STS 809/2010, 29 de Septiembre de 2010

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:10328/2010
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:809/2010
Fecha de Resolución:29 de Septiembre de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DETENCION ILEGAL. ROBO CON VIOLENCIA. El delito de detención ilegal se comete encerrando o deteniendo a una persona contra su voluntad, o sin ella, privándole de su libertad. Es un delito de consumación instantánea, que se produce en el mismo momento de la privación de libertad, y de carácter permanente, pues subsiste mientras continúa dicha privación. En delitos como el robo con violencia o intimidación, una mínima privación de libertad ambulatoria es consustancial a la acción típica, pues es claro que mientras se ejecuta la acción depredatoria, la víctima permanece en una situación en la que aquella libertad está abolida, pues su situación espacial no puede ser determinada por su propia voluntad, sino que está seriamente condicionada por la acción del autor del robo. En estos casos, esta privación de libertad, que, aisladamente considerada sería una acción típica de detención ilegal, con independencia de su duración, queda absorbida por el delito de robo, por aplicación de las reglas del concurso aparente de Leyes del artículo 8.3º del Código Penal. Una segunda situación se plantea en aquellos casos en los que la acción que supone la privación de libertad ambulatoria, desde un punto de vista externo y objetivo, y teniendo en cuenta también el plan del autor, es un medio para conseguir el apoderamiento típico del robo. En estos casos, la privación de libertad se extiende temporalmente más allá del tiempo mínimo concurrente con la acción típica del robo, pero se encuentra con éste en una relación de medio a fin, según las exigencias propias del concurso medial. Existen entonces dos delitos, pero es posible apreciar entre los mismos una relación de medio a fin, que se resuelve mediante la aplicación de las normas del artículo 77 del Código Penal para el concurso de esa clase. Y, finalmente, una tercera situación tiene lugar en aquellos casos en los que la privación de libertad, aun cuando esté temporal y espacialmente relacionada con el robo, es una acción independiente de aquél, que tiene su propia sustantividad y que no está condicionada en su propia existencia por el delito de robo que puede producirse antes, durante o después de la detención ilegal. En estos casos estaríamos ante un supuesto de concurso real". En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil diez.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Pedro Antonio y Celso, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, con fecha nueve de Diciembre de dos mil nueve, en causa seguida contra Celso, Pedro Antonio, Indalecio, Adolfina, Eugenia y Rodrigo, por delitos de detención ilegal, robo con violencia y receptación o encubrimiento, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Pedro Antonio, representado por la Procuradora Doña Maria Mercedes Pérez García; y Celso, representado por el Procurador D. Jacinto Gómez Simón.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción de Segorbe, instruyó el procedimiento Abreviado con el número

18/2.009, contra Celso, Pedro Antonio, Indalecio, Adolfina, Eugenia y Rodrigo, y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 1ª, rollo 41/09) que, con fecha nueve de Diciembre de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los acusados, Celso, Pedro Antonio, Indalecio y Adolfina, sin antecedentes penales, a excepción del segundo de ellos que fue condenado por sentencia firme de 15-10-2008 como autor de un delito de robouso de vehículos a motor, en ejecución del plan previamente concertado por los cuatro en la mañana del 30 de diciembre de 2008 y dirigido a conseguir un ilícito beneficio apoderándose del tabaco y dinero metálico que encontraran., localizaron sobre las 08.00 horas dos furgonetas de reparto de la empresa Asovex SL, en las proximidades de Valencia, y aunque trataron de seguirlas las perdieron.

Seguidamente, y a través de la información obtenida por la acusada Adolfina sobre los itinerarios de las furgonetas de reparto de la citada mercantil, los cuatro acusados se dirigieron, viajando Celso y Pedro Antonio en el vehículo Ford Focus con matrícula ....-CCM, propiedad del primero, y Adolfina y Indalecio en la furgoneta de alquiler Ford Connect con matrícula ....-JKH, arrendada a tal efecto el día anterior por el acusado Celso, a localizar en la población de Segorbe la furgoneta Citroën Jumpy con matrícula ....-GDL, conducida por Olegario, empleado en la mencionada empresa Asovex SL, que se disponía a efectuar reparto de suministro de cajetillas de tabaco y recogida de la recaudación de máquinas expendedoras ubicadas en diferentes establecimientos hosteleros, por cuenta de la citada empresa, y aunque en un primer momento dicha furgoneta se detuvo en un bar de dicha localidad en el que realizó la pertinente descarga de tabaco y recogida de recaudación, no abordaron en esta ocasión al citado empleado porque tuvieron dificultades para ello por el tráfico existente, siendo poco después cuando los acusados siguieron a la furgoneta de reparto hasta el bar Sabor Latino, sito en la Avda España de Segorbe.

Una vez allí, en torno a las 09:45 horas, mientras el repartidor se encontraba dentro del establecimiento, Pedro Antonio bajó del Ford Focus, en el que quedó Celso al volante desempeñando el rol previamente asignado de vigilancia y protección de la posible huida del lugar de sus compañeros, al tiempo que Indalecio descendió de la furgoneta de alquiler Ford Connect en la que quedó Adolfina para controlar la salida del repartidor y dar aviso de ello a dichos compañeros. En ese momento Indalecio entregó a Pedro Antonio una pistola simulada que a su vez le había facilitado Celso para la ejecución del plan por todos ellos acordado y que era propiedad de este ultimo. A continuación, tanto Pedro Antonio como Indalecio Ocultaron sus rostros empleando cada uno de ellos una braga bufanda y un gorro, y cuando el empleado Olegario salió del bar, se aproximó a él Pedro Antonio y con el manifiesto propósito de generarle temor, primero le mostró la referida pistola que llevaba en la cintura del pantalón, ante lo cual retrocedió Olegario, y después le puso la pistola en la espalda a la vez que se le acercaba Indalecio obligándole a que subiera a la furgoneta de reparto Citroën Jumpy.

Los tres subieron a la citada furgoneta, que conducida por Indalecio, que al igual que Pedro Antonio continuaban con el rostro oculto tras las prendas que lo cubrían, emprendió la marca siguiendo el trayecto que le marcaba la Ford Connect que circulaba delante conducida por Adolfina quien a su vez ocultaba su cara con una prenda a modo de pasamontañas de color naranja. Pedro Antonio maniató a Olegario con un cordón de zapato apoderándose del teléfono móvil Nokia 6161 propiedad de éste así como del teléfono móvil de la empresa Asovex SL.

Al llegar a la localidad de Altura, Pedro Antonio puso al repartidor una capucha privándole de la visión, poco después se la quitó durante un momento en el que se cruzaron con una persona que circulaba en ciclomotor y después se la volvió a colocar.

Los dos vehículos se detuvieron pocos minutos después en un descampado situado en una zona apartada, se colocaron en paralelo y, mientras Pedro Antonio vigilaba al repartidor al que amenazaron que si se movía le dispararían, los otros dos acusados, Indalecio y Adolfina, trasladaron los cartones de tabaco y el dinero en metálico que eran transportados en el vehículo de reparto hasta la Ford Connect.

Finalmente los acusados dejaron a Olegario en la parte trasera de su furgoneta maniatado, aunque sin nudo alguno, diciéndole que al cabo de unos minutos se podía soltar, y se marcharon del lugar con el tabaco y dinero sustraídos después de pinchar una de las ruedas de la Citroén Jumpy para garantizar que la víctima no les persiguiera, quien pudo soltarse con facilidad de las ataduras siendo recogido a los pocos minutos por un vecino y con la ayuda de éste logró dar aviso a la policía tras haber memorizado la ....-JKH de la furgoneta Ford Connect en la que huyeron los referidos acusdos.

Desde que los acusados abordaron a Olegario en la localidad de Segorbe hasta que abandonaron el lugar con el tabaco y el dinero dejando a la víctima en el referido descampado y se produce la autoliberación del mismo transcurrieron aproximadamente veinte minutos.

Después del apoderamiento del botin los acusados Pedro Antonio, Indalecio y Adolfina se dirigieron con la Ford Connect al chalet propiedad de los también acusados Eugenia y Rodrigo, sito en la URBANIZACIÓN000 del Polígono NUM000, parcela NUM001, sito en la URBANIZACIÓN000 del Polígono NUM000, parcela NUM001, de la localidad de Lliria, a donde igualmente se dirigió el acusado Celso con su automóvil Ford Focus. Allí, con el consentimiento y colaboración de la acusada Eugenia que era conocedora del origen de la mercancía, descargaron aquéllos las cajas de tabaco y el dinero en metálico que ocultaron en el mencionado chalet al cuidado de dicha acusada, a la espera de poder disponer en un momento posterior de la mercancía sustraída.

El tabaco sustraído tenía un valor que no ha sido tasado al igual que tampoco consta el importe exacto del dinero en metálico sustraído al recaudador, propiedad de la empresa Asovex SL, dedicada al mantenimiento y reposición de máquinas de tabaco.

El teléfono móvil 6161 fue recuperado sobre las 12:00 horas del mismo día 30 de diciembre en Paterna por la policía y restituido a su titular Olegario .

Del tabaco sustraído fueron recuperados por la policía el día 12 de enero de 2009 8 paquetes de marca Fortuna, 9 de Marlboro, 9 de Winston, 9 de Chesterfield, 7 cartones de Fortuna y 3 de Winston, habiendo sido encontrados los diez cartones de tabaco en el vehículo Peugeot 307 con matrícula ....-YYS propiedad de Adolfina .

No ha quedado acreditado que el acusado Rodrigo tuviera intervención alguna en relación a estos hechos"(sic).

Segundo

La Audiencia Provincial de Madrid en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Pedro Antonio, Indalecio y Adolfina, como autores responsables de un delito de detención ilegal en concurso medial con un delito de robo con violencia y uso de medio de peligroso, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de cinco años y seis meses de prisión a cada uno de ellos, y a Celso, concurriendo la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de colaboración, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, en todos los casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, quienes por vía de responsabilidad civil indemnizarán conjunta y solidariamente a la mercantil Asovex SL en las cantidades que por el tabaco, teléfono móvil y dinero sustraído se acredite en ejecución de sentencia por la citada mercantil, con los intereses legales del art. 576 LEC ; y asimismo condenamos a Eugenia como autora responsable de un delito de encubrimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y absolvemos a Rodrigo de los hechos por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, con imposición de 1/6 de las costas procesales a cada uno de los acusados salvo las que corresponden a éste último que se declaran de oficio.

Se decreta el comiso del tabaco y demás efectos intervenidos así como de los vehículos Ford Focus ....-CCM y Peugeot 307 ....-YYS, propiedad de Celso y Adolfina, respectivamente.

Para el cumplimiento de las penas se les abonará el tiempo de privación de libertad que hubieran podido sufrir por esta causa.

Se acuerda deducir testimonio de particulares con remisión al Juzgado de Instrucción que por turno corresponda sobre la declaración"(sic).

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Pedro Antonio y Celso, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por Pedro Antonio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley en base al Art. 849.1 LECrim, por indebida aplicacion del art. 163.1 CP en relación con el art. 77.2 CP, normas de carácter sustantivo.

Quinto

El recurso interpuesto por Celso, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley.- Art. 849.1 LECrim.- 2.- Errónea aplicación de la pena.- 3.- Por infracción de precepto Constitucional.-

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal, se opone a todos los motivos de los recursos interpuestos, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sétimo

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación prevenida el día veintidós de Septiembre de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Pedro Antonio

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de detención ilegal en concurso medial con un delito de robo con violencia y uso de medio peligroso, con la agravante de disfraz a la pena de cinco años y seis meses de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando un único motivo al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, en el que, en sucesivos apartados, denuncia, en primer lugar, la aplicación indebida del artículo 163 en concurso medial con otro del artículo 242.1 y 2, pues entiende que nos encontramos ante un caso de concurso de normas. Argumenta que la privación de libertad no tuvo una prolongación excesiva, sino la necesaria mientras se obtenía el objeto del delito. En segundo lugar sostiene que no cabe apreciar la concurrencia de medio peligroso, dado que no se trata de un arma de fuego, y no consta una suficiente descripción de la pistola simulada. En tercer lugar, afirma que no procede apreciar la agravante de disfraz, ya que, aunque actuaron con la cara tapada con una braga o pasamontañas, realizaron torpemente actos que los delataron, refiriéndose a que, en el traslado de la víctima desde el lugar donde lo abordaron hasta aquel en el que trasladaron los objetos a su propio vehículo, seguían a la furgoneta utilizada por uno de ellos, lo que permitió a la víctima memorizar la matrícula. Y, en cuarto lugar, pretende que se le aplique la atenuante de colaboración como analógica en la misma medida que al coacusado Celso, pues colaboró en la investigación policial de la misma forma en que lo hizo éste.

  1. En lo que se refiere a la primera cuestión, como decíamos en la STS 1548/2004, "El delito de detención ilegal se comete encerrando o deteniendo a una persona contra su voluntad, o sin ella, privándole de su libertad. Es un delito de consumación instantánea, que se produce en el mismo momento de la privación de libertad, y de carácter permanente, pues subsiste mientras continúa dicha privación. En delitos como el robo con violencia o intimidación, una mínima privación de libertad ambulatoria es consustancial a la acción típica, pues es claro que mientras se ejecuta la acción depredatoria, la víctima permanece en una situación en la que aquella libertad está abolida, pues su situación espacial no puede ser determinada por su propia voluntad, sino que está seriamente condicionada por la acción del autor del robo. En estos casos, esta privación de libertad, que, aisladamente considerada sería una acción típica de detención ilegal, con independencia de su duración, queda absorbida por el delito de robo, por aplicación de las reglas del concurso aparente de Leyes del artículo 8.3º del Código Penal. Una segunda situación se plantea en aquellos casos en los que la acción que supone la privación de libertad ambulatoria, desde un punto de vista externo y objetivo, y teniendo en cuenta también el plan del autor, es un medio para conseguir el apoderamiento típico del robo. En estos casos, la privación de libertad se extiende temporalmente más allá del tiempo mínimo concurrente con la acción típica del robo, pero se encuentra con éste en una relación de medio a fin, según las exigencias propias del concurso medial. Existen entonces dos delitos, pero es posible apreciar entre los mismos una relación de medio a fin, que se resuelve mediante la aplicación de las normas del artículo 77 del Código Penal para el concurso de esa clase. Y, finalmente, una tercera situación tiene lugar en aquellos casos en los que la privación de libertad, aun cuando esté temporal y espacialmente relacionada con el robo, es una acción independiente de aquél, que tiene su propia sustantividad y que no está condicionada en su propia existencia por el delito de robo que puede producirse antes, durante o después de la detención ilegal. En estos casos estaríamos ante un supuesto de concurso real".

  2. En el caso, el recurrente, junto con otros, abordó a la víctima con la finalidad de apoderarse del tabaco que llevaba para su distribución y del dinero ya recaudado con ella, y lo obligaron a introducirse en la furgoneta que utilizaba, en la que, conducida por uno de los acusados, lo trasladaron hasta un descampado situado en una zona apartada, donde, luego de trasladar los efectos cuya sustracción pretendían a su propio vehículo, lo dejaron maniatado, aunque sin nudos, de forma que pronto pudo deshacerse de ellos y pedir ayuda. La privación de libertad se extendió por un tiempo aproximado de veinte minutos.

    La privación de libertad que se produce en el momento en que la víctima es amenazada con el arma y resulta imposibilitada de hacer su voluntad, queda absorbida por el delito de robo, pues es imposible ejecutar una apropiación de un objeto mediante violencia o intimidación si quien lo posee puede optar con toda libertad por no entregarlo abandonando el lugar. Sin embargo, los acusados, que, liberando al asaltado, podrían haberse apropiado del vehículo, como hicieron, y trasladarlo a otro lugar con la finalidad de trasladar los efectos a su propio medio de transporte, optaron por prolongar la privación de libertad de la víctima, manteniéndola en esa situación hasta que consideraron asegurada su acción. Por lo tanto, la detención, aunque vinculada a la ejecución, se prolongó lo suficiente para valorarla de forma independiente, de manera que la decisión del Tribunal de instancia no constituye una infracción de ley, por lo que la alegación debe ser desestimada.

  3. En cuanto a la segunda cuestión, niega el recurrente que pueda apreciarse la agravación por utilización de un medio peligroso. Como dice el Ministerio Fiscal, la agravación se vincula legalmente al delito de robo, y al aplicar las reglas del concurso medial, artículo 77 del Código Penal, el Tribunal ha tenido en cuenta la pena correspondiente a la infracción más grave, en el caso, la detención ilegal. Por lo tanto, la inaplicación de la agravación por utilización de medio peligroso, carece de practicidad, ya que no implicaría una modificación de la pena.

  4. No obstante, debe recordarse que, al tratarse de un arma simulada tal como se declara probado, y por lo tanto no de un arma de fuego, es imprescindible que conste en la sentencia una descripción del arma que sea lo suficientemente detallada para justificar la posibilidad de que, dadas sus características, fuera utilizada de forma peligrosa para la integridad física de la víctima.

    En los hechos probados se dice que se trataba de una pistola simulada y que fue empleada para intimidar a la víctima. En la fundamentación jurídica, FJ 1º, se añade que aunque era una pistola simulada, la víctima creía que era real. Y más adelante, en el FJ 2º, se precisa que Celso "proporcionó la pistola de hierro, aunque simulada". Aunque con esta mención se está haciendo referencia a la consistencia del objeto, se desconocen otras características, especialmente su tamaño, que pudieran permitir una valoración adecuada por esta Sala respecto del carácter objetivamente peligroso del instrumento utilizado, carácter que en la Ley resulta equiparado al que correspondería a un arma. Por lo tanto, aun en ese limitado aspecto, se estima.

    Aunque no afecta a la pena impuesta, la rectificación del contenido del fallo se extenderá a los condenados no recurrentes, conforme al artículo 903 de la LECrim .

  5. En tercer lugar, alega el recurrente que no procede aplicar la agravante de disfraz, al haber podido ser identificados los autores por su propia torpeza en la ejecución. La jurisprudencia exige tres requisitos para la apreciación de la agravante: 1º Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona. 2º. Subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades (o en menos ocasiones, para una mayor facilidad). 3º. Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a estos efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento (SSTS 1264/98, de 20.10, 939/2004, de 12.7 ). (STS nº 1001/2009 ). No es preciso, sin embargo que al uso del disfraz suponga la absoluta imposibilidad de identificar al delincuente en el caso, siendo suficiente con la desfiguración del rostro o de la apariencia valorada con criterios objetivos ex ante.

  6. En el caso, lo que se declara probado es que el recurrente, junto con el coacusado que abordaron a la víctima, ocultaban sus rostros empleando una braga bufanda y un gorro, al igual que la coacusada Adolfina

    , que ocultaba su rostro con una prenda a modo de pasamontañas. Por lo tanto, todos ellos emplearon medios idóneos para desfigurar su apariencia de modo que, al menos, resultara dificultada su identificación, por lo que es correcta la aplicación de la agravante, lo cual determina la desestimación de la alegación.

  7. Ya en cuarto lugar, se queja de que no le fue aplicada la atenuante de colaboración.

    Sin embargo, a pesar de sus argumentaciones, no consta en los hechos probados ninguna mención a una colaboración relevante por parte del recurrente, aunque hubiera posteriormente reconocido los hechos. En la fundamentación jurídica explica el Tribunal que no le consta que el recurrente hubiera colaborado en la investigación. Se trata, efectivamente, de una cuestión de hecho que el Tribunal de instancia ha resuelto de acuerdo con las pruebas practicadas en el plenario, especialmente la testifical de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en las primeras fases de la investigación.

    Consecuentemente, la alegación no puede ser atendida y el motivo, en sus distintos apartados, se desestima en su integridad.

    Recurso de Celso

SEGUNDO

Interpone recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia que le condenó como autor de un delito de detención ilegal en concurso medial con un delito de robo con violencia y uso de medio peligroso, con la agravante de disfraz y la atenuante analógica muy cualificada por colaboración con las autoridades, a la pena de tres años y nueve meses de prisión.

En el primer motivo, aunque formalizado al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia la vulneración de la presunción de inocencia de un lado, y de otro, menciona la incorrección, a su juicio, de las consecuencias jurídicas extraídas por el Tribunal, lo cual reitera en el motivo segundo. Sostiene que no era conocedor de todos los detalles de la operación, ya que de otra forma no hubiera alquilado la furgoneta a su nombre. Se trata solamente de un peón accesorio, más cercano a la complicidad, incorporado por quienes idearon la acción. También lo demuestra el hecho de que no estuvo presente en el acto de la detención ilegal ni en el traslado de la víctima al descampado donde hicieron el trasiego del tabaco. Examina a continuación las declaraciones prestadas por unos y otros y expone sus propias conclusiones.

  1. Sin perjuicio de las cuestiones jurídicas que se examinarán en el motivo siguiente, en cuanto a la presunción de inocencia, el Tribunal expone en la sentencia que las pruebas que ha tenido en cuenta para declarar probados los hechos son la declaración de la víctima, la de los agentes policiales que intervinieron en los hechos y especialmente, las manifestaciones de los propios acusados que, en lo fundamental, han reconocido los hechos imputados por la acusación.

El Tribunal, respecto del recurrente, declara probado que estaba de acuerdo con los demás para apoderarse del tabaco y el dinero que llevara el repartidor; que se desplazó hacia el lugar donde abordarían a aquel conduciendo el vehículo de su propiedad y llevando al coacusado Pedro Antonio ; que había arrendado una furgoneta que se utilizaba en la acción, en la que se desplazaban hacia el lugar la coacusada Adolfina y el coacusado Indalecio ; que cuando llegaron al lugar, del vehículo del recurrente se apeó Pedro Antonio, permaneciendo aquél en labor de vigilancia y protección de la posible huída; que previamente había entregado una pistola simulada para su utilización en le intimidación; y que, finalmente, se dirigió al lugar convenido para descargar y guardar la mercancía sustraída.

Resulta contradictorio alegar la inexistencia de prueba de cargo cuando el propio recurrente ha reconocido unos hechos que coinciden con la versión de la víctima, y que son los que se declaran probados, y cuando, además, resulta favorecido por la aplicación de una atenuante analógica por colaboración con las autoridades, lo que implica no solo el reconocimiento de los hechos sino la aportación de datos relevantes para su esclarecimiento.

Aún así, afirma que no conocía todos los detalles de la operación. Sin embargo, indican lo contrario los hechos probados, es decir, el que alquilara la furgoneta, aportara la pistola simulada, trasladara a Pedro Antonio hasta el lugar donde abordaron a la víctima, permaneciera en el lugar en situación de vigilancia y protección de la posible huída y finalmente se dirigiera al lugar previamente convenido para la descarga y ocultación de lo sustraído.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

TERCERO

En el segundo motivo, reiterando alguna de las cuestiones ya suscitadas en el primero, denuncia la infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, en cuatro aspectos diferentes. Considera que debió ser condenado como cómplice ya que no estuvo en el lugar de los hechos sino que decidió irse voluntariamente; improcedencia de la agravante de disfraz, ya que no consta que estuviera en el momento de la detención y no quedó probado que ocultara su rostro, como los demás; apreciación de la atenuante de reparación del daño, en cuanto que prestó una fianza para su libertad que después podría ser utilizada para las responsabilidades civiles; y en cuarto lugar, errónea determinación de la pena, a consecuencia de la estimación de los anteriores motivos.

  1. Respecto de la primera cuestión, del artículo 28 del Código Penal se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Para ello es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos. Y además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todos en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del codominio funcional del hecho. De esta forma, a través de su aportación, todos los coautores dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

  2. En el caso, el recurrente no se limita a una mera actuación tangencial, como podría calificarse el arrendamiento de la furgoneta, sino que realiza una aportación relevante en la fase de preparación de la acción mediante la entrega de la pistola, lo que, en su caso, constituiría cooperación necesaria, y luego participa en la ejecución mediante el traslado hasta el lugar de uno de los acusados que ejecutan materialmente la privación de libertad y la sustracción, y, según los hechos probados, permanece en el lugar en función de vigilancia y de protección de la posible huída de los otros autores. Su conducta, por lo tanto, excede la colaboración de segundo grado que caracteriza a la complicidad, sin que a ello obste la valoración, necesariamente provisional, realizada en el Auto que se cita por el recurrente, dictado sobre la libertad..

    Por lo tanto, la queja se desestima.

  3. En lo que se refiere a la agravante de disfraz, es cierto que en la sentencia no se dice que ocultara o desfigurara de alguna forma su apariencia. Tampoco se declara probado que supiera que los otros autores iban a ocultar sus rostros, ni que conociera que disponían de efectos clara y directamente orientados a esa finalidad. Por el contrario, según el hecho probado, Indalecio y Pedro Antonio ocultaron sus rostros una vez que habían abandonado los vehículos en los que se trasladaron al lugar y pocos momentos antes de abordar a la víctima; y respecto de Adolfina solo se dice que ocultaba su cara mientras conducía la furgoneta. Por lo tanto, el recurrente no ocultó ni desfiguró su apariencia externa, ni tampoco se declara directamente probado, ni resulta una deducción necesaria dados los hechos probados, que conociera que los otros acusados planeaban tal ocultación en la ejecución del hecho. En consecuencia, la ausencia de conocimiento impide la comunicabilidad de la circunstancia, que, por lo tanto, no le puede ser apreciada al recurrente. En este sentido, el motivo se estima.

  4. En lo que se refiere a la atenuante de reparación del daño, es claro que la prestación de una fianza para garantizar la libertad provisional no puede ser valorada como una reparación dirigida a paliar los efectos que el delito haya causado a la víctima, pues su finalidad es específicamente otra. El que luego esa cantidad pudiera ser empleada en la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias del acusado es cuestión diferente. Lo que la ley exige es que antes del juicio oral se repare o disminuya el daño, y no que existan bienes que lo permitan en poder o a disposición del acusado.

    Por lo tanto, se desestima.

  5. En cuanto a la errónea determinación de la pena, la desestimación de los anteriores aspectos impide degradar la impuesta en un grado más, aunque será reducida al desaparecer la agravante de disfraz.

CUARTO

En el tercer motivo denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y los principios de seguridad jurídica y de legalidad, ya que a la vista de las pruebas y del contenido del proceso, "no le han sido aplicados los preceptos penales antedichos con el rigor jurídico que la Ley impone conforme al Principio de proporcionalidad y de igualdad". Sostiene que se ha producido una valoración de la prueba sesgada, parcial e incompleta, existiendo una severidad desproporcionada.

  1. Las cuestiones que de forma tan genérica plantea el recurrente se refieren a aspectos que, desde otras perspectivas, han sido ya examinados, no considerando esta Sala que se hayan producido las vulneraciones entonces denunciadas, lo que implica que por causa de aquellas no es posible apreciar una vulneración de los derechos alegados, lo cual determina la desestimación del motivo.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal del acusado Pedro Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección Primera, con fecha 9 de Diciembre de 2.009, en causa seguida contra Celso y otros cinco más, por delitos de detención ilegal, robo con violencia y receptación o descubrimiento. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Celso, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección Primera, con fecha 9 de Diciembre de 2.009, en causa seguida contra Celso y otros cinco más, por delitos de detención ilegal, robo con violencia y receptación o descubrimiento. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil diez.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Celso y Pedro Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección Primera, con fecha nueve de Diciembre de dos mil nueve, en causa seguida contra Celso

, con DNI número NUM002, hijo de Vicente y de Elisa, nacido en Valencia el día 16 de diciembre de 1985 y con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM003 - NUM004 de Quart de Poblet (Valencia); Pedro Antonio, con Pasaporte NUM005, hijo de Victor Manuel y de Rosa María, nacido en Loja de Ecuador el día 14 de julio de 1982, y con domicilio en CALLE000 nº NUM006 de Balsa de Ves (Albacete); Indalecio, con DNI número NUM007, hijo de Andrés y de Dolores, nacido en Balsa de Ves el día 25 de febrero de 1976 y con domicilio en c/ DIRECCION001 NUM008 de Balsa de Ves (Albacete); Adolfina, con DNI nº NUM009, hija de Aurelio y de Carmen, nacida el 18 de diciembre de 1970 en Valencia y con domicilio en c/ DIRECCION001 NUM010 de Balsa de Ves (Albacete); Eugenia, con DNI núemro NUM011, hija de Segundo y de María Carmen, nacida el día 26 de octubre de 1973 en Barcelona y con domicilio en URBANIZACIÓN000, Polígono NUM000, parcela NUM001, Apartado de correos 482 de Lliria (Valencia); y Rodrigo, con DNI número NUM012, hijo de Otilio y de Marina, nacido el día 7 de mayo de 1966 en Madrid y con domiclio en URBANIZACIÓN000, Polígono NUM000, Parcela NUM001, Apartado de Correos 482 de Lliria (Valencia); por delitos de detención ilegal, robo con violencia y receptación o encubrimiento, y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo elevó a la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana (Sección 1ª, rollo 41/2.009 ) que, con fecha nueve de Diciembre de dos mil nueve, dictó sentencia condenando a Pedro Antonio, Indalecio y Adolfina, como autores responsables de un delito de detención ilegal en concurso medial con un delito de robo con violencia y uso de medio de peligroso, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de cinco años y seis meses de prisión a cada uno de ellos, y a Celso, concurriendo la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de colaboración, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, en todos los casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, quienes por vía de responsabilidad civil indemnizarán conjunta y solidariamente a la mercantil Asovex SL en las cantidades que por el tabaco, teléfono móvil y dinero sustraído se acredite en ejecución de sentencia por la citada mercantil, con los intereses legales del art. 576 LEC ; y asimismo condenamos a Eugenia como autora responsable de un delito de encubimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y absolviendo a Rodrigo de los hechos por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, con imposición de 1/6 de las costas procesales a cada uno de los acusados salvo las que corresponden a éste último que se declaran de oficio.- Decretando el comiso del tabaco y demás efectos intervenidos así como de los vehículos Ford Focus ....-CCM y Peugeot 307 ....-YYS, propiedad de Celso y Adolfina, respectivamente.- Para el cumplimiento de las penas se les abonará el tiempo de privación de libertad que hubieran podido sufrir por esta causa.- Acordando deducir testimonio de particulares con remisión al Juzgado de Instrucción que por turno corresponda sobre la declaración.- Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por los acusados, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia

parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, no procede apreciar, respecto

del acusado Celso, la agravante de disfraz, ni respecto del acusado Pedro Antonio la agravación del delito de robo por el empleo de medio peligroso.

La supresión de la mención del empleo de medio peligroso se extenderá a los acusados no recurrentes conforme a lo dispuesto en el artículo 903 de la LECrim .

III.

FALLO

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Celso como autor de un delito de detención

ilegal en concurso medial con un delito de robo con violencia, con la atenuante analógica muy cualificada de colaboración, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Pedro Antonio, Indalecio Y Adolfina como autores de un delito de detención ilegal en concurso medial con un delito de robo con violencia, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia no afectados por éste.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.