STS 919/2010, 14 de Octubre de 2010

El Juzgado de Instrucción número 1 de Valladolid, incoó procedimiento del Tribunal del

Jurado con el número 2/2.007 contra Bibiana, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Cuarta, rollo 33/2.008) que, con fecha ocho de julio de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El día 8 de julio de 2009, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados son (sic):

"PRIMERO.- De conformidad con el veredicto emitido por el Jurado, se declaran probados los siguientes hechos:

Tatiana, madre de la niña Lina, nacida el 21.1.2007, trabajaba, en agosto de dicho año, como Auxiliar de enfermería, en el Centro de Salud de la Plaza del Ejército de Valladolid, y, con la recomendación de una empleada de dicho Centro, contrató los servicios de la acusada, Bibiana, para que cuidara de Luz desde el 2 de julio hasta el 31 de agosto, en horario de 9 de la mañana a 2 de la tarde, y dos días a la semana hasta las 7 de la tarde.

La acusada, Bibiana, comenzó a desempeñar su actividad laboral el 2 de julio, en el domicilio de la abuela materna de la niña en la C/ DIRECCION000, NUM000 - NUM001 NUM002 de Valladolid, haciéndolo, los primeros 10 días, en compañía de la abuela de la niña y, posteriormente, sola.

La acusada desarrolló su actividad con normalidad, aunque, en algunas ocasiones, la madre de la niña apreció en la misma pequeños enrojecimientos o moratones a los que restó importancia, el último de ellos en la frente de la menor, el día antes de los hechos, respecto al que, la acusada, mencionó que, al darle de comer, la niña había cabeceado y se había golpeado contra la mesa.

El día 9 de agosto de 2007, sobre las 13.30 horas, hallándose la acusada con la niña en el domicilio indicado, por motivos no aclarados, golpeó y zarandeó de forma extremadamente fuerte a la niña, con la intención de quitarle la vida, causándole lesiones, todas ellas por impacto, consistentes en traumatismos y equimosis faciales bilaterales, en región frontal y parietal, equimosis en borde inferior del mentón y en zona mandibular, en mucosa labial y en cara palmar de antebrazo izquierdo y traumatismo craneoencefálico, debido al zarandeo, que causó el fallecimiento.

Sobre las 13,5º horas, la vecina del piso NUM001 NUM002 del nº NUM000 de la c/ DIRECCION000, que comparte piso con el domicilio en que se hallaban la acusada y la menor, oyó a la acusada repetir, de forma lastimera, "ay mi niña", ante lo cual decidió salir al patio de luces y dirigirse a la ventana del domicilio de la menor, encontrándose que la acusada tenía en brazos a la niña y esta presentaba coloración morada en la cara y se hallaba aparentemente inconsciente y, al preguntar lo sucedido a la acusada, ésta le dijo que niña se había atragantado.

La acusada no solicitó, en ningún momento, ayuda, ni a las vecinas ni a los efectivos del 112, encontrándose pasiva, sentada en una silla, mientras la vecina antes mencionada y su hija, llamaban al 112 y efectuaban maniobras de intento de reanimación de la menor.

Sobre las 14:00 horas, llegaron al domicilio de autos los facultativos del 112, que hallaron a la menor en parada cardiorrespiratoria asístola, con palidez corporal, lividez y hematomas faciales, procediendo a intubarla, sin hallar dificultad para ello, por no estar obstruida la vía respiratoria, y a reanimar cardiopulmonarmente a la menor, consiguiéndolo.

Los facultativos del 112 trasladan a la menor al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico de Valladolid, donde se realiza por los médicos correspondientes el parte judicial y se activa el protocolo de malos tratos, en base a las lesiones traumáticas, traumatismo craneal y hematoma subdural, que aprecian en la menor.

Ante la extrema gravedad de la menor, los facultativos del Hospital Clínico, acuerdan el traslado de la menor a la UCI pediátrica del Hospital General Yagüe de Burgos, donde fallece el día 11 de agosto de 2007, sobre las 11,15 horas de la mañana.

La menor murió a consecuencia de edema cerebral y encefalopatía hipóxica isquémica, daño axonal difuso, que le llevó al coma, y traumatismo craneoencefálico.

La acusada sabía, y era consciente, de que la niña tenía en el momento de los hechos, algo más de 6 meses de edad, lo que le impedía, en todo caso, defenderse.

La acusada golpeó y zarandeó a la menor en un corto e ininterrumpido lapso de tiempo, varias veces, causándole lesiones de diversa consideración, todas ellas por impacto, que causaron innecesario dolor a la menor, hasta que finalmente causó la lesión que le produjo la muerte.

La acusada causó la muerte de la menor Lina,

La acusada es culpable de haber causado la muerte de Lina ." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.- La sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLO: Condeno a Bibiana, como autora responsable de un delito de asesinato del art. 139,1 y 3 y 140 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 20 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y que indemnice al SACYL en 79,40 E y a Tatiana, en 200.000 E, con los intereses legales preceptivos, así como a las costas de este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

Únase a esta resolución el acta del Jurado..".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Tatiana (Acusación Particular), dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, con fecha once de noviembre de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es la siguiente.

""LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA LEON, HA DECIDIDO:

Que, ESTIMANDO en parte el recurso de apelación de apelación interpuesto en nombre de la acusada contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, condenando a Bibiana, como autora de un delito de asesinato cualificado con la agravante de alevosía y sin la concurrencia de ninguna otra circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISION, confirmando en sus propios términos los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Tatiana (Acusación Particular), que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de la recurrente Tatiana (Acusación Particular) se basa en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del derecho a un proceso con garantías proclamado en el art. 24 CE .

2. - Infracción art. 852 LECrim . por violación del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, proclamados en el art. 24 CE .

3. - Infracción de del art. 852 LECrim . por violación del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con garantías proclamados en el art. 24 CE .

4. - Infracción art. 849.1 LECrim . por indebida inaplicación del art. 139.3 CP .

5. - Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 139 CP . en relación con el art.

66 CP .

Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, ambos impugnaron el recurso interpuesto; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día veintinueve de septiembre de dos mil diez.

el motivo primero por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE y del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE, al amparo del art. 852 LECrim . dado que la sentencia de apelación recurrida revoca el relato de hechos probados establecido por la sentencia dictada en primera instancia, respecto de un extremo fáctico fundamental a los efectos del enjuiciamiento que no era objeto del recurso de apelación, y además se pronuncia sobre cuestiones que no se plantean por la recurrente en cuanto al ensañamiento en la conducta de la condenada, incurriendo por ello en un doble vicio de incongruencia por exceso o extra petitum.

En primer lugar se refiere a la modificación de los hechos probados al tener por no puesta en el mismo la frase "... que causaron innecesario dolor a la menor..." expresamente recogida en la sentencia del Tribunal del Jurado, y en segundo, a los razonamientos de hecho que se efectúan por el Tribunal de apelación para justificar la falta de concurrencia de los elementos exigibles para poder apreciar el ensañamiento.

Reiteradamente se ha sostenido por el Tribunal Constitucional que la denominada incongruencia extra petitum se produce cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso y que adquiere relevancia constitucional cuando el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus peticiones "suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal "(STC. 20/82 de 5.5 ), provocando la indefensión de las partes, al pronunciarse la decisión judicial sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones (por todas SSTC 45/2003 de 3.3, FJ. 3 y 218/2004 de 29.11, FJ.3 ).

El juicio sobre la congruencia exige, por tanto, la confrontación entre la parte dispositiva de la resolución de que se trata y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos, las partes y objetivos, lo pedido "petitum" y los hechos o realidad histórica que sirve de razón o causa de pedir (causa petendí), y en relación con estos últimos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión (SSTC. 29/99 de 8.3, FJ. 2, 218/2004 de 29.11, FJ. 2 ). Lo cual no significa que el juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo, pues, por un lado, el principio "iura novit curia" permite al juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocados por los litigantes, y por otro, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el juez o tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aún cuando no haya sido formal o expresamente ejercitada, resulte implícita o sea consecuencia necesaria o imprescindible de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. (SSTC. 45/2003 de 3.3, 218/2004 de 29.11 ).

En el caso presente tal incongruencia no se produjo y la hoy recurrente en el recurso de apelación interpuesto en su día por la condenada ante el Tribunal Superior de Justicia tuvo conocimiento y pudo formular las alegaciones que estimara oportunas en orden a la alegada ausencia del ensañamiento.

Así consta en el recurso de apelación formulado por la acusada (folio 299) la siguiente alegación: "... se considera infringido el principio de presunción de inocencia... en relación con la condena de asesinato... ya que no existe prueba... que desvirtué aquel principio en relación con la concurrencia... del ensañamiento...".

Y seguidamente en el escrito de apelación se aducen razones en apoyo de tal pretensión: "... en la sentencia... se concluye... que la actuación de la acusada fue... con... intención...de diversos golpes que causaron un innecesario dolor a la víctima... ninguna prueba existe...no se ha podido determinar...si esa lesión letal fue la primera...aspecto... fundamental a la hora de poder determinar la existencia del ensañamiento...nunca los médicos... determinaron... que causasen...dolor añadido...tampoco... que la acusada quisiese causar ese plus de daño...".

Pretensión correctamente articulada por cuanto el derecho a la presunción de inocencia no tolera en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito -en este caso el ensaamiento en el asesinato- se presuma en contra del acusado, y la jurisprudencia (por todas STC. 87/2001 de 2.4 ), viene afirmando que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de la prueba indiciaria. Pues si bien, el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho y la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba y no sobre su calificación jurídica, ello no obstante en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE . ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad (STC. 8/2006 de 16.1 ), esto es, como dice la STS. 724/2007 de 26.9 : "si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal ánimo tendencial o finalista".

Por ello únicamente debe considerarse prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo, por su parte, y por otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" (SSTC. 33/2000 de 14.2, 171/2000 de 26.6 ). En igual dirección la STS. 545/2010 de 15.6 "...ciertamente el elemento subjetivo del delito ha de quedar probado, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria, pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado (SSTC. 127/90 de 5.7, 87/2001 de 2.4, 233/2005 de 26.9, 8/2006 de 16.1, 92/2006 de 27.3, 91/2009 de 20.4 ). En relación específicamente con los elementos subjetivos debe tenerse presente además que solo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revela el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial" (SSTC. 91/99 de 26.5, 267/2005 de

24.10, 8/2006 de 16.1 ).

Como corolario de lo expuesto no puede sostenerse la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al no haberse impedido a la hoy recurrente en casación conocer y debatir los extremos de la previa apelación interpuesta por la acusada, y sin que la eliminación del factum de la expresión "que causaron innecesario dolor a la menor", suponga la incongruencia extrapetitum denunciada por no haberse solicitado en la formulación del motivo en apelación relativo al ensañamiento expresamente su desaparición, por cuanto ello, según la Sala de instancia, no es sino una consecuencia necesaria de la estimación del motivo, dado que la modificación de los hechos probados que solo se posibilitaba por la vía del art. 849.2 LECrim . que trataba de subsanar manifiestos errores en la apreciación de la prueba a través de una formula que encajaría en la interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos, ha sido ampliada en la actualidad por la vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que posibilita corregir de igual forma aquel factum con las consecuencias jurídicas correspondientes.

El motivo segundo al amparo del art. 852 LECrim . Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE, y del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 del mismo texto, por infracción de los arts. 3.1, 52, 54 y 70 de la LOTJ, en cuanto la sentencia de apelación recurrida ignora el veredicto del jurado sobre la circunstancia de ensañamiento.

Se señala en el motivo que la proposición n. 16 del objeto del veredicto, cuyo tenor literal es: "si se declara probado el hecho 4º, la acusada golpeó y zarandeó a la menor en un corto e ininterrumpido lapso de tiempo varias veces, causándole lesiones de diversa consideración, todas ellas por impacto", que causaron innecesario dolor a la menor hasta que finalmente se causó la lesión que produjo la muerte", fue incluida como objeto del veredicto, art. 52.1 g) LOPJ . en cuanto estaba encaminada a obtener el pronunciamiento sobre la existencia o no de ensañamiento, sin que se formulase por la acusada objeción ni protesta alguna, por lo que al ser aprobada, por mayoría, por el Jurado, es vinculante para el tribunal que necesariamente debe recogerla en la sentencia, como acertadamente hizo la Magistrada-Presidente.

Por tanto la eliminación de la frase "que causaron innecesario dolor a la menor"; sin que lo hubiera solicitado ninguna de las partes procesales por el Tribunal de apelación no afecta únicamente al antecedente de hechos probados, sino que su única explicación es la "necesidad" de ajustar el relato de hechos probados a su personal criterio de que no concurre el ensañamiento (sic), y su eliminación, una vez que la proposición fue aprobada en su integridad por el Jurado, supone ignorar el contenido del veredicto.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario realizar unas previas consideraciones sobre el derecho a la tutela judicial efectiva desde el prisma de la parte acusadora, y la conformación del relato de hechos probados en el Juicio de Jurado.

1. Respecto a la primera cuestión, es doctrina reiterada de esta Sala, SSTS. 994/2007 de 5.12, 24/2010 de 1.2, la que recuerda que la tutela judicial efectiva, en relación a la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto Constitucional in genere y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

   Por ello, debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los órganos judiciales SSTC 199/96 de 3.12, 41/97 de 10.3, 74/97 de 21.4, 67/98 de 18.3, 215/99 de 29.11, 21/2000 de 31.1 ).

   En esta dirección la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.5.2004, precisa que el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva no incorpora el derecho a la condena del acusado en virtud de la acción penal planteada sino que, como hemos recordado de forma reiterada, este derecho tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión ( SSTS. 3.10.97, 6.3.97 ).

   Asimismo el Tribunal Constitucional al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias -o con pronunciamientos de condena menos gravosos que los instados por la acusación- ha recordado en sentencias 45/2005 de 28.2, 145/2009 de 15.6, que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10, 199/96 de 3.12, 215/99 de 29.11, 168/2011 de 16.7 ), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5 ), que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación especifica del derecho a la jurisdicción (por todas, SSTC. 31/96 de 27.2, 16/2001 de 29.1 ) y que no se agota en un mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso (SSTC. 218/97 de 4.12, 138/99 de

   22.7, 215/99 de 29.11 ) y, por consiguiente, el análisis y la declaración de vulneración de los derechos procesales invocados es ajeno a la inexistencia de un derecho de la víctima del proceso penal a la condena penal de otro y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los artículos 24.1 y 2 C.E . ". Por ende la función de este tribunal se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria (o que no recoja todas las pretensiones acusatorias) al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales (SSTC. 215/99 de 29.11, 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (STC. 45/2005 de 8.2 ).

   Siendo así, la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia resolvió uno de los puntos del recurso interpuesto por la acusada, relativo a la concurrencia del ensañamiento en sentido favorable a sus pretensiones, estimando producida vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, pronunciamiento que no puede entenderse haya producido lesión en el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte acusadora -hoy recurrente- que pudo en su momento procesal oportuno impugnar y oponerse a tal pretensión.

2. En cuanto a la redacción del hecho probado en los casos de juicios seguidos ante el Tribunal del Jurado, en la STS. 713/2008 de 13.11 se distinguía, como en los casos de juicios celebrados ante los órganos jurisdiccionales formados por técnicos, el Tribunal valora las pruebas en conciencia e incorpora los hechos al relato fáctico en función de sus propias apreciaciones, debiendo recoger todo aquello que sea necesario para la debida calificación del hecho enjuiciado. Sólo con carácter excepcional y con laxitud que es ajena al rigor estructural y a la metodología que se debe exigir a las resoluciones judiciales, -de conformidad con lo establecido en los artículos 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-, se ha admitido la complementariedad del hecho probado con las afirmaciones fácticas deslizadas a lo largo de los fundamentos jurídicos de la sentencia. En todo caso resulta discutible que, estos últimos pasajes, puedan ser utilizados en contra del reo.

   En los supuestos del juicio por jurados, la labor del Magistrado Presidente, al redactar y dar forma fáctica y jurídica al veredicto de los jurados, debe ajustarse a los estrictos términos que se derivan de las respuestas dadas a cada uno de los puntos que han sido objeto de preguntas, según se desprende del artículo 52 de la Ley Orgánica 5/1.995 de 22 de Mayo, reguladora del Tribunal del Jurado. Es este variado panorama que puede ofrecer, en cada caso, el objeto del veredicto, el que delimita el contenido del proceso, obligándose al Secretario del Tribunal del Jurado a incorporar este escrito al acta del juicio (Artículo 53.3 de la L.O.T.J ).

   La votación del jurado versará sobre los hechos que constituye el objeto inmodificable del veredicto, sin que se puedan hacer alteraciones substanciales ni agravar la responsabilidad imputada por la acusación. El resultado de la deliberación y los acuerdos adoptados se harán constar en el acta de la votación, que podrá ser devuelta al jurado cuando se observen defectos o insuficiencias y sobre todo cuando los pronunciamientos son contradictorios. Finalmente el Magistrado Presidente deberá dictar sentencia, según el artículo 70 de la Ley del Tribunal del Jurado, consignando como hechos probados y delito objeto de condena o absolución, el contenido correspondiente del veredicto. La sentencia deberá observar la forma y estructura previstas en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

   En consecuencia sólo lo que ha sido transcrito al hecho probado adquiere la consistencia fáctica necesaria para constituir la base de la sentencia definitiva. Si en el devenir de los sucesivos recursos establecidos contra las sentencias dictadas en el trámite del Tribunal del Jurado, se intenta atacar la adecuación de la calificación jurídica a los hechos que se declaran probados, se debe partir de la inmodificabilidad de los mismos ya que no es posible incorporar al relato fáctico hechos o circunstancias que no respondan al contenido de las respuestas de los jurados al objeto del veredicto. Si, como se ha dicho, existiesen pronunciamientos contradictorios se debe devolver el acta de la votación al jurado y si no se hace así, lo consignado en el relato fáctico será el único basamento para analizar la coherencia y validez de la calificación jurídica efectuada.

   En este punto la sentencia recurrida considera que debe tenerse por no puesta, partiendo de la distinción entre hechos e inferencias, la consignada por el Jurado, proposición 16 objeto del veredicto, referente a lo innecesario del dolor causado a la víctima, inferencia del Jurado que compete a la Magistrada-Presidente, dado que este pronunciamiento subjetivo del Jurado insertado en la respuesta a la proposición citada ha determinado substancialmente la apreciación en la sentencia de la agravante del ensañamiento, al declararse la Magistrada-Presidente vinculada por él.

   Pues bien, partiendo de que los Jurados se limitaron a considerar probada la proposición n. 16 por mayoría "en base a los testimonios de los médicos forenses (ver acta de votación, folio 267, Tomo II), esta Sala entiende que la supresión de aquella frase de la indicada proposición no era necesaria.

   Conforme hemos declarado en SSTS. 775/2008 de 26.11, 1015/2009 de 28.10, 180/2010 de 10.3, 539/2010 de 8.6, los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados.

   En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10, considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa.

   Esta conclusión - se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27.2 y 778/2007 de 9.10, debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., como por la del art. 849.1 LECrim ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados (SSTS. 30.10.95, 31.5.99 ).

   Por tanto, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim, y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa (SSTS. 151/2005 de 27.12, 394/94 de 23.2 ).

   En definitiva la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo -como el dolo, el animo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el trafico- no a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECrim . si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos.

   Por tanto esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a la naturaleza fáctica o jurídica de los elementos subjetivos del hecho punible y con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en el art. 849.1 LECrim, ha asumido de modo reiterado que el análisis de los elementos subjetivos parte de una valoración jurídica y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casación.

   En este sentido el Tribunal Constitucional sentencias 91/2009 de 20.4, 328/2006 de 20.11, remitiéndose al ATC. 332/84 de 6.6, afirma que "tal discordancia -con el criterio del Tribunal de instancia-, no alcanza relieve constitucional cuando, como en este caso, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada", y añade: "A lo señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuricidad de su conducta, que habían sido en él incluidos [...] tal reestructuración de la Sentencia no supone una modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en el art. 849.1 LECrim ...".

   En resumen si el propósito, ánimo, conocimiento u otro elemento de carácter subjetivo, inferido a través de la mencionada prueba de indicios o de otro modo, aparece en ese relato de hechos probados, hemos de saber que a esta parte de la narración de lo sucedido no abarca esa regla relativa al respeto a los hechos probados cuando el recurso de casación, se funda en el nº 1º del art. 849 LECrim . Los a veces llamados juicios de valor, o las inferencias que se extraen después de una prueba de indicios, quedan fuera de ese obligado respeto que claramente se deduce de lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 de la misma norma procesal. Por ello cabe discutir la concurrencia de estos elementos subjetivos, o de cualquier conclusión derivada de una prueba de indicios, bien por esta vía del nº 1º del art. 849 LECrim, la tradicionalmente admitida por esta Sala, bien por la más adecuada del art. 852 de la misma ley procesal (STS. 266/2006 de 7.3 ).

   La STS. 518/2009 de 12.5 - insiste en esta doble posibilidad "...el juicio de inferencia es revisable en casación, ya a través de la vía del art. 852 LECrim ., cuando nos hallamos ante una decisión arbitraria y absurda (tutela judicial), o bien por el cauce que realmente se canaliza, en el juicio de subsunción, en cuanto el relato de hechos probados sólo es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia que pueden ser revisados ante el Tribunal Superior, si existen datos, elementos o razones que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio".

   Siendo así la posibilidad de afirmar en los hechos probados la existencia de un determinado propósito o intención a la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se haga posible la incardinacion de lo ocurrido en una determinada norma penal que exija la concurrencia de un determinado elemento subjetivo del injusto, ha sido admitida por la jurisprudencia, por ejemplo STS. 140/2005 de 2.2, que precisa que la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique como ha quedado acreditado dicho elemento.

   En efecto en SSTS. 253/2007 de 26.3, 702/2006 de 3.7 y 1328/2001 de 5.7, se afirma la inexistencia del vicio procesal de predeterminación cuando la concurrencia de un determinado propósito o intención se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios . Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho.

   Consecuentemente en los juicios de Jurado, la determinación de quien debe declarar probado la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, tal función corresponde al Jurado, afirmar que corresponde a otro componente del Tribunal o incluso a otro órgano, supondría ignorar las atribuciones del Jurado conforme al art. 3.1 LOTJ . y concordantes y aún la misma naturaleza de su función. Por tanto en el objeto del veredicto han de incluirse todos los hechos determinantes, tanto si son objeto como subjetivos, sin que exista diferencia alguna fundada en que la prueba existente sobre ellos sea directa o indirecta. En este sentido la STS. 13.3.2001 es explícita al afirmar:

   "... como señala la sentencia de 26 de julio de 2000, núm. 439/2000, las cuestiones propuestas al Jurado en el veredicto sobre los hechos deben contener proposiciones fácticas, y no jurídicas, evitando en todo caso la introducción de conceptos jurídicos que predeterminen el fallo. Entre estas proposiciones fácticas pueden introducirse, cuando sea necesario, las relativas a elementos subjetivos del tipo, como el "animus necandi", que en todo caso deben deducirse de datos objetivos sobre los que se efectúan pronunciamientos anteriores (art. 52.1 .a) de la Ley del Jurado, apartado final). Estos elementos subjetivos tienen en realidad una naturaleza mixta fáctico-jurídica, en el sentido de que su valoración o apreciación está íntimamente vinculada a valoraciones o conceptos netamente jurídicos (por ejemplo la consideración o no como doloso del resultado de muerte incluye una valoración fáctica sobre la intencionalidad del sujeto, pero también una valoración jurídica o conceptual sobre la naturaleza y requisitos del dolo y específicamente del dolo eventual). Es por ello por lo que este tipo de pronunciamientos, que la Jurisprudencia denomina "juicios de inferencia", son revisables en casación por la vía del núm. 1 del art. 849 de la L.E .Criminal, tanto si se incluyen en el relato fáctico de una sentencia dictada por una Audiencia Provincial como en una sentencia dictada por un Tribunal del Jurado (STS 31 de mayo de 1999, núm. 85/99 ).

   En definitiva, la doctrina de esta Sala (SSTS. 851/99 de 31.5, 956/2000 de 24.7, 439/2000 de 26.7, entre otras) estima que el Jurado puede pronunciarse sobre elementos intencionales (ánimo de matar) pero esta decisión constituye un juicio de inferencia que tiene que tener su base objetiva en datos externos que se declaren expresamente probados en una propuesta previa obrante en el objeto del veredicto, y además es revisable por vía de recurso".

   Cuestión distinta es si esa inferencia es o no correcta, y en todo caso, si determina, por si sola, la concurrencia del ensañamiento, que será analizado en los motivos siguientes.

El motivo tercero, al amparo del art. 852 LECrim . vulneración del derecho a la tutela judicial consagrado en el art. 24.1 CE . y del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocido en el art. 24.2 del mismo Texto, por infracción del principio de inmediación, dado que la sentencia de apelación realiza una completa valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral para modificar los hechos fijados en la sentencia de instancia.

Se sostiene en el motivo que la proposición n. 16 que ha sido transcrita en motivos anteriores fue aprobada por mayoría de los miembros del Jurado "en base a los testimonios de los médicos forenses", y en atención a ese veredicto y a la valoración de las pruebas practicadas en juicio, la Magistrada-Presidente estableció en el fundamento primero de la sentencia recaída en primera instancia, las pertinentes consideraciones jurídicas sobre la concurrencia del ensañamiento; y aunque en los fundamentos jurídicos 20 y 24 de la sentencia recurrida se mantiene que el Tribunal de apelación únicamente lleva a cabo un control de la presunción de inocencia a través de la homologación de la racionalidad del juicio valorativo de las pruebas en la instancia, incluido en el ámbito del art. 845 bis c) letra e, ello no es así porque lo que lleva a cabo el Tribunal Superior es una nueva valoración de la prueba, sustituyendo la efectuada por la Magistrado-Presidente y sin el presupuesto condicionante de la inmediación, no respetando la potestad exclusiva del órgano sentenciador para la valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral, que en el presente caso, el Jurado realizó una valoración para formar su convicción, que motivó con suficiencia y razonabilidad, aportando una sucinta explicación de las razones por las que declararon probados determinados hechos, posteriormente desarrollada por la Magistrada-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los Jurados.

En primer lugar hay que puntualizar la dosis de motivación que debe asistir a las afirmaciones o negaciones del Jurado sobre la prueba de los hechos que constituyen el objeto del veredicto. La explicación sucinta de razones que el art. 61.1 d) de la Ley manda incluir en el correspondiente apartado del acta de votación, puede consistir en una descripción detallada, minuciosa y critica de la interioridad del proceso psicológico que conduce a dar probados o no los hechos que se plasman en el objeto del veredicto. Esta opción, solo accesible a juristas profesionales, sobrepasa los niveles de conocimiento, preparación y diligencia que cabe esperar y exigir a los componentes del Jurado. A esta postura se contrapone una posición minimalista de que estando al conjunto de las pruebas practicadas, el Jurado se abstiene de otras precisiones y así las cosas, declaraba probados unos hechos y no probados otros de la totalidad de los propuestos. Esta opción podría entenderse insuficiente porque al adoptarla sólo expresa que no se ha conducido el Jurado irracionalmente, ni ha atentado contra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Cabe finalmente una tesis razonable intermedia, en la que el Jurado, en la sucesiva concatenación de los hechos objeto del veredicto, individualiza las pruebas y cualesquiera otros elementos de convicción cuyo impacto psicológico le persuade o induce a admitir o rehusar la versión histórica de los respectivos acontecimientos.

Esta es la opción más razonable. Es cierto que, cuando se trata de sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado, no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional y por ello la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado sólo requiere en el art. 61.1 d) que conste en el acta de votación la expresión de los documentos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos.

Con ello se integra la motivación del veredicto que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el art. 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos (SSTS. 956/2000 de 24 de julio; 1240/2000 de 11 de septiembre, 1096/2001 de 11 de junio ).

La STS. 132/2004 de 4 de febrero nos dice que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba.

En esta dirección la STS. 1116/2004 de 14.10 precisa: "...La necesidad de motivación de la sentencia (artículos 120.3 y 24 C.E .), también alcanza al Jurado, dándose la peculiaridad de que quién dicta la sentencia, el Magistrado-Presidente, no ha participado en la decisión de aquél sobre los hechos. Si el veredicto fuese de culpabilidad, conforme dispone el artículo 70.2 citado, la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia, lo que corresponde al Magistrado-Presidente. Este mandato debe ponerse en relación con el artículo 61.1 .d), que establece, en relación con el acta de votación, la existencia de un cuarto apartado que deberá contener una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. De ambos preceptos se deduce que el Magistrado-Presidente debe señalar en este apartado de la presunción de inocencia los elementos de convicción que ha tenido en cuenta el Jurado y además añadir sus propias consideraciones sobre la concurrencia en el caso de la prueba de cargo que técnicamente deba ser considerada como tal. Debemos señalar además al respecto que si el Juez técnico decidió someter al Jurado el objeto del veredicto ello es porque ya había entendido que no procedía la disolución anticipada del Jurado a que se refiere el artículo 49 L.O.T.J ., por falta de existencia de prueba de cargo que pueda fundar una condena del acusado. El Magistrado-Presidente debe pues tener en cuenta las explicaciones sucintas expresadas por el Jurado que complementará con sus propias consideraciones sobre la prueba de cargo tenida en cuenta por aquél. Lo que no es coherente es que dichas consideraciones sean contradictorias o divergentes con la decisión del Jurado".

Doctrina ésta que es matizada en la STS. 279/2003 de 12.3, en los siguientes términos:

"...El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía reprocha en su sentencia al Magistrado-Presidente del Jurado el incumplimiento de la prescripción del art. 70.2 LOTJ, ya que -dice- se limitó a asumir el pronunciamiento del tribunal popular, en sus propios términos. Y tiene razón, puesto que al resultar evidente que el tenor de éstos no le permitían construir la sentencia dotándola de motivación suficiente, debió devolver el veredicto, explicando al Jurado, si antes no lo había hecho, o insistiendo, en otro caso, que no bastaba catalogar las fuentes de prueba, sino que era necesario -como se ha dicho- concretar los "elementos de convicción" obtenidos de cada una de ellas y explicar las razones por las que a partir de esa base había tenido unos hechos como probados. Y no podía ser de otro modo, puesto que el Magistrado-Presidente no integra el Jurado, no enjuicia hechos, y, en consecuencia, tampoco participa de la formación de la decisión en la materia, sobre la que, por tanto, al redactar la sentencia, no puede aportar otros elementos de convicción ni otras razones que las que el Jurado exteriorice; ni suplir a éste en ese cometido indelegable, como no fuera para ilustrar sobre alguna inferencia que, por su obviedad y a la vista del contenido del veredicto, no dejase lugar a dudas".

En el caso presente la sentencia recurrida advierte en el fundamento jurídico segundo la infracción denunciada del apartado a) del art. 61.1 LOTJ . en la medida de que el acta de la votación no contiene un cuarto apartado con la sucinta explicación de las razones por las que se han declarado o se ha rechazado declarar determinados hechos como probados, al no consignar en el acta los elementos de convicción tenidos en cuenta para hacer los correspondientes pronunciamientos probatorios y establecer el sustrato fáctico del veredicto, sustituyéndole por la simple mención del medio de prueba a cuya consideración se remiten, y si bien en el fundamento jurídico 4º dé la razón a la recurrente al señalar que esa simple indicación de la prueba tenida en cuenta para declarar probado un hecho no sería bastante, en el caso concreto, desestima la protesta de la acusada por cuanto la escueta expresión " en base al informe de autopsia realizado por los médicos forenses de Burgos", al ser sus conclusiones unidireccionales y terminantes, alcanza por sí misma designación bastante de los elementos de convicción atendidos: pronunciamiento, ciertamente discutible conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, pero que al haber sido consentido por aquella recurrente, no puede ser sometido a revisión en esta sede casacional.

En segundo lugar debemos precisar que la doctrina del Tribunal Constitucional establecida a partir de la sentencia 167/2002 de 19.9 y reiterada, entre otras, en sentencias 170/2002 de 30.9, 197/2002 de 28.10, 200/2002 de 28.10, 230/2002 de 9.12, 41/2003 de 27.2, 68/2003 de 4.4, 10/2004 de 21.3, 50/2004 de 30.3, 112/2005 de 9.5, 170/2005 de 20.6, 160/2007 de 2.7, 78/2008 de 11.2, 118/2009 de 18.5, que proscribe la revocación de sentencias sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE, se refiere a sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que los solicitados por el recurrente y en base a la necesidad inexorable de que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate publico, en el que se respete la posibilidad de contradicción, (SSTC. 324/2005 de 12.12, 24/2006 de 30.1, 90/2006 de 27.3, 3/2009 de 12.1, 21/2009 de 26.1, 119/2009 de 18.5, 170/2009 de 9.7 ), pero no al supuesto contrario que fue el planteado ante el Tribunal Superior de Justicia en el previo recurso de apelación: vulneración de la presunción de inocencia de la acusada en orden a la concurrencia de los presupuestos determinantes de la agravante de ensañamiento, supuesto en que en el control de la actividad probatoria desarrollada en la instancia no se proyecta en su totalidad la garantía de la inmediación. Decidir sí existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido razonablemente valorada y si el resultado de su valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de casación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo. Más aún, el referido test no se proyecta sobre la valoración de cualesquiera medios de prueba sino solo sobre las denominadas pruebas de carácter personal.

En efecto, no será de aplicación cuando la condena en segunda instancia -o en esta sede casacionalse haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, tal como, en este sentido pone de manifiesto la STC. 40/2004 de 22.3, cuando afirma que "existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración si es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal (en el mismo sentido SSTC. 198/2002 de 26.10, 230/2002 de 9.12, ATC. 220/99 de 20.9, 80/2003 de 10.3 ), como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el Juez a quo cuando procedió a su valoración.

En relación a la prueba pericial, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen (STC. 143/2005 de 6.6 ), esto es cuando el Tribunal ad quem valora la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta (STC. 75/2006 de 13.3 ). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba (SSTC. 10/2004 de 9.2, 360/2006 de 18.12, 21/2009 de 26.1 ).

Por lo que se refiere a la prueba indiciaria, el Tribunal Constitucional ha declarado que cuando el órgano de apelación (o casación) se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien también ha afirmado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales se corrigen las conclusiones del órgano "a quo", sin haber examinado directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC. 170/2005 de 20.6, 36/2008 de 25.2, 24/2009 de 26.1 ).

Por último, no siempre la resolución de un recurso en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la inmediación, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de casación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el Juez a quo, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur", y en su caso, revocar la sentencia recurrida, sin necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, pues el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados.

En resumen en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependientes de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

En cualquier caso, el juicio de razonabilidad -que si es revisable en casación- podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración -esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa, como en su carácter fidedigno- esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad, pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia.

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, en sentencia 123/2005 de 12.5 "la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son... garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición).

Consecuentemente el Tribunal Superior de Justicia pudo conocer si de la reiteración y secuencia de los golpes y lesiones producidas a la menor que causaron innecesario dolor a ésta, hasta que finalmente causó la lesión que le produjo la muerte, que el Jurado estimó probado, a la vista del informe de autopsia de los médicos forenses, puede deducirse de forma lógica y racional la concurrencia de los presupuestos fácticos del ensañamiento, sin que el pronunciamiento contrario suponga vulneración alguna de los derechos fundamentales alegados.

El motivo cuarto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 139.3 CP, y la jurisprudencia que lo interpreta, al no apreciarse la circunstancia del ensañamiento, dado que aún retirándose del relato fáctico la frase "que causaron innecesario dolor a la menor...del elevado número de golpes que la acusada propinó a la menor; el lugar en que los dio, cara y cabeza; y los medios utilizados, se deduce la concurrencia de los elementos del ensañamiento y la crueldad de la acusada, que no contradice la respuesta dada por el Jurado a la proposición 8ª según la cual la condenada se lamentaba de su acción inmediatamente después de culminar la agresión mortal a la menor, dado que no se dice si esos lamentos eran reales o fingidos para aparentar un arrepentimiento. El ensañamiento es un concepto jurídico precisado en la Ley que no coincide necesariamente con una conceptuación coloquial o, incluso gramatical, de la propia expresión, de modo que -decíamos en la STS. 775/2005 de 12.4 - los Tribunales hemos de sujetarnos a los términos en los que el Legislador lo ha definido, para determinar si, en el caso concreto sometido a enjuiciamiento, concurre o no la referida circunstancia de agravación, bien entendido que el derecho penal español está sujeto al principio de legalidad, de forma que nadie puede ser condenado sino por una conducta tipificada por Ley, previa y cierta, norma jurídica que no podrá ser objeto de interpretación extensiva o aplicación analógica, en contra del reo.

El art. 139 CP . se refiere al ensañamiento como agravante especifica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, y por su parte, el art. 22.5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima causa, de forma deliberada otros males que exceden a los necesariamente unidos a la acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima, "la maldad brutal sin finalidad", en clásica definición de la doctrina penalista, males innecesarios causados por el simple placer de hacer daño, lo que supone una mayor gravedad del injusto típico.

Se requiere, pues, -precisan las SSTS. 357/2005 de 20.4; 713/2008 de 13.11 - dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima (STS. 1553/2003 de 19.11, 775/2005 de 12.4 ).Y esto último puede inferirse racionalmente de los propios elementos objetivos que han concurrido en el caso, en cuanto el sujeto no suele exteriorizar su animo de incrementar deliberada e innecesariamente el sufrimiento y dolor de su víctima (STS. 147/2007 de 19.2 ).

Elemento subjetivo, considerado en la STS. 1042/2005 de 29.9, como "un interno propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y más dolor al sujeto pasivo", de modo que no se apreciará la agravante si no se da "la complacencia en la agresión" -por brutal o salvaje que haya sido la agresión- en la forma realizada con la finalidad de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido" (STS. 896/2006 de 14.9 ), y cuyo elemento "no puede ser confundido sistemáticamente con el placer morboso que se pueda experimentar con el sufrimiento ajeno", (STS. 357/2005 de 20.4, con cita STS. 2526/2001 de 21.2002, que entendió que no implicaba la apreciación del ensañamiento vulneración del derecho a la presunción de inocencia en un caso en que la víctima había recibido además de las puñaladas de índole mortal, otras meramente lesivas, innecesarias para la producción de la muerte, a lo que el Jurado atribuyó el único propósito de aumentar el sufrimiento.

Es cierto que también a veces esta Sala habla de la necesidad de un animo frío, reflexivo y sereno en el autor, como una proposición concreta de ese doble elemento subjetivo (deliberación e inhumanidad), diciéndose en la STS. 26.9.88, seguida por la de 17.3.89 que "el ensañamiento ha de ser necesariamente frío, refinado y reflexivo, no encontrándose en la cólera que hiere o golpea ciegamente y sin cesar", de modo que no ha sido apreciada (la especifica del asesinato) "cuando las numerosas puñaladas que recibió la víctima no son producto de un animo subjetivo perverso y calculado para elevar el sufrimiento de la víctima agredida, sino la expresión de su propósito homicida que ejecuta de forma violenta e incontenida", afirmándose que "resulta secundaria la consideración exclusivamente numérica de las puñaladas inferidas a la víctima" (SSTS. 2469/2001 de 26.12 ). No obstante la más moderna jurisprudencia no exige esa frialdad de ánimo, SS. 276/2001 de 27.2 y 2404/2001 de 12.12, 996/2005 de 13.7, pues el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, cuando va acompañado del otro requisito subjetivo, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser especifico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado. La mayor antijuricidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar en ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito. Hay quien controla más y quien controla menos sus sentimientos. Y hay quien los mantiene disimulados en su interior. Y de esto no puede hacerse depender la existencia o no de ensañamiento (STS. 775/2005 de 12.4 ): entendiendo, en definitiva, "el termino" deliberadamente como el conocimiento reflexivo de lo que se está haciendo, y la expresión "inhumanamente" como comportamiento con el impropio de un ser humano (SSTS. 1760/2003 de 26.12, 1176/2003 de 12.9 ).

La STS. 1232/2006 de 5.12 tras recordar que: "La agravante de ensañamiento exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de la comisión de los hechos. Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final", añadiendo que "Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido. En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico".

En el caso presente la Magistrada- Presidente partió de una premisa errónea cual es que el Tribunal de Jurado entendió concurrente el elemento subjetivo de finalidad de aumentar el dolor de la niña, en base a la sucesión de golpes que causaron sufrimiento a la menor, antes de propinar el que finalmente la mató, esto es identifica la voluntad deliberada de aumentar el sufrimiento con la reiteración de golpes y zarandeos, cuando en la relación fáctica no se incorpora expresamente esa intención de hacer sufrir innecesariamente a la víctima, ni fue objeto de proposición alguna en el veredicto.

Por ello, la sentencia recurrida de forma acertada en el fundamento jurídico vigésimo quinto entiende que no puede decirse que obran en autos "elementos de juicio válidos que permitan inferir más allá de cualquier duda razonable que la acusada se propusiera, en el peor de los casos, otra cosa que matar a la víctima, antes bien se encuentran detalles que apuntan decididamente en sentido opuesto, como el que figura en la respuesta del Jurado a la proposición 8ª del objeto del veredicto, donde consta que la culpable tenia a la niña, aún viva en brazos y se lamentaba en voz alta inmediatamente después de culminar la agresión, lo que se compadece mal con la crueldad suplementaria que supone el ensañamiento y si a ello añadimos que el elemento objetivo de éste, la superfluidad de males, se contradice con la doble consideración de que, por un lado, la fuerza y reiteración de los golpes no alcanzó siquiera a causar en el propio momento de la muerte a que se encaminaban, y por otro, que hasta que se ejerció el último acto de violencia no se llegó a hacer irreversible ese resultado... resulta imposible estimar la concurrencia de la agravante".

Pronunciamiento, se reitera, conforme a la doctrina jurisprudencial a que se ha hecho referencia, por cuanto sobre la objeción expuesta en el motivo de si los lamentos de la acusada podían ser fingidos, esta posibilidad ni consta en los hechos probados ni fue sometida a la consideración del Jurado que, por tanto, no se pronunció sobre su concurrencia, y solo lo consignado en el factum adquiere consistencia fáctica para poder ser valorado en la sentencia.

Y aunque se admitiera que la sucesión de golpes "causaron innecesario dolor a la menor", de ello no se infiere, sin más, que la acusada se había propuesto, además de matar, aumentar de forma deliberada e inhumana ese sufrimiento.

En efecto, no se puede admitir, frente a algunas teorías o posturas, que la mera comprobación de un número elevado de heridas o golpes en zonas sensibles y vitales como la cabeza y cara de una niña, demuestre, por sí sola, la metódica y calculada forma de escindir el propósito homicida en dos secuencias diferenciadas, una primera encaminada a solazarse en dolor del que se va a matar y la segunda exclusivamente y específicamente elegida para rematar la acción terminando con su vida, y en este caso, la cantidad de golpes forman un todo dentro de lo que, por su propia naturaleza y circunstancias debe ser considerado como una agresión desenfrenada en la que el autor acomete a la víctima de forma desaforada e incontinente hasta que consigue su único propósito, que no es otro que el causarle la muerte (STS. 1232/2006 de 5.12 ).

El motivo quinto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art.

66.1.6 CP . en cuanto a la pena impuesta, dado que teniendo en cuenta las circunstancias personales de la condenada que se significan en los hechos probados y sobre todo la gravedad de los hechos, debe imponerse una pena de 20 años de privación de libertad, que está dentro de la extensión prevista en el art. 139 CP .

El motivo se desestima.

La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites mas o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial", actuará como limite calificar de los hechos jurídico y socialmente. Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del Tribunal. Sin embargo, tales expresiones, sin embargo, no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art.

9.3 CE .). Por lo tanto, el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos.

El Tribunal Supremo en la sentencia 1426/2005 de 7.12, y 145/2005 de 7.2, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, el Tribunal Supremo ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este sentido el actual art. 66.1.6º CP ., permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

Por tanto en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esa "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley -hemos dicho en STS. 150/2010 de 5.3 -, a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

En el caso presente la sentencia recurrida, al descartar la concurrencia del ensañamiento, refiere la ausencia de razones que pudieran justificar, dentro de la pena prevista en el art. 139 (15 a 20 años), una pena superior a la mínima, al no constar circunstancia personal alguna de la acusada en el relato de hechos probados, que no sea su identidad.

Pena que debe ser mantenida, pues la individualización corresponde al Tribunal de instancia, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena, solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de individualización incorrectas o haya establecido una cantidad de pana manifiestamente arbitraria (SSTS. 892/2008 de 26.12, 390/98 de 21.3 ), supuesto que no es el presente, en el que la penalidad en su mínima extensión fue también la impuesta por el Magistrado-Presidente, concurriendo el ensañamiento y la alevosía, 20 años, dentro del marco penológico del art. 140 /20 a 25 años prisión).

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente (art. 901 LECrim .)

III.