STS 845/2010, 7 de Octubre de 2010

La naturaleza de los tres motivos articulados por el recurrente, aconseja alterar el orden

de su resolución, haciéndolo en sentido inverso (3º, 2º y 1º). 1. En el tercero, al amparo del art. 849-2 L.E.Cr . denuncia error facti cometido por el tribunal, sin que se advierta la invocación o cita de documento literosuficiente alguno, lo que impediría la prosperabilidad del motivo. La esencial argumentación se dirige contra la decisión del tribunal de no dar crédito al testimonio de la tetigo Noemi, que afirmó que el acusado pretendía introducir la droga que portaba en la cárcel. La valoración de la prueba hecha por el tribunal de instancia tuvo en consideración -según la tesis del recurrente- para no reconocerle la condición de toxicómano, un ánimo autoexculpatorio, al encontrarse sometida a tratamiento psiquiátrico por haberle diagnosticado una enfermedad mental, circuntancias que no deberían tenerse en cuenta, y por el contrario debió atribuirse al testimonio todo su valor probatorio.

2. Los requisitos exigidos por esta Sala para la estimación de un motivo de esta naturaleza se resumen en los siguientes:

   1. que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

   2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso de da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho y de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. De acuerdo con tal doctrina es llano concluir que el motivo no tiene posibilidades de prosperar. El recurrente no menciona documento alguno, en tanto la prueba testifical, aunque se halle documentada, no pierde su carácter personal. Tampoco explica el recurrente en que extremos debe modificarse el factum, suprimiendo, añadiendo o alterando su contenido. Finalmente y sólo con carácter retórico, resulta sorprendente que el recurrente pretenda que el tribunal estime una circunstancia cualificativa, integrada por la introducción de la droga en la cárcel (art. 369-8 C.P .), cuando ello le resulta a todas luces perjudicial.

   En conclusión, el motivo se limita a ofrecer al tribunal una interpretación alternativa sobre el alcance probatorio del testimonio de una testigo.

   El motivo debe declinar.

El motivo segundo se formaliza por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .), que debió articularse, aunque no se cite, a través del art. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr.

1. Paradójicamente el motivo va dirigido a la estimación de una cualificación que teóricamente agrava la situación del recurrente, aunque él estime que le beneficia. Nos dice que la droga fue hallada en su poder antes de reingresar a prisión y tampoco estaba en las inmediaciones del centro penitenciario, lo que no supone que pretendiera introducirla.

   Aunque él negó que tuviera el propósito de introducirla en el establecimiento penitenciario, también afirmó que su intención era ocultar la droga a otros, lo que puede interpretarse en el sentido de que aunque su intención inmediata no era volver a la cárcel después del permiso penitenciario, la droga estaba destinada a ser introducida en el recinto carcelario.

   Concluye el recurrente diciendo que el tribunal rechaza torticeramente la aplicación de la cualificación, porque al estimarla en grado de tentativa (cualificada por el nº 8 del art. 369 C.P .) la pena podría ser inferior al delito básico de tenencia ilícita de drogas en grado de consumación.

   Es de hacer notar que el recurrente al considerar los 3 años de prisión que le impone la sentencia de la Audiencia, cree que es la pena máxima de una horquilla que va de 1 a 3 años, cuando la tenencia preordenada al tráfico de drogas que causan grave daño a la salud tiene asignada como pena marco de 3 a 9 años de prisión. Se le ha impuesto la máxima legal -insiste- sin considerar las circunstancias personales del reo o la gravedad de los hechos, en particular la cantidad de droga intervenida. 2. Ante todo hay que destacar lo que el recurrente califica injustificadamente de una actuación torticera de la Audiencia, al estimar el delito consumado del tipo básico, en lugar de la tentativa del tipo cualificado, ya que si cupieran las dos calificaciones alternativas y no lo impidiera el principio acusatorio el tribunal debe inclinarse por la pena más grave, por imponerlo así el principio de alternatividad (art. 8-4 C.P

   .), para caso de que unos mismos hechos fueran susceptibles de ser cualificados con arreglo a dos o más preceptos del Código.

   Así pues, para el supuesto de ser más favorable al reo, éste no podría ser sancionado con pena menor por la tentativa del delito cualificado, si la consumación del básico se castigaba con mayor sanción.

   Pero en el caso de autos no se produce este problema, incluso admitiendo desde el punto de vista probatorio que el sujeto pretendiera introducir la droga en la cárcel, la delimitación de la cualificativa del nº 8 del art. 369 C.P . en su actual redacción exige que "las conductas de tráfico de drogas tengan lugar ......

   en establecimientos penitenciarios.... o en sus proximidades", y es obvio que aunque el sujeto en un momento u otro tuviera en su mente el propósito de introducirlas el hecho delictivo básico no se desarrolló en el interior de la cárcel ni en sus proximidades. Por ello, el principio de legalidad impediría la apreciación de tal cualificativa.

3. Pero independientemente de lo dicho existe un problema dogmático o conceptual que no permitiría la estimación de una cualificativa no cumplida en todos sus pormenores o aspectos descritos en la norma. No es posible hablar de "tentativa de circunstancias atenuantes o agravantes", idea trasladable a las denominadas circunstancias específicas, que realmente contituyen complementos típicos que integran o configuran, en conjunción con un delito básico, subtipos agravados o privilegiados.

   No puede hablarse de tentativa de circunstancia o de cualificación, como principio de ejecución del hecho y por tanto comienzo de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, porque las circuntancias y las cualificaciones creadoras de subtipos, en sí mismas consideradas no protegen autónomamente ningún bien jurídico a diferencia de los tipos delictivos básicos. Para poder estimar una cualificación o atenuación ( circunstancias y complementos típicos) es preciso que la previsión del legislador se dé de un modo completo. Cumplida en su integridad (requisito sine qua non ) la circunstancia cualificadora, generadora de un subtipo, que se une a un tipo básico para formar un subtipo, estará en grado de tentativa o de consumación según lo esté el delito básico al que se adscribe.

4. En conclusión nunca sería posible la estimación del motivo por las razones expuestas:

   1. no integra el supuesto fáctico previsto en la norma.

   2. la naturaleza, estructura y finalidad de las cualificaciones como complementos tipológicos de la figura delictiva básica, al igual que las circunstancias agravantes comunes, no pueden estimarse en una manifestación imperfecta; sólo se darán cuando íntegramente se haya producido el presupuesto normativo.

   3. si dialécticamente concurriera y entrara en colisión la posibilidad de una dúplice calificación, delito básico-tentativa de delito cualificado, el tribunal debería castigar por el que mayor sanción prevea, conforme al principio de alternatividad.

   Por todo ello el motivo debe rechazarse.

El primer motivo, por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) denuncia la aplicación indebida de los arts. 368, 380 y 556 C.Penal .

1. En un desordenado y confuso motivo se exponen diversas cuestiones jurídicas que deberían ser objeto de tratamiento separado.

   Los argumentos impugnativos que aduce podemos agruparlos en los siguientes apartados:

   1) Respecto al delito de tráfico de drogas nos dice que los hechos probados únicamente le atribuyen la posesión de ciertas drogas, pero no se explicita ni concreta, dada las exiguas cantidades poseídas, si estaban destinadas al propio consumo o al de terceros, ya que parece que el recurrente era consumidor, siquiera esporádico de sustancias tóxicas.

   2) En el art. 380 C.P . debió reducirse la pena de 6 meses de prisión en atención a dos razones: a) debió apreciarse la atenuante de drogadicción.

   2. el juzgador no explica o motiva la cantidad de pena a imponer.

   3) El art. 556 C.P . no resulta aplicable ya que según el factum el acusado se limitó a rebasar un control de alcoholemia, circunstancia que no puede integrar el delito por el que se le condena, ya que el recurrente estaba cometiendo o acababa de cometer otros delitos que con alto grado de probabilidad serían descubiertos por la policía, limitándose a huir lo que constituye un autoencubrimiento impune. Todo lo ocurrido "a posteriori" debe quedar absorbido por el delito del art. 380 C.P . cuya existencia ha sido reconocida.

2. Los razonamientos del recurrente respecto al delito de tráfico de drogas deben ser acogidos.

   Ningún obstáculo existe para que el motivo se articule por corriente infracción de ley, en tanto se discute la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo, esto es, de naturaleza anímica, que haría inaplicable el precepto en el inciso o apartado en que se aplica (art. 368 C.P .: drogas que causan grave daño a la salud).

   De todos modos por la vía de la presunción de inocencia, que respecto a este delito aduce en el motivo segundo, también podría tener cabida, ya que el ánimo tendencial o propósito del agente, normalmente se obtiene a través de juicios inferenciales que han de partir de datos probatorios de naturaleza objetiva, indiscutibles o suficientemente acreditados, siendo igualmente revisable en casación, no sólo la existencia de indicios denotadores de una intención, sino la razonabilidad o estructura lógica de su valoración por el tribunal de instancia.

   En nuestro caso los hechos probados describen la posesión por parte del impugnante de 0,70 grms. de cocaína con una pureza de 60,7% y 107 comprimidos de trankimazín, sin ninguna consideración añadida. Pero para que integre delito es preciso que en la fundamentación jurídica se razone y justifique el propósito del sujeto activo, asentado en pruebas fiables.

   La Audiencia omite un razonamiento específico que justifique el destino al tráfico de drogas relacionando conceptos improcedentes, sosteniendo que al exceder la cantidad de droga y pureza de la misma de los mínimos psicoactivos, tiene capacidad para producir daño a las personas, cerrando el razonamiento en este punto, por lo que la conclusión única es que el dato de la dañosidad de la droga o capacidad de lesionar el bien jurídico (antijuricidad material) hace que la posesión de droga se considere destinada a la venta. Confunde la posibilidad o voluntad de aplicarla al consumo de terceros con la capacidad de producir daños en la salud de otros.

   Por su parte, el informe del folio 18 del forense parece calificar de toxicómano al recurrente, y siendo así nada permite asegurar con absoluta certeza que esa pequeña cantidad de heroína no estuviese dedicada a su propio consumo lo que convierte su tenencia en atípica.

   Sólamente las declaraciones de la testigo Noemi, su acompañante, podrían indicar otra cosa, pero la poca credibilidad que le mereció al tribunal su testimonio, sobre todo en relación a la voluntad del acusado de introducir la droga en la cárcel, hace que resulten devaluadas sus declaraciones en orden a construir un indicio que evidenciara que la heroína estaba destinada a la venta o al consumo de terceros. Y ello es así, porque la testigo no concretó su afirmación, sino que fue genérica sin precisar si toda la droga la pretendía introducir en la cárcel o sólo las 107 pastillas ocupadas.

   Esta Sala, acogiéndose a la aceptación que el censurante realiza en el motivo, reconociendo la tenencia para difusión de la droga "blanda" denominada trankimazín, considera procedente estimar el motivo. La cantidad de comprimidos por sí sola evidencia ese hecho, en cuanto exceden con mucho de lo que precisaría un drogadicto para el consumo de 4 o 5 días, amén que el acusado declaró no consumir esas pastillas.

3. En relación al delito previsto en el art. 380 C.P . cuya conducta acepta el recurrente, considera que debió proyectarse sobre él la atenuante de drogadicción que propugnó en su calificación definitiva.

   A falta de cualquier base probatoria firme que acredite la concurrencia de tal atenuación, hace que, conforme al art. 884-3º, el motivo no pueda prosperar. En efecto, el acusado puede ser drogadicto, pero es preciso que tal adicción sea "grave" extremo no probado, y que se halle en relación de instrumentalidad con el delito (delincuencia funcional), lo que casa muy mal con un delito de conducción temeraria, pues la afectación de la droga sólo agravaría la situación, y si además de conducir temerariamente lo hace bajo la influencia de drogas tóxicas, podría aflorar la comisión de otro delito, quizás en concurso ideal, o en el mejor de los casos consumido en la temeridad de la conducción.

   En definitiva, las circunstancias atenuantes al igual que las agravantes deben estar tan probadas como el hecho delictivo mismo, para que puedan operar en él, y en nuestro caso nada se acreditó.

4. Respecto de la motivación de la pena impuesta por el delito del art. 380 C.P . el tribunal de instancia cuantifica la sanción en 1 año de prisión y 2 años de privación del permiso de conducir, pero sin motivación alguna.

   En este punto el Fiscal hace unas precisas y certeras observaciones sobre el particular que esta Sala ha tenido oportunidad de recoger en otras sentencias, en relación a supuestos de abulia motivadora por parte del tribunal sentenciador en la individualización de la pena.

   Así, el art. 66 y 72 C.P . obligan ciertamente a una motivación a la hora de individualizar judicialmente las penas. Pero en ocasiones esa motivación puede estar implícita. En el terreno de la concreción última del quantum penológico es exigible una exteriorización de las razones tomadas en consideración, pero no una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida. La motivación no ha sido exteriorizada como sería exigible, pero se puede desprender del conjunto de la sentencia y en particular de la descripción que se hace de los hechos determinantes de esta infracción en el fundamento de derecho primero: los agentes tuvieron que retirarse ante el acelerón del vehículo y se vieron obligados a saltar para evitar ser arrollados; el recurrente conduce a gran velocidad, elude diversos semáforos en rojo y trata de adentrarse por dirección prohibida. La necesidad de reservar unos espacios penológicos para conductas menos graves (estamos ante un caso en que son varias las personas cuya integridad se puso en peligro y en el que se persevera en la conducción peligrosa pese a los requerimientos policiales a una hora del día en que el tránsito viario no debía ser escaso) puede suponer una explicación suficiente de ese ligero incremento (seis meses sobre el mínimo) que sitúa la pena elegida dentro de la mitad inferior de la prevista por la Ley.

   De cualquier forma, aunque se concluyese que en este punto la sentencia es incorrecta, la solución tampoco sería, tal y como reclama el recurrente, la imposición en casación del mínimo legal. Esa Sala ha declarado que el defecto de motivación puede ser subsanado en casación en aras del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando de los propios datos que contiene la sentencia pueden deducirse las razones que justifican la extensión concreta por la que ha optado el tribunal. La alternativa conduciría a tener que devolver la causa al tribunal con los consiguientes retrasos y perjuicios para el propio recurrente. Sólo cuando sea imposible subsanar esa ausencia de motivación procederá optar por el drástico remedio de la nulidad y devolución para motivación al tribunal de instancia, resultando muy excepcional porque supone desbordar la naturaleza de la casación, que este tribunal realice una nueva individualización usurpando así el uso de una discrecionalidad que las leyes atribuyen prima facie al órgano a quo .

   Por otra parte la imposición del mínimo legal resulta solución poco asumible, pues vendría a convertir la falta de motivación en un suerte de atenuante innominada con una eficacia superior a las ordinarias: la falta de motivación de la individualización sería una atenuante que obligaría en vía de recurso a imponer no la mitad inferior, sino el mínimo legal.

   Por lo expuesto procede aceptar por justificada y proporcionada la pena impuesta en la sentencia. El submotivo se desestima.

5. Acerca del autoencubrimiento impune como causa excluyente de la tipicidad del art. 556 C.P . debemos recordar, como muy bien apunta el Fiscal, que la huída frente a un requerimiento policial cuando se ha cometido o se está cometiendo un delito con la finalidad de no ser descubierto es un acto de autoencubrimiento impune según una jurisprudencia tan reiterada como conocida. No es exigible al autor de un delito que atienda un requerimiento policial verbal para ser detenido. El acusado no sólo portaba droga, sino que además conducía un vehículo que había sido objeto de sustracción y careciendo de la preceptiva licencia. Le es exigible que no emplee fuerza física o se resista de alguna forma violenta a la detención, pero la mera huída no es desobediencia. Eso es lo que describen los hechos probados: que se negó a detenerse y emprendió la huída por las calles próximas. Si hubiese existido un intento de arrollar o amagar con arrollar a uno de los agentes conduciendo el vehículo podríamos estar no sólo ante una desobediencia, sino incluso ante una intimidación grave elevada a categoría de atentado (art. 551 ).

   Sin embargo, de los hechos probados a cuya literalidad nos debemos no expresan o describen con claridad (tampoco lo hacen los fundamentos jurídicos en su función cointegradora del factum en los casos en que es posible sin subvertir la estructura sentencial) una conducta intencionada, más alla de la pura huída, aunque dicha fuga, ya conduciendo temerariamente, obligara a uno de los agentes a apartarse de la trayectoria del vehículo, cosa distinta a un propósito de intimidar a los agentes.

   El submotivo deberá estimarse.

La estimación parcial del motivo primero determina la declaración de costas de oficio en el recurso, de conformidad al art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Candido, por estimación parcial del primero de los motivos alegados, desestimando el resto de los aducidos por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, con fecha tres de mayo de dos mil diez, en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionda Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil diez.

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid con el número 10/2008 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, contra el procesado Candido, mayor de edad y con antecedentes no computables; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los

argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

Procediendo la calificación del delito contra la salud pública, como tenencia preordenada al tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud del segundo inciso del art. 368 C.P ., cuya penalidad oscila entre 1 y 3 años, esta Sala estima adecuado señalar la pena de 1 año y 6 meses de prisión, ya que la cantidad de pastillas, sin ser excesiva, era considerable. No es lo mismo facilitar a terceros dos o tres pastillas de trankimazín, que portar con ese fin 107. La multa será de 415,16 euros, con dos días de arresto sustitutorio caso de impago.

Respecto al delito de desobediencia grave a los agentes de la autoridad, procede la libre absolución con todas las consecuencias favorables, declarando de oficio una quinta parte de las costas impuestas en la instancia, habida cuenta de que fue condenado por cinco infracciones penales, que ahora quedan reducidas a cuatro.

En todo lo demás debe mantenerse los pronunciamientos de la recurrida. III.