STS, 27 de Octubre de 2010

En el recurso contencioso-administrativo número 1831/2003 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 18 de julio de 2007, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS : 1º .- Estimar el presente recurso. 2º .- Condenar a la Administración demandada a abonar a los actores la suma de SEISCIENTOS UN MIL TRESCIENTOS DIECISIETE EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (601.317,10 euros), en la forma que se explicita en el escrito de demanda. 3º .- No hacer expresa imposición de costas".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, interponiéndolo ante esta Sala que, con fecha 8 de abril de 2010, dictó Auto cuya parte dispositiva literalmente dice: "LA SALA POR UNANIMIDAD

Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, infracción por interpretación errónea de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común relativos a la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Bajo el mismo amparo procesal que el anterior, por infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicable al caso.

Y termina suplicando a la Sala que "...y en definitiva dictar sentencia con los pronunciamiento de forma y de fondo que haya lugar a derecho".

La representación procesal de D. Enrique y Dª Adela se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito ala Sala que "...acuerde su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas del presente recurso a la recurrente".

Mediante providencia de fecha 26 de julio de 2010 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 13 de octubre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

Parece conveniente transcribir los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, pues permiten percibir con precisión cuál es el supuesto que enjuició. Dicen así:

"PRIMERO.- DON Enrique ... y Dª Adela ..., en nombre propio y en representación de su hija Felicidad

, al entender desestimada por silencio la reclamación de responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios que formularon el 16 de agosto de 2001 ante el INSTITUT CATALA DE SALUT, deducen ahora su pretensión indemnizatoria en este recurso contencioso administrativo.

Exponen los recurrentes que el día 28 de Agosto de 2000 nació en el Hospital Sant Joan de Deu de Barcelona su hija Felicidad afectada del síndrome Cornelia de Lange que comporta importantes limitaciones físicas y psíquicas, tales como hipocrecimiento con microcefalia, hirsutismo, sinofridia, y retraso mental profundo. Y aducen que el expresado síndrome de Cornelia de Lange, sin necesidad de calificativos médico-diagnósticos, se incluye dentro del supuesto de aborto eugenésico al que se refiere el art. 417 Bis Código Penal, pero que no pudieron decidir libremente sobre la prosecución o no del embarazo pues no fueron informados por los servicios médicos del Institut Català de la Salut en ningún momento sobre las anomalías apreciadas en las ecografías realizadas y los evidentes riesgos de malformación que implicaban, concretamente la existencia de un pliegue nucal que, según los estudios científicos que citan, implican un riesgo de malformación entre el 15% y el 40%., compatible con varias posibles malformaciones, entre las cuales el referido síndrome.

Por ello entiende la parte actora que debe darse lugar a la responsabilidad patrimonial del Institut Català de la Salut, al concurrir todos y cada uno de los elementos que, según constante doctrina jurisprudencial, configuran la misma.

Sin poner en cuestión tales hechos, aduce frente a ello la Administración demandada la corrección de la asistencia médica prestada a la Sra. Adela ... con ocasión de la gestación de su hija Felicidad ..., tal como del informe valorativo del Centre de Reconeiximents i Avaluacions Mediques (CRAM) obrante en el expediente administrativo resultaría. A ello añade la Administración el haber quedado acreditado en autos, a través de los informes y dictámenes en los mismos obrantes que el síndrome de Cornelia de Lange que aqueja a la menor Felicidad ... es una patología mal formativa periférica, de diagnóstico postnatal, no prenatal, no detectable directamente por ecografía y de la cual, según el referido informe del CRAM, no se conoce ningún procedimiento alternativo y fiable de diagnóstico precoz.

Olvida con tal planteamiento el Institut Català de la Salut que lo cuestionado por los recurrentes no es la praxis médica en su más estricto sentido de aplicación de las técnicas de diagnosis y terapia más adecuadas en el estado actual de las ciencias médicas, sino la dispraxis, médica también, que comporta la no información a los padres detallada y completamente de las circunstancias todas concurrentes en el embarazo.

Sin que sea menester acudir, por ser normas posteriores al tiempo de los hechos, a la ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de documentación e información clínica, ni a la Ley del Parlamento de Cataluña 21/2000, de 29 de diciembre, sobre derechos de información concernientes a la salud y a la autonomía del paciente, basta en este punto con traer a colación toda una continuada doctrina jurisprudencial que, con el soporte del articulo 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, ha venido a construir el derecho a la información del enfermo, sobre las bases de que la misma ha de ser completa y continuada, verbal y escrita, en términos comprensibles, incluyendo diagnostico, pronostico y alternativas de tratamiento, y completa información sobre las posibles complicaciones que en su curso puedan presentarse.

Esclarecedora especialmente en tal sentido es la sentencia de la Sala Tercera de 9 de noviembre de 2005 . Se señala en ella que el consentimiento informado que la Ley demanda de las Administraciones Sanitarias en relación con los usuarios de los servicios que las mismas prestan, exige, como condición previa e inexcusable, que se produzca una información precisa y necesaria que permita al enfermo libre y voluntariamente adoptar la decisión que tenga por conveniente, respetando así la autonomía del paciente. La sentencia del mismo Tribunal de 4 de abril de 2000, se refiere al consentimiento como elemento clave para el ejercicio del derecho de autodeterminación del paciente, destacando que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en otro caso.

La misma Sala del TS ha establecido que la falta de consentimiento informado constituye una mala "praxis ad hoc", considerándolo como manifestación del funcionamiento anormal del servicio sanitario. (SS de 14-10-2002, 26-2-2004 y 9-11-2005 ).

La satisfacción de tal derecho a la información, en este caso concretado en los futuros padres y, en especial, en la madre gestante, le hubiera permitido el ejercicio libre y responsable, en cuanto informado, del derecho al aborto terapéutico, despenalizado que se haya éste cuando "se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas y siempre que el aborto se practique dentro de la veintidós primeras semanas de gestación". El conocimiento por la embarazada, médicamente informada dentro del termino de las veintidós primeras semanas de gestación, de aquellas anomalías en el feto -el engrosamiento del pliegue nucal, una sonoluscencia nucal de hasta 6'9 centímetros- y la banda de probabilidades, entre el 15 % y el 40%, según la ciencia médica mas autorizada, de que sufriera malformaciones congénitas como las sufridas, le hubieran dado la opción de fundamentar ética y jurídicamente una decisión interruptiva del embarazo. Opción de cuyo libre ejercicio Dª Adela ... fue privada, al no suministrársele, al no facilitársele de manera completa y continuada en forma comprensible, el diagnostico y pronostico de aquel embarazo.

Cierto es que en el denominado "carnet de l'embarassada", que la Administración sanitaria facilita a las mujeres embarazadas, se anotó en el correspondiente a Dª Adela ... el resultado de la ecografía que le fue practicada el 22 de febrero, pero en modo alguno se reflejó la persistencia del riesgo de otras malformaciones fetales como la devenida.

La omisión de tal información a la gestante, cualesquiera que fueran los motivos de ella, comporta en si misma una dispraxis medica, concretada en aquellos servicios médicos de la sanidad publica que asistieron en su embarazo a la Sra. Adela . En definitiva pone en evidencia un inadecuado funcionamiento del Institut Català de la Salut, Administración publica demandada, causa al menos de aquellos daños concretados en la carga que en el animo de los padres de la menor Felicidad pesará siempre por haber traído al mundo a alguien aquejado de tan graves e insuperables carencias físicas y psíquicas: todas aquellas que la enfermedad o síndrome de Cornelia de Lange comporta de por vida.

Daños en cuya cuantificación dineraria a efectos de su indemnización no puede ser tampoco olvidada la situación de la menor Felicidad ... Por ello entiende la Sala que procede la condena de la Administración demandada a abonar a los actores al día de hoy la suma de 601,317'10 euros, en la manera que se explicita en el suplico de su escrito de demanda."

La inadmisión del segundo de los motivos de casación por el auto que dictó la Sección Primera de esta Sala el 8 de abril de 2010, en el que la parte recurrente pretendía demostrar, tal y como se lee en el folio 7 de su escrito de interposición, que "la conclusión de la sentencia recurrida en el sentido que no se informó a los padres detallada y completamente de todas las circunstancias concurrentes del embarazo no es acorde con la realidad de los datos clínicos que constan en las presentes Actuaciones", deja sin sustento jurídico los dos restantes motivos de casación.

El primero, que denuncia la infracción por interpretación errónea de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, limitándose la parte en realidad a exponer cuáles son los requisitos necesarios para que pueda imputarse responsabilidad patrimonial en el ámbito de la Administración sanitaria, por dos razones: Una, porque es claro que la Sala de instancia tiene por acreditado en su sentencia que no se informó a los padres detallada y completamente de las circunstancias todas concurrentes en el embarazo, omitiendo en concreto la información sobre ciertas anomalías en el feto y las probabilidades que acarreaban de que sufriera malformaciones congénitas, privándoles así de la opción de fundamentar ética y jurídicamente una decisión de interrupción del embarazo. Y otra, porque para supuestos análogos a uno como ese es clara asimismo la jurisprudencia de este Tribunal que afirma la existencia de aquella responsabilidad, siendo expresión de ella, entre otras, las sentencias de 26 de enero y 30 de junio de 2006, 14 de marzo, 10 de mayo y 16 de octubre de 2007, y 4 de noviembre de 2008, más las que en ellas se citan, dictadas respectivamente en los recursos de casación 5681/2001, 217/2005 (éste en la modalidad de unificación de doctrina), 8017/2002, 4779/2003, 9768/2003 y 4936/2004. Así, y por fijarnos en una en concreto, que refleja una doctrina reiterada, se lee en el fundamento de derecho cuarto de la de 16 de octubre de 2007 lo siguiente:

"Teniendo en cuenta que los actores fundan su reclamación en el hecho de que al no habérsele practicado una amniocentesis a la Sra. Milagros a tiempo, no pudieron ejercitar su derecho a decidir libremente si optaban por la interrupción voluntaria del embarazo, hemos de hacer referencia a la que también es una reiterada jurisprudencia de esta Sala en relación a la deficiente detección de malformación en un nasciturus, por todas citaremos nuestras Sentencias de 14 de marzo de 2007 (Rec.8017/2002) y 30 de junio 2006 (Rec. para unificación de doctrina 217/2005 ) donde decimos:

"Esta Sala en reiteradas sentencias, por todas citaremos la de 29 de marzo de 2006 ( Rec. Cas. 271/2002) y 3 de octubre de 2000 (Rec. Cas. 3905/96 ) ha dicho que el concepto de daño evaluable a efectos de determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración incluye el daño moral. Sin embargo, por tal no podemos entender una mera situación de malestar o incertidumbre, salvo cuando la misma ha tenido una repercusión psicofísica grave. Tampoco puede considerarse como daño moral el derivado del nacimiento inesperado de un hijo, pues nada más lejos del daño moral, en el sentido ordinario de las relaciones humanas, que las consecuencias derivadas de la paternidad o maternidad".

"Sin embargo, sí podría existir un daño moral, si concurriesen los requisitos necesarios, en el caso de que se hubiese lesionado el poder de la persona de autodeterminarse, lo que a su vez podría constituir una lesión de la dignidad de la misma. Esta dignidad es un valor jurídicamente protegido, pues, como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 53/1985, 11 abril, F. 8, «nuestra Constitución ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 ) [...]». En efecto, como añade el Tribunal Constitucional, «la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida [...]».

Así recogida la posibilidad de indemnización de daño moral resulta necesario precisar si concurren los demás requisitos configuradores de la responsabilidad patrimonial entre los cuales la relación de causalidad aparece como esencial. En este sentido debe hacerse constar que la teoría de los cursos causales no verificables usada por la jurisprudencia norteamericana en casos de errores en el diagnóstico prenatal, permite al facultativo aducir que no es seguro que de haber sido correcto el diagnóstico la decisión del interesado hubiese sido distinta, si bien en estos supuestos se hace recaer sobre el médico la carga de probar que tal decisión habría sido la misma con un diagnóstico acertado. Esta teoría ha tenido distinta acogida en la jurisprudencia, de manera que mientras fue seguida por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1997, fue abandonada en las dictadas con fechas de 4 de febrero de 1999 y 7 de junio de 2002, en las que no se consideró probado que la madre de conocer las malformaciones del feto, habría abortado.

En la primera se estimó la acción de responsabilidad derivada de una falta de información sobre una prueba practicada por lo que se le impidió a la madre haber interrumpido legalmente su embarazo, mientras que en la segunda, por el contrario, se denegó la indemnización reclamada por el padre de una niña que nació con graves malformaciones congénitas que no fueron detectadas con los estudios ecográficos, declarándose que la genética está fuera de las posibilidades de evitar el resultado y además es una simple hipótesis decir que en caso de ser informada la madre gestante habría tomado la decisión de interrumpir el embarazo. Finalmente, la Sentencia de 7 de junio de 2002 considera que no había prueba de que la embarazada de haber conocido la existencia de malformaciones en el feto hubiese abortado, lo que le lleva a la absolución del médico demandado.

Esta Sala y Sección, en reiteradas sentencias, por todas citaremos la de 14 de julio de 2001 (Rec. Casac .2280/97) y 18 de mayo de 2002 (Rec. Casac. 280/98), ha tenido en cuenta a efectos de fijar el nexo causal entre la actuación del servicio público y el perjuicio sufrido, la conducta del personal médico. Partiendo de la base establecida en estas sentencias resulta evidente que en los supuestos de daño moral al que antes nos hemos referido, sufrido por una madre al privársele de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo cuando hay graves malformaciones físicas o psíquicas en los diagnósticos médicos realizados, incumbe a la Administración demandada la carga de probar de forma indubitada, que en el supuesto de conocer la mujer la malformación del feto no hubiera optado por un aborto terapéutico, y esa falta de probanza determina que quepa apreciar el nexo causal para la exigibilidad de la acción de responsabilidad patrimonial".

Y el tercero y último, que primero denuncia la infracción de la jurisprudencia relativa al consentimiento informado; después insiste en que la Sra. Adela sí fue informada; indica a continuación, o así parece, que la indemnización sería excesiva, ya que lo indemnizable sólo sería el daño moral y no otras consecuencias; y afirma finalmente que el síndrome sufrido era indetectable prenatalmente; debe igualmente ser desestimado por las siguientes razones:

De un lado, porque el supuesto enjuiciado no es uno en el que el paciente, previa la información necesaria, consiente una determinada actuación médica, sino, más bien, uno de inobservancia del deber de información y consecuente vulneración del derecho correlativo del que el paciente es titular. De ahí la improcedencia de traer a colación la jurisprudencia sobre el consentimiento informado y sobre los medios de prueba hábiles para su acreditación.

De otro, porque la inadmisión del segundo motivo de casación lleva consigo que haya de quedar inalterado lo que la sentencia recurrida tiene por acreditado.

En tercer lugar, porque la cuestión de si en supuestos como el de autos es sólo indemnizable el daño moral consistente en privar a los padres de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo, o si lo son también los mayores costes o gastos anudados al síndrome con que nace el hijo, ha sido resuelta en este segundo sentido, entre otras, en nuestras sentencias de 4 de noviembre de 2008 y 16 de junio de 2010, dictadas en los recursos de casación números 4936/2004 y 4403/2008 . En ellas, referidas a supuestos de nacimientos con síndrome de Down, concluimos afirmando que además del daño moral " procede también la indemnización por la lesión puramente económica consistente en el notablemente mayor coste de criar a una hija con síndrome de Down. Ocuparse de una hija con tal patología comporta, como es obvio, gastos extraordinarios, que encajan perfectamente en la idea expuesta por la arriba citada sentencia de 28 de septiembre de 2000 cuando hablaba de desatender ciertos fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación para la atención al embarazo y al parto y a la manutención del hijo de recursos en principio no previstos para dichas finalidades. En otras palabras, los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen un daño en circunstancias normales; pero, cuando las circunstancias se separan de lo normal implicando una carga económica muy superior a la ordinaria, esta Sala entiende que puede haber daño y proceder la indemnización ". Y que " los gastos que la recurrida ha debido y deberá afrontar en cuanto madre de una hija con el síndrome de Down no pueden considerarse lógicamente desvinculados de la imposibilidad, causada por la Administración sanitaria, de interrumpir legalmente su embarazo. Existe nexo causal entre la omisión de la prueba de detección prenatal del síndrome de Down y el daño, tanto moral como económico, experimentado por la recurrida ".

Y, en fin, porque lo reprochable es más abstracto y genérico que aquello en lo que el motivo se fija. Lo es la falta de información sobre las anomalías del feto y sobre las probabilidades de que sufriera por causa de ellas malformaciones genéticas.

La desestimación de los motivos de casación admitidos comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte recurrida, a la cifra de tres mil euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,