STS, 1 de Octubre de 2010

El 9 de febrero de 2010, el Tribunal Militar Territorial Tercero, poniendo término a las diligencias preparatorias núm. 32/07/09 del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 32, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

Probado y así se declara que el soldado Ismael, cuyos datos personales y de filiación figuran en el encabezamiento de esta sentencia, el día dos de enero de dos mil nueve, no se presentó a lista de ordenanza en su unidad de destino, y desde esa fecha permaneció ausente, sin autorización de sus mandos y fuera de todo control militar, hasta el día doce de enero del mismo año que se reincorporó voluntariamente a la misma.

El acusado acudió a consulta de psiquiatría el 19 de febrero de 2009, presentando un cuadro de depresión reactiva a la acumulación desde seis meses atrás de acontecimientos vitales, relativos a problemática familiar, ruptura afectiva y larga estancia en un refugio militar, que provocaron una patología afectiva grave con consumo de altas dosis de alcohol a diario y de tóxicos, con empeoramiento progresivo de su situación afectiva. El 30 de marzo de 2008 se encontraba asintomático, con tratamiento antidepresivo por un año, sin que fuese dado de baja médica por este padecimiento.

El soldado Ismael, al ausentarse de su unidad de destino, padecía un trastorno depresivo con alcohofilia y toxicofilia sintomáticas, que ocasionó una disminución muy significativa del grado de libertad volitiva, sin llegar a una completa anulación de sus capacidades de entender lo legal o ilícito de sus actos o de libertad para realizarlos.

La parte dispositiva de la sentencia dice así:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al inculpado, Soldado del Ejército de Tierra, actualmente en situación de actividad, D. Ismael, como responsable en concepto de autor del apreciado delito de "Abandono de destino", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 21.1, en relación con el 20.1, ambos del Código Penal Ordinario, y el artículo 21, párrafo inicial, del Código Penal Militar, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la condena."

Mediante escrito presentado el 15 de marzo de 2010 en el Tribunal Militar Territorial Tercero, el letrado don José Antonio San Martín Prats, en nombre y representación de don Ismael, anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Por auto de 13 de abril de 2010, el Tribunal Militar Territorial Tercero acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito presentado el 24 de junio de 2010, el procurador don Norberto Pablo Jerez Fernández, en nombre y representación de don Ismael, interpuso el anunciado recurso de casación, que contiene los siguientes motivos:

1. Por "infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim. y el nº 4 del art. 5 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia."

2. "Por infracción de Ley al amparo del número 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto al entender de esta parte ha existido error en la valoración de la prueba, lo que se evidencia con los documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Tribunal, sin que ello resulte contradicho por otros elementos probatorios ."

Mediante escrito presentado el 18 de julio de 2010, el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso de casación interpuesto argumentando:

1. Por lo que atañe al motivo primero, que adolece de una absoluta falta de motivación, lo que constituye causa de inadmisión y ahora de desestimación; y que el Tribunal de instancia fundamentó su convicción en una suficiente base probatoria, como fue la declaración del recurrente, en lo que se refiere a su ausencia de la Unidad, y el dictamen del siquiatra don Ángel Daniel, en lo que afecta a su situación anímica.

2. Por lo que se refiere al motivo segundo, que el acta del juicio oral no es documento a efectos de demostrar el error de hecho; y que la sentencia recoge el contenido de los documentos médicos invocados por el recurrente.

Por providencia de 1 de septiembre de 2010, la Sala señaló el siguiente día 22, a las

12.00 horas, para deliberación, votación y fallo.

El primer motivo de casación, formalizado bajo la cobertura de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, éste en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, se refiere a la presunción de inocencia.

El motivo no puede ser estimado por cualquiera de las dos razones siguientes.

En primer lugar porque carece de desarrollo: el recurrente ha enunciado el motivo, pero ha omitido toda argumentación destinada a demostrar que el Tribunal de instancia vulneró el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La segunda razón surge del acta del juicio y de la sentencia: la declaración de hechos probados obrante en ésta fue la conclusión a que llegó el Tribunal de instancia con una prueba lícita, practicada con respeto a las garantías y los principios del proceso penal y valorada de acuerdo con la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos, como razona dicho Tribunal en el fundamento cuarto de dicha resolución: "El Tribunal ha llegado al convencimiento de los hechos precedentemente relatados valorando, según su conciencia y conforme dispone el artículo 322 de la Ley Procesal Militar las pruebas aportadas, sustancialmente, la declaración del inculpado, los documentos donde figuran sus faltas a lista (folios 25 a

30) y la del perito siquiatra a petición de la defensa. "

En el segundo motivo, formalizado al amparo procesal del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente atribuye al Tribunal de instancia haber incurrido al valorar la prueba en el error por omisión consistente en no incorporar al relato de hechos probados estas dos consideraciones médicas: que el estado del recurrente, caracterizado por padecer trastorno depresivo, alcohoflia y toxicofilia, era causa de baja médica; y que ese estado, con esos componentes, afectó a sus capacidades intelectivo-volitivas hasta el extremo de no permitirle comprender el alcance de su conducta.

Para demostrar el error que denuncia, el recurrente ha invocado los siguientes documentos: el informe siquiátrico realizado por la doctora Esteban el 30 de marzo de 2009; el informe siquiátrico realizado por el doctor Ángel Daniel, teniente coronel médico del Cuerpo Militar de Sanidad, el 24 de septiembre de 2009; y el acta del juicio oral, celebrado el 9 de febrero de 2010, en la parte que recoge la siguiente manifestación de este último facultativo: "que con ese trastorno depresivo en su opinión es aconsejable estar de baja médica, que el soldado le dijo que no estaba de baja y el deponente es el primer sorprendido...que si se produjo esa ingesta, afectó en sus capacidades de un modo importante, llegando a una gran dificultad para considerar el alcance de su conducta... ".

Para que pueda ser acogido un motivo de la naturaleza del que se examina -error en la valoración de la prueba- es necesario, como esta Sala tiene declarado reiteradamente (entre otras, sentencias de 15 de julio de 2004, 9 y 16 de septiembre y 21 de octubre de 2005, 6 de octubre de 2006 y 22 de febrero de 2008 ), que concurran varios requisitos.

En primer lugar, sólo un documento auténtico -no, pues, otros medios de prueba aunque aparezcan documentados en los autos- es hábil para demostrar el error, no porque el documento tenga mayor valor acreditativo que otro medio de prueba, sino porque ante el documento el Tribunal de casación se encuentra en la misma situación de inmediación que el Tribunal de instancia. También es indispensable que el documento tenga por sí mismo aptitud demostrativa suficiente, de suerte que el error invocado resulte demostrado por él, sin necesidad de acudir a otros medios de prueba. Junto a estos dos requisitos debe concurrir un tercero: que el contenido del documento no resulte contradicho por otros medios probatorios, pues en tal caso, al no existir preferencia legal de unos sobre otros, todos son aptos para formar la convicción a que se refiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por último, la concurrencia de todo lo anterior conducirá a la declaración del error únicamente si este tiene relevancia para modificar el fallo de la sentencia.

En aplicación de la doctrina expuesta, el motivo debe ser estimado, si bien, antes de exponer las razones de la Sala, es preciso establecer que los tres documentos invocados por el recurrente son aptos para analizar y concluir si el Tribunal de instancia incurrió o no en el error por omisión denunciado.

Los informes médicos escritos emitidos por los siquiatras Ángel Daniel, teniente coronel, y Esteban lo son, como resulta de lo expuesto en el fundamento anterior: "[...] a pesar de que son pruebas personales, los informes médicos tienen la condición de documentos a efectos de demostrar el error de hecho [...]".

Y la parte del acta del juicio oral invocada por el recurrente también lo es, por cuanto, al ser lo que en ella consta una ampliación del mencionado informe siquiátrico del doctor Ángel Daniel, participa de la condición que a los informes médicos le han venido atribuyendo la Sala 2ª y 5ª de este Tribunal Supremo, como se acaba de exponer.

Pues bien, nada cabe objetar a la valoración que el Tribunal de instancia ha hecho del informe emitido por Don Esteban . Sin embargo, examinados el otro informe siquiátrico (el emitido por el teniente coronel don Ángel Daniel ) y su ampliación verbal, la Sala entiende que el Tribunal de instancia omitió -sin justificación alguna- las dos conclusiones médicas siguientes.

La primera es que el trastorno depresivo que el recurrente sufría -con más razón al ir acompañado de ingesta diaria de alcohol y drogas- era causa de baja médica.

La segunda hace referencia a los efectos que el estado en que se encontraba el recurrente producía sobre su intelecto y voluntad: el conjunto formado por los mencionados trastorno e ingestas afectó a las capacidades del recurrente hasta, de un lado, tener una gran dificultad para comprender el alcance de su conducta y, de otro, quedar reducida significativamente su voluntad.

Y como, además de haber sido injustificadamente omitidas, estas conclusiones médicas complementarias del informe escrito no fueron contradichas por ningún otro medio probatorio y -luego se razona sobre ello- son relevantes para la resolución de la cuestión penal, procede, como se ha indicado arriba, estimar el segundo motivo del recurso y, en consecuencia, considerarlas probadas.

La estimación del segundo motivo, conduce a la del recurso porque -y ello es alegado implícitamente al final de su desarrollo, además de ser apreciable de oficio por constituir una vulneración del principio de legalidad- los hechos probados no son subsumibles en el artículo 119 del Código penal militar.

Con reiteración ha recordado la Sala que los militares, porque así lo disponen las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, tienen el deber de estar disponibles para el servicio, y, en consecuencia, el deber de estar presentes en sus Unidades. Como estos deberes son considerados por el Estado esenciales para que las Fuerzas Armadas puedan realizar su cometido constitucional, el legislador penal ha dispuesto su tutela considerando que comete delito de abandono de destino "El militar profesional que injustificadamente se ausentare de su Unidad [o] destino [...] por más de tres días o no se presentare, pudiendo hacerlo, transcurrido dicho plazo desde el momento en que debió efectuar su incorporación será castigado [...]" (artículo 119 del Código penal militar).

De esta descripción resulta que la injustificación de la ausencia forma parte del tipo de injusto, habiendo considerado la Sala en sus sentencias de 5 de noviembre de 2004 y 2 de marzo de 2007, que "[...] Aunque no parezca necesaria esta inclusión, pues resultaría exagerado político-criminalmente perseguir una ausencia pese a que el militar ausente adujera razones convincentes, lo cierto es que supone la presencia en el tipo de un elemento normativo, cuya existencia, de un lado, no puede ser afirmada si se demuestra que la ausencia estaba justificada y, del otro, ha de ser conocida por el sujeto activo de la acción (ha de tener conciencia de ella) para poder afirmar que actuó dolosamente ".

Y valorados los hechos probados, la Sala entiende que por dos razones, relacionadas con las dos consecuencias en el ámbito de la prueba expuestas en el párrafo anterior, el Tribunal de instancia vulneró el principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad.

La primera es que la ausencia estaba justificada. El recurrente no estaba de baja médica y tampoco tenía autorización para ausentarse de su Unidad. Pero su estado de salud, configurado por un trastorno depresivo y una ingesta diaria de alcohol y drogas (a causa de las adicciones que padecía), era causa de baja médica. Ninguna duda tiene la Sala a este respecto una vez valorada la ampliación que de su informe escrito hizo el siquiatra teniente coronel don Ángel Daniel ante el Tribunal juzgador: "que con ese trastorno depresivo en su opinión es aconsejable estar de baja médica, que el soldado le dijo que no estaba de baja y el deponente es el primer sorprendido [...] ".

Dado, pues, que el recurrente padecía un conjunto de enfermedades que justificaba su baja médica, con la consiguiente imposibilidad de estar disponible para el servicio, lo razonable es concluir que su ausencia estaba tan justificada como si por ese mismo estado hubiera sido dado de baja.

La segunda razón se refiere a la certeza que el Tribunal debe tener respecto a los elementos configuradores del delito. Al valorar la incorporación del adverbio "injustificadamente" a la descripción del delito, se ha indicado que, para afirmar que el militar ausente actuó dolosamente, es preciso que tuviera conocimiento del elemento normativo del tipo, esto es, de que su ausencia no estaba justificada. Y la Sala no tiene la certeza necesaria -más allá de toda duda razonable- de que sucediera así.

La salud del recurrente estaba deteriorada en grado extremo. Es cierto que, según el informe siquiátrico, ese estado no le anulaba sus capacidades. Pero también lo es, como precisó el mencionado siquiatra ante el Tribunal juzgador, que le dificultaba en grado máximo comprender lo que hacía: "que si se produjo esa ingesta [y, según el relato de hechos probados, se produjo] afectó en sus capacidades de un modo importante, llegando a una gran dificultad para considerar el alcance de su conducta. ...".

Pues bien, valorado este estado de salud, con las consecuencias descritas, no es razonable concluir que el recurrente estuviera en condiciones de interiorizar la posible significación antijurídica de su conducta, ni, en consecuencia, que ésta pudiera vulnerar el bien jurídico tutelado por el artículo 119 del Código penal militar.

En definitiva, como, de un lado, procede afirmar que la ausencia del recurrente estaba justificada y, del otro, no procede afirmar por falta de certeza que el recurrente actuara dolosamente, el recurso debe ser estimado por haber vulnerado el Tribunal de instancia el principio de tipicidad, con la consiguiente casación de la sentencia de instancia y el pronunciamiento de una sentencia absolutoria, que la Sala hará a continuación de ésta. SEXTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Se estima el recurso de casación interpuesto por don Ismael, representado por el procurador don Norberto Pablo Jerez Fernández, contra la sentencia de 9 de febrero de 2010 del Tribunal Militar Territorial Tercero, que lo condenó como autor de un delito de abandono de destino a la pena de tres meses y un día de prisión; sentencia que se casa dictándose a continuación otra con arreglo a derecho.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil diez.

En la causa núm. 32/07/09, procedente del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 32, y seguida ante el Tribunal Militar Territorial Tercero por un supuesto delito de abandono de destino contra el soldado don Ismael, con DNI NUM000, nacido el 21 de julio de 1987 en Calí (Colombia), hijo de José y del Flor Marías, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por la citada causa, representado por el procurador don Norberto Pablo Jerez Fernández y asistido por la letrada doña Piedad García Navarro, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, los magistrados arriba mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello .

Dado que, como se ha razonado en la sentencia de fecha de hoy, el estado de salud de don Ismael era causa de baja médica y además incidía de modo importante en sus capacidades hasta dificultarle la compresión de lo que hacía y reducirle su voluntad de forma significativa, procede absolverlo del imputado delito de abandono de destino.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,