STS 4/1989, 29 de Septiembre de 2010

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó, con fecha 3 de mayo de 2005, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 2483 de 2003, cuya parte dispositiva, es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña Mónica Soria Ranz, en nombre y representación de Dña. Belinda, contra las resoluciones mencionadas en el Antecedente Primero, que declaramos conforme a derecho.- Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: «Con esta inicial puntualización, es obligado partir ahora del alcance de la solicitud de Calificación Territorial, pues uno de los argumentos de la actora es, precisamente, que solicitó la legalización de una pista que ya existía en la que se limitó a limpiar las zarzas, matorrales, etc, a cuyo fin trae a colación la Escritura Pública de compraventa previa aceptación y adjudicación de herencia, en el que se alude a solar que linda al norte o frente con camino que, según dice, partía de la vivienda y transcurría por las otras dos fincas adquiridas por ella y por las que, según sigue diciendo, disponía de una servidumbre de paso constituida en forma verbal, llegando hasta la carretera pública con el fin de permitir a los moradores el acceso a su vivienda.- Sin embargo, en la solicitud inicial de Calificación Territorial se refiere a "legalización de pista/construcción de pista" (folio 6). En escrito separado, que acompaña a dicha solicitud, relata en uno de sus párrafos que: "Con el fin de que los materiales para la reparación de la casita pudieran ser transportados por una camioneta, se allanó un camino de paso teniendo especial cuidado en no dañar la poca vegetación que allí existe, ya que se trata de un terreno muy estéril (tanto es así que es conocido por los lugareños como el Lomo del Coco, por lo pelado de la vegetación), donde solo crece maleza y algunos codesos que muy pronto se secan al ser la composición del terreno tan escasamente fértil" (folio 11).- En cuanto a la descripción de las obras a ejecutar se dice:"4 .. se pide la autorización para la construcción de una pista que comunique la casa vivienda con el camino vecinal." 5. La referida pista era necesaria para llevar hasta la casa vivienda los materiales necesarios para una reparación y lo que se hizo es allanar el terreno para que un vehículos los pudiera transportar. Ahora, al obtener toda la información de los técnicos de esa Agencia se solicita que, previa la preceptiva calificación territorial, se legalice la pista construida y se conceda la correspondiente autorización n para que la referida pista transcurra por los terrenos de las parcelas nº 447 y 448 (anteriormente mencionadas), compradas a los herederos de Dña Benita, y que tenga salida al camino vecinal (según se traza en el plano y puede observarse en las fotografías) ya que la casa está aislada y sin salida a ningún camino, y es verdaderamente una necesidad está comunicación, sobre todo en caso de emergencia o necesidad que se necesita un vehículo para transportar a la persona afectada".- 6. Se trata de allanar el trazado de la pista por este terreno, no siendo necesario mucho movimiento de tierras, y siendo este de escaso impacto paisajístico y medioambiental" (folios 12 y ss)- En el Estudio Básico de Impacto Ecológico (folios 79 y ss del exte) se refiere a la "realización de una pista de tierra 180 metros en una finca cercana a DIRECCION000 ", y se describen como obras de construcción, acompañando fotografías del terrenos sin ningún tipo de camino (folios 79 y ss) En la denuncia de SEPRONA se alude a " realizar una pista sin contar con autorización para ello" Y en Observaciones se añade que" No se aprecian daños a la flora. Pista ejecutada dentro del ESP la Cumbres".- Por su parte, La Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural en la resolución que acuerda la suspensión de las obras, concede un plazo de tres meses "para la legalización" con apercibimiento de imposición de multas coercitivas, alude a apertura de pista.- En el informe de los Agentes del Medio Ambiente de la C.A.C se alude a daños, por arranque, de las siguientes especies: codeso, escobón, morgallana y magarza.- La propia solicitante alude en un escrito dirigido al Cabildo, en justificación de las obras cuya autorización pretende, a que realizó un pista de 150 metros de longitud, con 2.50 o 3,00 metros de anchura y a la realización de una pista de 180 metros con la misma anchura.- Por tanto, el uso del suelo pretendido no consiste tan solo en la limpieza de una pista o camino que ya existe, sino que alcanza, en 180 metros de longitud, a la construcción de un nuevo camino en una zona en la que no existe via alguna, sin perjuicio de que en otros 150 metros lo solicitado es la legalización de lo ya construido».

También se declara, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, que: «Así las cosas, la cuestión es si, con la legislación y planeamiento vigente era posible la autorización pretendida, teniendo en cuenta que el PIO de la Isla de Gran Canaria no es aplicable, dada la nulidad declarada, si bien la normativa urbanística del mismo (que aplicó el Cabildo) hubiera dejado zanjada la cuestión pues el artículo 80 prohibía en Espacios Naturales Protegidos la apertura de nuevos caminos, pistas u otras vías. Ahora bien, la improcedencia de la Calificación Territorial no solo deriva del PIO, sino que también hay que tener en cuenta lo siguiente: En cuanto al régimen de usos en suelo rústico, habrá que esta a la categoría del suelo en el que se sitúa la finca, que, según las Normas Subsidiarias de San Mateo, es suelo Rustico de Protección Paisajística. PP Ordenanza T1, cuyos usos permitidos son: agrícola, residencial ligado a la protección y cuidado del entorno, infraestructuras y servicios públicos, jardines, parques, y equipamiento público, siendo usos prohibidos todos los demás, por lo que, como luego veremos, no se incluye la apertura de pistas privadas entre los permitidos. Se trata, además, de una finca que se localiza en el Espacio Natural denominado Paisaje Protegido Las Cumbres. Por su parte, el TRLOTCyENC, de inmediata aplicación en lo que se refiere al régimen de usos en suelo rústico, señala en su artículo 63 que "En el suelo rústico de protección natural, paisajística y cultural, así como en el suelo rústico de protección del entorno de Espacios Naturales Protegidos y de Itinerarios, solo serán posibles con carácter general y sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación ambiental y otras normas sectoriales, los usos y las actividades que sean compatibles con la finalidad de protección y los necesarios para la conservación y, en su caso, el disfrute público de sus valores" Y en el apdo 6º de dicho artículo, añade que "En el suelo rústico incluido en Espacios Naturales Protegidos o en sus zonas periféricas de protección, el régimen de los usos tolerados será el especialmente establecido en sus instrumentos de ordenación, sin que en ellas puedan otorgarse autorizaciones, licencias o concesiones administrativas sin un informe emitido por el órgano al que corresponda su gestión y en caso de que este fuere negativo tendrá carácter vinculante". Pues bien la aplicación de dicho precepto deja ya vacio de contenido el pleito pues el informe del Jefe del Servicio de Medio Ambiente de 21 de febrero de 2001 (folios 90 y 91), es desfavorable y concluye en uno de sus apartados "A la luz de los mapas del citado Plan (se refiere al Plan Especial de Protección Paisajística del Paisaje Protegido de Las Cumbre aprobado inicialmente) y conforme a su normativa de uso, constituye un uso prohibido "la apertura de nuevos caminos, pistas u otras vías de comunicación", Y concluye que "Dado que la actuación está directa y explícitamente prohibida por la normativa que le es de aplicación, este Servicio entiende que no procede hacer Declaración de Impacto Ecológico...". Por otra parte, no puede decirse que el Plan Especial en tramitación carezca de consecuencias jurídicas, pues es el propio TRLOTCyENC es el que establece estas consecuencia al catalogarlo como instrumento de ordenación de los recursos naturales (art. 14.2 y 21 c) TR) lo que supone la aplicación de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre, que es legislación básica estatal y en cuyo marco se aprobó la Ley de Espacios Naturales de Canarias.- En efecto, como advierte la Exposición de Motivos de la Ley estatal ".. El artículo 149.1.23 de nuestra Constitución reserva al Estado la competencia exclusiva para dictar la legislación básica sobre protección del medio ambiente. La presente Ley encuentra asiento sobre dicho título competencial y contiene aquel conjunto de normas que el Estado considera básicas en la materia. A partir de esta definición, que tiene la virtud de superar el actual ordenamiento de origen fundamentalmente preconstitucional, las Comunidades Autónomas podrán desplegar las medidas de conservación de la naturaleza que estatutariamente les competan, en el marco de lo previsto por la presente Ley". Precisamente, el artículo 7.1 de Ley 4/89, advierte que "Durante la tramitación de un Plan de Ordenación de los Recursos Naturales no podrán realizarse actos que supongan una transformación sensible de la realidad física y biológica que pueda llegar a hacer imposible o dificultar de forma importante la consecución de los objetivos de dicho Plan". Y añade en su apdo segundo que " Iniciado el procedimiento de aprobación de un Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y hasta que ésta se produzca no podrá otorgarse ninguna autorización, licencia o concesión que habilite para la realización de actos de transformación de la realidad física y biológica, sin informe favorable de la Administración actuante. Este informe sólo podrá ser negativo cuando en el acto pretendido concurra alguna de las circunstancias a que se refiere el número anterior".- Por tanto, la directa aplicación de la ley a Planes de Ordenación de los Recursos Naturales (categoría a la que equiparable el Plan Especial de Protección Paisajística en cuanto instrumento de ordenación de los recursos naturales) lleva también a entender ajustada a derecho la denegación de la Calificación Territorial en cuanto el Plan Especial prohíbe "la apertura de nuevos caminos, pistas u otras vías de comunicación", así como "la transformación o remodelación del trazado de las ya existentes", y la autorización para este uso del suelo supondría autorizar la transformación sensible de la realidad física y biológica con el efecto de hacer imposible o dificultar de forma importante la consecución de los objetivos de dicho Plan, que es lo que pretende evitar la normativa estatal básica en materia medioambiental. En otras palabras, la aprobación inicial produce "ex lege" consecuencias jurídicas que hubiera podido evitarse tan solo con su impugnación en su consideración de acto de trámite cualificado.- Desde otra perspectiva, y como antes ya apuntamos, tampoco de las Normas Subsidiarias se desprende que se trate de un uso permitido en cuanto una pista o camino privado (de acceso por fincas propias a una vivienda desde una vía pública) no se puede incluir entre obras de "infraestructura o servicios públicos, equipamiento público, jardines o parques, residencial ligado a la protección y vigilancia del entorno o agrícola". Es mas, la propia parte aquí actora reconoció que la finalidad del camino era el acceso a la vivienda que no es su domicilio habitual ni consta que esté ligada a actividad agrícola alguna».

Finalmente, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, la Sala declara también que:« Otro argumento poderoso en orden a entender ajustada a derecho la denegación de la Calificación Territorial es que la denuncia y los informes técnicos (del Servicio de Medio Ambiente del Cabildo y de la responsable de la Unidad de Suelo Rústico de la misma Institución) coinciden en que la finca se sitúa en un Area de Sensibilidad Ecológica, siendo el único documento en que se niega en el Estudio Básico de Impacto Ecológico.- En cualquier caso, partiendo de que no ha sido destruida las conclusiones de los informes técnicos de tratarse de un Area de Sensibilidad Ecológica será de aplicación lo previsto el apartado tercero del artículo 27 del TR, conforme al cual: "Cuando el proyecto presentado, por su financiación, localización o actividad, esté sujeto a Evaluación de Impacto, conforme establezca la legislación específica, el contenido de la previa Declaración de Impacto se integrará en la Calificación Territorial".- No es necesario, a la vista de la redacción del precepto, ningún esfuerzo interpretativo para colegir o deducir que no es posible el otorgamiento de la Calificación Territorial, en cuanto acto que ultima para un concreto terreno el régimen urbanístico del suelo rústico, sin la previa Declaración de Impacto cuando se trate de un proyecto que deba quedar sometido a la correspondiente evaluación conforme a la legislación medioambiental, y al respecto el articulo 6.2 de la Ley de Prevención del Impacto Ecológico somete a Evaluación Básica de Impacto Ecológico "Todo proyecto o actividad objeto de autorización administrativa que vaya a realizarse en Area de Sensibilidad Ecológica". Se trata, por tanto, de un proyecto que queda sometido a la categoría de Evaluación básica de Impacto Ecológico, por razón del lugar (art. 6 de la Ley 11/90 ), que exige para esta categoría el Estudio Básico de Impacto Ecológico (art. 11 ), y que culmina con la Declaración de Impacto Ecológico que recoge el criterio del órgano ambiental competente a la vista del Estudio acompañado, correspondiendo a este órgano examinar la procedencia de la categoría de evaluación aplicada y emitir la correspondiente resolución favorable, desfavorable o condicionada (art 17 ). Y en el caso, el órgano ambiental no ha emitido la correspondiente Declaración, lo que significa que otorgar la Calificación Territorial supondría vulnerar el art. 27.3 del TR que exige que la Declaración de Impacto se integre en la Calificación Territorial.- Y, por último, añadir que es la parte que solicita la legalización la que tiene que acreditar fehacientemente que ese camino (en unos 150 metros) ya existía, a cuyo fin el testimonio de un pastor de la zona que llega a decir que " la maleza ha podido ocultar el camino en la época en la que no ha sido utilizado", no es suficiente para entender acreditado, no la existencia en su día de una especie de acceso privado a la casa (que es posible que hubiese existido), sino la existencia de un camino con las características del que se pretende legalizar (150 metros de largo y 2,50 o 3,00 metros de ancho). Al respecto, es quien realizó los trabajos, que califica de acondicionamiento, el que tiene que destruir la presunción de certeza de una denuncia en la que se alude a que, en realidad, se trata de la apertura de una nueva pista, frente a la cual la prueba testifical es insuficiente, sin olvidar que legalización y nueva construcción son inseparables en cuento se trata de una misma o única obra de camino o acceso».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la demandante pidió aclaración de la misma, que fue denegada por auto de fecha 10 de octubre de 2005, por lo que dicha representación procesal presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra aquélla recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que la indicada Sala accedió por providencia de 17 de enero de 2006, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada por el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, y el Cabildo Insular de Gran Canaria, representado por su Letrada asesora Doña Inés Charlén Cabrera, y, como recurrente, Doña Belinda, representada por la Procuradora Doña Elena Paula Yustos Capilla, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación basándose en dos motivos, el primero al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, y el segundo al del apartado c) del mismo precepto; el primero por haber interpretado erróneamente la Sala de instancia lo establecido en los artículos 6.2, 11 y 17 de la Ley 11/1990, de 13 de julio, de Prevención del Impacto Ecológico, y también por haber aplicado de forma indebida lo dispuesto por el artículo 7.1 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, dado que su finalidad de preservar los valores naturales ha sido debidamente demostrada en el procedimiento, careciendo de razón la alegación sobre la falta de estudio de impacto ecológico, pues la demandante presentó ante la Administración un estudio básico de impacto ecológico; y el segundo por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por haber incurrido ésta en incongruencia omisiva al no examinar el recurso indirecto deducido contra el Plan Insular de Ordenación ni contra el Plan Especial de Protección Paisajística del Paisaje de Las Cumbres, sin haberse pronunciado tampoco la sentencia acerca de la infracción aducida en la demanda de los preceptos contenidos en los artículos 33, 45 y 47 de la Constitución, y seguidamente se afirma que la sentencia carece de motivación por no haber valorado determinadas pruebas e invertir su carga, para terminar con la súplica de que se dicte sentencia por la que se anule la impugnada y se resuelva de acuerdo con las pretensiones de la recurrente.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a las representaciones procesales de las Administraciones comparecidas como recurridas para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición al indicado recurso, lo que llevó a cabo la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, con fecha 20 de septiembre de 2007, aduciendo, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso de casación, ya que el primer motivo se basa en la infracción de preceptos autonómicos de la Ley territorial 11/1990, de 13 de julio, de Prevención del Impacto Ecológico, mientras que el segundo se basa en que la Sala de instancia no examinó cuestiones que, por el contrario, fueron analizadas por aquélla o no fueron planteadas por la demandante, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación y se confirme la sentencia recurrida con imposición de costas a la recurrente.

La abogada del Cabildo Insular de Gran Canaria presentó su escrito de oposición al recurso de casación con fecha 27 de septiembre de 2007, y, después de formular algunas alegaciones a título de prefacio y acerca de la vía previa y en sede jurisdiccional, adujo que la sentencia recurrida no es incongruente porque examinó todas las cuestiones planteadas en la demanda y desestimó el recurso contencioso-administrativo después de valorar adecuadamente todas las pruebas prácticas, de las que dedujo una serie de conclusiones fácticas diferentes a las sostenidas por la demandante, de manera que la sentencia está debidamente motivada, y, en cuanto al primer motivo de casación, por infracción de normas, debe ser inadmitido porque las alegadas forman parte del ordenamiento jurídico autonómico y no del estatal o comunitario, mientras que la Ley sobre Espacios Naturales invocada en este primer motivo, 4/1989, no es determinante del fallo, motivo que, en cualquier caso, debería ser desestimado, pues, para llevar a cabo una declaración de impacto, es imprescindible que la actividad esté permitida y en el caso enjuiciado estaba prohibida, mientras que no se explica, al desarrollar el motivo, el modo en que se ha infringido el artículo 7.1 de la Ley 4/1989, pues éste impide que se pueda conceder autorización alguna mientras se tramita un Plan de ordenación de recursos naturales sin contar con un informe favorable que, en este caso, fue desfavorable por no ser el uso de la vivienda para la protección y vigilancia del entorno, como lo son las viviendas de los guardas forestales, y así terminó con la súplica de que se desestime el segundo motivo de casación y el primero se inadmita, o subsidiariamente, se desestime con imposición de costas a la recurrente.

Formalizadas las oposiciones al recurso de casación interpuesto, quedaron las actuaciones pendientes de señalamientos cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 15 de septiembre de 2010, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Las representaciones procesales de ambas Administraciones recurridas aducen la inadmisibilidad del recurso de casación porque el primer motivo invocado se sustenta en la infracción, que se atribuye a la Sala de instancia, de preceptos del ordenamiento jurídico propio de la Comunidad autónoma de Canarias, concretamente de la Ley territorial 11/1990, de 13 de julio, de Prevención del Impacto Ecológico, a pesar de que, conforme a lo establecido en el artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional, dicho recurso sólo puede fundarse en infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, invocadas en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, puesto que el único precepto del ordenamiento estatal alegado también como vulnerado, el artículo 7.1 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, no fue determinante de la decisión, hasta el extremo de que la representación procesal de la recurrente no expresa el modo en que este precepto ha sido conculcado por el Tribunal a quo .

No cabe duda que, a pesar de que la propia representación procesal de la recurrente, con expresa cita del indicado precepto de la Ley de esta Jurisdicción, señala que el recurso de casación sólo puede fundarse en normas de derecho estatal relevante y determinante del fallo recurrido, sustenta esencialmente el primer motivo de casación que esgrime en la vulneración, que achaca a la Sala sentenciadora, de preceptos de la Ley autonómica 11/1990, de 13 de julio, razón por la que nosotros no vamos a examinarlos al resultar inadmisible tal invocación, ciñéndonos exclusivamente al análisis de la aplicación indebida del artículo 7.1 de la Ley estatal 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de Espacios Naturales, y a la inaplicación del artículo 9.1 de esta misma Ley .

Parece que la representación procesal de la recurrente considera que la Sala de instancia ha aplicado indebidamente lo establecido en el artículo 7.1 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, por no haber tenido en cuenta lo dispuesto en el artículo 9.1 de la misma Ley, dado que se estaba realizando una repoblación forestal en la finca.

Lo que dicha Sala sentenciadora declaró, a nuestro juicio con toda corrección, es que, habiéndose aprobado inicialmente el Plan Especial de Protección Paisajística del Paisaje de Las Cumbres, no era posible, conforme a lo establecido en el artículo 7.2 de la indicada Ley, otorgar autorización alguna para la realización de actos de transformación de la realidad física y biológica, hasta tanto no se produzca la aprobación definitiva del mencionado Plan, sin informe favorable de la Administración actuante, por lo que la denegación de la calificación territorial solicitada era ajustada a derecho en cuanto ese Plan Especial prohibe la apertura de nuevos caminos, pistas u otras vías de comunicación, así como la transformación o remodelación del trazado de las ya existentes, que, en definitiva, era la actuación pretendida por la propietaria del terreno recurrente, de manera que la Administración competente no podía dar un informe favorable a esa pretensión, conforme al citado precepto, que dispone que « este informe sólo podrá ser negativo cuando en el acto pretendido concurra alguna de las circunstancias a que se refiere el número anterior », en el que se establece literalmente que « durante la tramitación de un Plan de Ordenación de los Recursos Naturales no podrán realizarse actos que supongan una transformación sensible de la realidad física y biológica que pueda hacer imposible o dificultar de forma importante la consecución de los objetivos de dicho Plan ».

Lo dispuesto en el artículo 9.1 de la misma Ley 4/1989 para nada altera, sino todo lo contrario, lo establecido en el citado artículo 7, ya que se limita a expresar que « la utilización del suelo con fines agrícolas, forestales y ganaderos deberá orientarse al mantenimiento del potencial biológico y capacidad productiva del mismo, con respeto a los ecosistemas del entorno », pues, como se apunta en la sentencia recurrida, el Plan Especial, aprobado inicialmente cuando se pidió la Calificación Territorial, prohibe la apertura de nuevos caminos, pistas u otras vías de comunicación, así como « la transformación o remodelación del trazado de las ya existentes », razones todas por las que el primer motivo de casación alegado debe ser desestimado.

En el segundo motivo se reprocha a la Sala de instancia haber quebrantado las formas esenciales del juicio por haber infringido las normas reguladoras de la sentencia, concretamente por haber dejado ésta de resolver determinadas cuestiones planteadas y carecer de suficiente motivación con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

En cuanto a la invocada falta de motivación suficiente, se centra en una incorrecta valoración de la prueba y en haber invertido su carga, concretamente en relación con la existencia del camino y el uso de la casa o edificación.

Como indicó la Sala de instancia al desestimar la petición de aclaración, resulta intranscendente que la vivienda fuese de recreo o la habitual de la demandante, debido a que el conflicto se circunscribe a la denegada Calificación Territorial para la transformación de una parte del camino y la realización o construcción de un nuevo tramo de éste, en lo que el Tribunal a quo abunda en la sentencia recurrida para llegar a la conclusión, después de valorar adecuadamente las pruebas según se refleja en el fundamento jurídico segundo transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra, de que « el uso del suelo pretendido no consiste tan solo en la limpieza de una pista o camino que ya existe, sino que alcanza, en 180 metros de longitud, a la construcción de un nuevo camino en una zona en la que no existe via alguna, sin perjuicio de que en otros 150 metros lo solicitado es la legalización de lo ya construido ».

La Sala sentenciadora ha valorado, por tanto, correctamente la prueba para terminar fijando como probados unos hechos que son los determinantes de su decisión, de manera que ha dado a conocer perfectamente la razón de la misma, sin incurrir por ello en falta o defecto de motivación.

Respecto de la congruencia, ni que decir tiene que la sentencia ha examinado y resuelto, además correctamente, la pretensión de impugnar indirectamente el Plan Insular de Ordenación y el Plan Especial de Protección Paisajística.

La impugnación indirecta del Plan Insular se rechaza porque éste fue declarado nulo por sentencia firme, y la del Plan Especial de Protección Paisajística porque sólo había recaído su aprobación inicial, que será la circunstancia que, en cuanto al fondo, utilizará el Tribunal a quo para aplicar lo dispuesto en el ya examinado artículo 7 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo .

En cuanto a la omisión del examen de los preceptos de la Constitución alegados en la demanda, es decir los artículos 33, 45 y 47 de aquélla, hemos de admitir que no fueron objeto de alusión alguna en la sentencia recurrida, salvo al indicar en el auto de aclaración, ya aludido, que « tampoco tiene una especial relevancia que la vivienda sea o no domicilio habitual de la actora, pues se resolvió con arreglo al régimen jurídico urbanístico ».

Ahora bien, hay que reconocer que en la demanda se hizo especial hincapié en la vulneración por la Administración demandada de lo establecido en el artículo 47 de la Constitución, al impedir o dificultar a la demandante el uso de su vivienda.

Los otros dos preceptos constitucionales invocados (artículos 33 y 45 ) lo fueron de manera accesoria, hasta el extremo de que hay que entender que la sentencia recurrida rechaza implícitamente su vulneración al razonar acerca de la interpretación y aplicación concordada de los preceptos autonómicos y estatales, ampliamente analizados en ella, pues el hecho de que se deniegue una autorización para realizar una actuación en una finca propia por razones ambientales o de protección del entorno no implica que se infrinja el derecho a la propiedad privada ni tampoco el de disfrutar de un ambiente adecuado para el desarrollo de la persona.

Consideramos, por el contrario, que el énfasis que la demandante puso en los argumentos relativos a que con la negativa a otorgar la Calificación Territorial se le privaba del uso de su vivienda habitual, al impedir o dificultar el acceso a ella, hubiese merecido ser examinado de forma singular, aunque fuese brevemente, y, por consiguiente, entendemos que la sentencia recurrida incurrió en incongruencia omisiva al no abordar tal cuestión, de manera que el segundo motivo de casación alegado ha de ser estimado únicamente respecto a la omisión del examen de la cuestión relativa a la conculcación por las resoluciones administrativas recurridas del deber de los poderes públicos de promover las condiciones necesarias para hacer efectivo el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, a lo que nosotros ceñiremos nuestro deber de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según

establece el artículo 95.2 c) y d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Anulada la sentencia exclusivamente por haber omitido examinar la cuestión, planteada en demanda y conclusiones, acerca de la vulneración por la Administración del derecho a disfrutar de una vivienda digna, que deben procurar los poderes públicos, según reconoce el artículo 47 de la Constitución, hemos de proceder nosotros ahora al análisis de la misma.

El hecho de no autorizar la apertura de un nuevo camino ni acceder a legalizar otro tramo, ya ejecutado, en un terreno propiedad de la demandante, en el que se encuentra construída una casa usada por aquélla como residencia habitual, por estar dicho suelo pendiente de la aprobación de un Plan Especial de Protección Paisajístíca, que impide construir nuevos caminos, pistas u otras vías de comunicación, así como transformar o remodelar los existentes, no afecta al derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, ya que es la propia demandante quien ha optado por residir en tal casa o vivienda, alzada sobre un suelo merecedor de protección, que no puede quedar condicionada o subordinada a la elección del lugar de residencia, la que ordinariamente se tiene donde el planeamiento urbanístico prevé dicho uso, y de aquí el deber de los poderes públicos de velar por la calificación de terrenos destinados a ese uso a fín de procurar que el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada sea real y efectivo, incluso mediante la promoción de viviendas de protección pública a precios asequibles para toda la población, sin que tal potestad pueda quedar a mereced del lugar en el que cada persona elija fijar su residencia, lo que, en definitiva, impediría no sólo la protección y preservación del ambiente y del medio físico sino la racional consecución del derecho a una vivienda digna y adecuada, de manera que la Administración, al denegar la solicitada Calificación Territorial, no ha conculcado lo dispuesto en el referido artículo 47 de la Constitución.

La estimación del motivo alegado por incongruencia de la sentencia es determinante de la declaración de haber lugar al recurso de casación, si bien el recurso contencioso-administrativo, tanto por las razones expuestas por la Sala de instancia como por las que acabamos de expresar al rechazar la vulneración del artículo 47 de la Constitución, debe ser desestimado, sin que proceda, de acuerdo con lo establecido en los apartados 1º y 2º del artículo 139 de la Ley de esta Jurisdicción, así como en el apartado 3 del artículo 95 de la misma Ley, formular expresa condena respecto de las costas causadas en la instancia y en este recurso de casación.

Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .