STS 799/2010, 21 de Septiembre de 2010

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:10437/2010
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:799/2010
Fecha de Resolución:21 de Septiembre de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona con fecha 12 de febrero de 2010, por delitos de agresión sexual, robo con violencia y lesiones. Ha sido parte recurrida el procesado Bartolomé representado por la Procuradora Dª Olga Martín Márquez. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarragona instruyó Sumario nº 1/09 contra Bartolomé,

por delitos de agresión sexual, robo con violencia y lesiones, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona que con fecha 12 de febrero de 2010 en el rollo nº 10/2009 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" Bartolomé de nacionalidad marroquí, sin autorización para residir en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 21:30 horas del día 20 de febrero de 2009 se acercó a Purificacion y ésta lo saludo por reconocerlo dado que había coincidido en otra ocasión, hacía un mes aproximadamente, por el mismo camino, procediendo Bartolomé en esa primera ocasión a acompañarla durante unos minutos a la vez que mantenían una breve conversación. La Sra. Purificacion el 20/02/09 venía de su trabajo en el local Mcdonals y como quiera que no tenía autobús directo decidió irse caminando hasta su domicilio en La Canonja, al igual que lo había realizado en otras ocasiones, si bien para ello tenía que coger un camino que va desde la altura del centro comercial Carrefour, sito junto a la autovia T-11 hasta el barrio de Bonavista y desde allí hasta la Canonja, lo que le suponía atravesar un descampado de aproximadamente 1 kilómetro de longitud. Cuando se encontraba en el camino y ya en la zona el descampado es cuando apareció Bartolomé el cual aparentó no tener otra intención que acompañarla.- Sin embargo, y aproximadamente a la mitad del trayecto, Bartolomé intentó convencer a la mujer para cambiar de itinerario, a lo que ésta se negó. Entonces Bartolomé sacó un cuchillo dentado de un tamaño entre mango y hoja de unos 20 centímetros y asiéndola por la ropa llevo a Purificacion hasta una chavola de madera donde la hizo sentar sobre un colchón que había en el suelo para después registrarle la cartera y los bolsillos con la intención de apoderarse de cuanto fuera de su interés, por lo que Purificacion empezó a llorar, reaccionando el acusado dándole un puñetazo en la cara, defendiéndose ella propinando una patada a su agresor. Entonces éste se abalanzó contra ella empuñando el cuchillo, ante lo que Purificacion se defendió cogiendo el arma con la mano izquierda, resultando así con una herida inciso contusa de cinco centímetros en la cara volar de dicha mano, sin limitaciones funcionales ni deficit sensitivo ni afectación vasculonerviosa, así como una pequeña herida superficial en el segundo caso y otra pequeña herida en la falange distal del cuarto dedo, para cuya curación precisó puntos de sutura, sanado en diez días durante los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales y quedándole como secuela una cicatriz de cuatro centímetros con perjuicio estético y sensaciones disestésicas alrededor de la cicatriz. De esta forma, Bartolomé consiguió apoderarse de cinco euros en billete y algunas monedas cuya cuantía no ha podido determinarse y del teléfono móvil de Purificacion .- Bartolomé cortó un trozo de tela y le envolvió la herida de la mano y posteriormente la acompañó hasta el camino, desapareciendo éste a continuación y marchando la Sra. Purificacion hacía su domicilio.- Como consecuencia de los hechos, Purificacion sufrió sintomatología ansiosa depresiva reactiva.- El teléfono móvil ha sido peritado en 60 euros.- No ha quedado acreditado que tras apoderarse del dinero y del teléfono móvil le dijera Bartolomé a Purificacion "ahora vamos a follar" ni que la obligara a desnudarse ni que la penetrara vaginalmente." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Bartolomé como autor responsable de: a) Por la comisión de un delito de robo con violencia del artículo 242.1 y 2 del Código Penal la pena de 3 años y 6 meses y 1 día de prisión más inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a Purificacion durante un tiempo superior de 5 años al de duración de la pena de prisión, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por la misma a una distancia inferior a 500 metros; así mismo la prohibición de comunicarse con Purificacion por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contracto escrito, verbal o visual.- b) Por la comisión de un delito de lesiones del artículo 147.1 del CP la pena de 1 años de prisión más inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a Purificacion durante un tiempo superior de 2 años al de duración de la pena de prisión, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por la misma a una distancia inferior a 500 metros; así mismo la prohibición de comunicarse con Purificacion por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.- 2º.- Que debemos absolver y absolvemos a Bartolomé del delito imputado de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal.- 3º.- Más condena en costas en 2/3 partes, declarando 1/3 parte de las costas de oficio.-" (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente motivo:

Único.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim . por falta de aplicación del art. 148.1 del CP . (circunstancia agravante específica de empleo de arma u objeto peligroso en la causación de las lesiones).

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de septiembre de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- 1.- El único motivo del Ministerio Fiscal pretende que el tipo de lesiones atribuible es el

agravado por el uso del arma - cuchillo- que la sentencia recurrida excluye. Ésta considera que el uso del arma ya ha dado lugar a la tipificación del robo en su modalidad agravada precisamente por el uso de ese mismo cuchillo.

  1. - Ciertamente alguna sentencia aislada ha considerado que, cuando se imputan dos delitos en cuya comisión se utilizó un arma, la agravación de uno de aquéllos por este uso, impide igual agravación en el otro.

    Esa ha sido la decisión adoptada en la Sentencia nº 568/2009 de 28 de mayo . Cuidando de advertir que así se decidía "para este supuesto" concreto allí juzgado, por lo demás de sensible similitud, en cuanto al comportamiento imputado, al aquí planteado. La característica histórica valorada era la simultaneidad del empleo del cuchillo para el desapoderamiento, pues la perjudicada asía el bolso tratando de evitar la sustracción, y para las lesiones.

    Pero la doctrina de esta Sala ha sido siempre la doble consideración de los subtipos agravados aunque sea la misma arma la que es utilizada de manera próxima en tiempo y espacio

    Así, más recientemente en el caso resuelto en la Sentencia nº 948/2009 de 6 de octubre, en que el robo agravado por el arma coincidió con un delito de agresión sexual, también agravado por el uso de la misma arma. Siquiera resaltando que el arma se utiliza de manera sucesiva, primero para al depredación y, a continuación, para agredir sexualmente a la misma víctima.

  2. - Los hechos probados describen en el caso que ahora juzgamos, como el acusado usa el arma, en un primer momento, para conducir a la víctima al lugar que estimó oportuno para proceder a la actividad de sustracción . Logrado su propósito, comenzó a registrar al cartera de la víctima y sus bolsillos.

    Es posteriormente cuando la sentencia indica que, ante ese comportamiento del acusado, la víctima comienza a llorar y el acusado da comienzo a la actividad agresiva contra la integridad física de aquélla.

    Esta misma actividad de agresión no da lugar al recurso al arma. El acusado comienza dando un puñetazo a su víctima. Y es al desplegar ésta su defensa, cuando se consuma la lesión típica (herida inciso contusa que precisó sutura).

    Lo anterior hace ya cuestionable la simultaneidad que inspiró la singular sentencia de este Tribunal Supremo invocada en la recurrida.

    Y, en todo caso, hemos de seguir manteniendo la constante doctrina conforme a la cual no existe identidad de hecho entre dos comportamientos -sustraer y agredir- que atacan a bienes jurídicos diversos porque en ambos sea utilizado un mismo instrumento.

    Que la valoración de tal uso lleve a subsumir los diferentes comportamientos en sendos subtipos, cualificados por el medio usado no implica doble valoración de lo mismo. Basta advertir que lo que se valora es el uso y no el medio con independencia de dicho uso. El objeto de la valoración es el comportamiento y éste es diverso cuando consiste en sustraer y cuando consiste en agredir.

    Por otra parte, el uso de la misma arma para una acción era prescindible para la ejecución de la otra acción. Si, pese a ello, se persiste en acudir a dicho empleo en ambos hechos, éstos han de ser valorados con toma en consideración de todos los elementos que lo configuran. Incluido el uso del arma.

    Por ello estimaremos el recurso con las consecuencias que se dirán en la segunda sentencia que dictaremos a continuación de ésta.

    III.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona con fecha 12 de febrero de 2010, por delitos de agresión sexual, robo con violencia y lesiones. Declarando de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

    Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil diez.

    En la causa rollo nº 10/2009 seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona dimanante del Sumario nº 1/09 incoado por el Juzgado de instrucción nº 3 de Tarragona por delitos de agresión sexual, robo con violencia y lesiones contra Bartolomé mayor de edad, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 12 de febrero de 2010, que ha sido recurrida en casación por el Ministerio Fiscal y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

    1. ANTECEDENTES ÚNICO.- Se acepta al declaración de hechos probados de la recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, el delito de lesiones atribuido al

acusado debe considerase constitutivo del subtipo agravado del artículo 148.1º del Código Penal . Debe pues imponerse al acusado la pena mínima de dos años de prisión dada la escasa entidad de la lesión causada.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Bartolomé como autor de un delito de lesiones ya definido del artículo 148.1º del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS de prisión más inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante su cumplimiento y la prohibición de aproximarse a Purificacion durante un tiempo superior de 2 años al de duración de la pena de prisión, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por la misma a una distancia inferior a 500 metros; así mismo la prohibición de comunicarse con Purificacion por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

En lo demás se reitera y confirma lo dispuesto en la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.