello la pretendida condena a un tercero que no ha sido parte en el pleito que posteriormente será objeto de examen.

    2.4. La congruencia.

32. Cuando se litiga por derechos disponibles, nuestro sistema, aunque acota los poderes de las partes para la configuración del proceso, atribuye a los litigantes la facultad de identificar las cuestiones que someten a la decisión de los tribunales y la concreta tutela que demandan, de tal forma que, en tales supuestos, corresponde a las partes decidir si acuden a los tribunales y fijar los límites dentro de los que, por imperativos de lo dispuesto por el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deberá pronunciarse el tribunal, que deberá guardar correlación con las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta lo suplicado y el conjunto de hechos que sirven para fundamentar lo pedido o causa de pedir.

33. Pues bien, el fallo de la sentencia recurrida guarda perfecta correlación con lo suplicado en la demanda y se sustenta por un lado en los hechos descritos en la demanda, y por otro en los fundamentos de derecho alegados en aquel escrito, por lo que el argumento revocatorio carece del más mínimo fundamento.

SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo.

34. El segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos:

    El presente recurso por infracción procesal se fundamenta, además, en la vulneración de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, de tal manera que esa infracción ocasione la nulidad conforme a la ley en un caso o hubiere producido indefensión en otro caso y que aparece recogido como motivo en el art. 469,1.3° .

35. En su desarrollo, la recurrente formula dos alegatos: 1) Que el procedimiento seguido ha sido el verbal de desahucio tomando como base que se trataba de un precario, cuando en realidad se trata "de una dación en pago de deudas, comodato u otra figura jurídica".

    2) Que se contiene un pronunciamiento sobre una persona no demandada en el proceso.

2. Valoración de la Sala.

   2.1. Contenido del juicio de precario.

36. Para rechazar el primero de los alegatos es suficiente reproducir la correcta argumentación del fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Audiencia que pone de relieve que el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de "cognitio" limitada y prueba restringida sin o "como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

    2.2. Los efectos reflejos de la sentencia a quienes conviven con el precarista.

37. Con la finalidad de que no resulten directamente afectados o vinculados por la sentencia quienes no han tenido oportunidad de ser oídos y vencidos en el juicio, el artículo 12.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa", razón por la que no es precisa la llamada al litigio a todos los que de forma indirecta pueden verse afectados la sentencia.

38. En el presente caso, en el que se ejercita una acción de desahucio por precario, resulta innecesario demandar a todos y cada uno de los que habitan en la vivienda de forma más o menos estable, sino a quien se irroga la titularidad de la posesión, siendo las consecuencias de la sentencia en relación con los demás miembros de la familia un efecto reflejo, lo que se acentúa en casos como el que es objeto del presente litigio en el que la recurrente ha pretendido la adquisición de la propiedad para sí en exclusiva, evidenciando que la presencia de su hija menor de edad responde exclusivamente a la relación de dependencia para con ella, y no a ánimo alguno de poseer la vivienda a título de ocupante de la misma.

39. A lo expuesto debe añadirse que al haber sido demandada exclusivamente la madre, única titular de la patria potestad de la que se tiene constancia en autos, dada la defunción del padre de la menor, la pretendida indefensión de esta nada más podría sostenerse partiendo de la más absoluta dejación de la funciones que para la protección y tutela de los menores no emancipados impone el artículo 154 del Código Civil .

40. Cuestión diferente es que en la demanda se contengan peticiones -y en la sentencia pronunciamientos- innecesarios a efectos de la estimación de la acción ejercitada, dirigidos a dirimir ya en esta fase cuestiones propias de la fase de ejecución, dirigidas a atajar probables comportamientos obstaculizadores de la efectividad de la sentencia.

TERCER MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

41. El tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos:

    El presente recurso por infracción procesal se fundamenta, también en la vulneración de derechos fundamentales recogidos en la Constitución, que aparece recogido como motivo en el art. 469,1.4° .

42. En el desarrollo del motivo la recurrente reproduce los alegatos de indefensión de su hija menor sobre la que ostenta la patria potestad en exclusiva, por fallecimiento del padre.

2. Valoración de la Sala

43. El motivo es una reiteración del segundo alegato del motivo examinado en el anterior fundamento de derecho tercero de esta sentencia, por lo que es suficiente para rechazarlo dar por reproducido lo razonado, a lo que cabe añadir que la sentencia del Tribunal Constitucional 289/1993, de 4 octubre, "es razonable entender que, en circunstancias normales, el emplazamiento de cualquier miembro de la familia en el domicilio familiar, al menos en este tipo de procesos civiles sobre derechos patrimoniales, es suficiente para evitar la indefensión, salvo que concurran factores excepcionales que corresponde mostrar al que los alega".

RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

44. El motivo único del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

    Se entienden vulnerados los arts. 436, 1.281, 1282, 1.740, 1.742, 1.748 a 1.750 del Código Civil como normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, siendo la vulneración de carácter relevante para la solución del caso concreto que se discute al afectar al propio fallo de la sentencia objeto de recurso, de tal manera que de no haberse producido la vulneración de las normas citadas, el contenido de la resolución del fallo seria otro.

45. En su desarrollo la recurrente:

    1) Parte de la base de que la sentencia recurrida admite la inicial existencia de una cesión del uso a título de comodato, teniendo la condición de comodataria tanto la recurrente como su hija menor.

    2) Sostiene que estaba clara la voluntad del demandante de permitir la utilización del inmueble como vivienda por parte de su hijo, nuera y nieta.

    3) Afirma que los actos de los contratantes demuestran la existencia de un comodato.

    4) Sostiene que se infringen las reglas del comodato que cita.

2. La oposición a su admisión

46. La recurrida se ha opuesto a su admisión, ya que formalmente nada más cumple los requisitos de admisión del recurso de casación el primer motivo y que, además, este resulta artificioso.

3. Admisibilidad del recurso

47. El recurso de casación se articula en cinco "fundamentos" que en realidad constituyen un único motivo de casación, ya que:

    1) El fundamento primero impugna la transformación del comodato en precario que afirma constituye el fundamento de la sentencia recurrida.

    2) El fundamento segundo tiene por objeto justificar el interés casacional en relación con la calificación jurídica pretendidamente de comodato que ampara el titulo de la recurrente.

    3) El fundamento tercero reitera el interés casacional en relación con el comodato y la continuidad del concepto en que se posee.

    4) Los fundamentos cuarto y quinto se refieren a los documentos que acompañan al recurso.

48. En consecuencia, se trata de un motivo único desarrollado en cinco apartados.

4. Valoración de la Sala. 49. Con independencia de que el motivo constituye una mezcla heterogénea de preceptos atinentes a materias muy diversas, fruto del acarreo de argumentos que pretenden una valoración de la prueba diferente a la que hace la sentencia de apelación, lo que no está permitido en casación, el recurso debe ser desestimado por las siguientes razones:

   1) A diferencia de lo que acontecía en el Derecho romano en el que regía el principio "illud quoque a veteribus praeceptum est, neminem sibi ipsum causam possessionis mutare posse" (También se determinó por los antiguos que nadie podía cambiarse a sí mismo la causa de la posesión) (Paulus, Digesto,

   41.2.3.19) y "Quod vulgo respondetur, causam possessionis neminem mutare posse" (Lo que vulgarmente se responde, que nadie puede cambiarse a sí mismo la causa de la posesión) (Iulianus, Digesto, 41.5.2.1), en nuestro sistema cabe la interversión de la posesión o cambio de concepto en el que se posee, al disponer el artículo 436 del Código Civil que "Se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario", pronunciándose en este sentido, entre las más recientes, la sentencia número 234/2008, de 28 de noviembre, ahora bien, difícilmente puede denunciar que la sentencia ha admitido la mutación del título originario de comodato a precario, cuando es la recurrente la que pretende que la ocupación por simple tolerancia, a su conveniencia y según las circunstancias, se ha convertido en posesión a título de dueño y subsidiariamente en comodato.

   2) En contra de lo que artificiosamente sostiene el recurso, la sentencia recurrida en ningún momento admite la existencia de un comodato posteriormente transformado en precario, lo que afirma es que la convivencia del matrimonio constituido por la recurrente y el hijo del propietario, junto con el propietario que no dejó de ocupar la vivienda y un hijo de este precisado de ayuda por su discapacidad, tenía inicialmente una concreta finalidad de asistencia, pero no que mientras vivía en ella el propietario hubiese dos titulares de la posesión, y que, posteriormente, esa finalidad unida indisolublemente a la convivencia, desapareció al desaparecer esta, y la ocupación ya no tuvo otro fundamento que la tolerancia del propietario, limitándose a argumentar "ex abundantia" y a efectos dialécticos que en el caso de haber existido comodato habría desaparecido uno de los elementos básicos para justificar la posesión de la recurrente.

   3) Aunque en el caso de constar los exactos términos de los contratos verbales resulta aplicable la regla de la "literalidad", la dificultad de prueba de los mismos ha llevado a que se afirme como regla que la previsión contenida en el artículo 1281 del Código Civil se refiere a los contratos escritos (en este sentido, sentencia número 1332/2006, de 18 de diciembre ), pero resulta de imposible aplicación en aquellos supuestos en los que la propia parte ha huido de concretar los mismos, al extremo de que llega a sostener su título desde la usucapión de la propiedad, hasta el comodato, pasando por la dación en pago.

   4) Hace supuesto de la cuestión ya que, sin perjuicio del componente jurídico de la calificación de los hechos, la identificación de la voluntad de las partes corresponde a los tribunales de instancia que en este caso afirman la existencia de simple tolerancia a la ocupación de la vivienda.

COSTAS.

50. Procede imponer las costas de los recursos a la recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.