STS, 20 de Septiembre de 2010
| Ponente | JAVIER JULIANI HERNAN |
| ECLI | ES:TS:2010:4951 |
| Número de Recurso | 19/2010 |
| Procedimiento | CASACIÓN PENAL |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil diez.
Visto el recurso de casación que pende ante esta Sala con el número 101/19/2010, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Salto Maquedano, en nombre y representación de Don Emilio
, asistido por la Letrado Doña Rosa María Basurto Soria, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en las Diligencias Preparatorias número 12/35/07, el día 17 de noviembre de 2009, en la que se le condenaba como autor criminalmente responsable de un delito de deserción, previsto en el artículo 120 del Código Penal Militar, por el que había sido acusado, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión. Es parte recurrida la Fiscalía Togada. Han concurrido a dictar sentencia los Excelentísimos Señores Magistrados reseñados al margen, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes:
El Tribunal Militar Territorial Primero con fecha 17 de noviembre de 2009 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"DEBEMOS condenar y CONDENAMOS, al acusado, como autor criminalmente responsable de un delito de "deserción", previsto y penado en el artículo 120 del Código Penal Militar, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de empleo, suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, y sin exigencia de responsabilidades civiles."
En la Sentencia dictada por el Tribunal Territorial Primero se recogen como hechos probados los siguientes:
"Que el acusado, cuyos demás datos de identificación ya constan en el encabezamiento de esta Sentencia, el día 04 de diciembre de 2006, al término de una baja médica que tenía reconocida, ni se reincorporó a su Unidad ni volvió a remitir documentación médica alguna, permaneciendo desde entonces en paradero desconocido y fuera de todo control militar hasta que, con fecha 12 de noviembre de 2007, se tiene conocimiento de su detención en la ciudad de Logroño, no constando en las actuaciones que haya regularizado su situación militar.
Por resolución nº 562/09296/08, B.O.D. nº 116, de fecha 13 de junio, el encartado causó baja en las Fuerzas Armadas."
Notificada la anterior Sentencia, la defensa procesal de Don Emilio, anunció su propósito de interponer contra el mismo recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Primero el día 4 de febrero de 2010, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, la representación procesal de Don Emilio, presenta escrito formalizándolo que tiene entrada en el Registro General de este Tribunal el día 12 de mayo de 2010, y en el que se expone un único motivo de casación: por infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 120 del Código Penal Militar, así como por aplicación indebida del artículo 20.6 del Código Penal .
Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, mediante escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 1 de junio de 2010, evacuando el traslado conferido, solicita la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia recurrida.
No habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo por el pleno de la Sala el día 8 de septiembre de 2010, a las 10.30 horas de la mañana, que se celebró, en la fecha y hora señaladas, con el resultado que aquí se expresa y en base a los siguientes:
Se formula un único motivo de casación, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habría que referir al primero de los apartados de dicho precepto, porque el recurrente alega la infracción por aplicación indebida de dos preceptos penales sustantivos, el artículo 120 del Código Penal Militar y el artículo 20.6 del Código Penal .
Por lo que se refiere a la primera de las infracciones denunciadas, entiende el recurrente que en su actuación "se aprecia la ausencia del elemento subjetivo del tipo del ilícito criminal conminado en el artículo 120 del Código Penal militar consistente en el ánimo de sustraerse permanentemente de las obligaciones militares que pesan sobre el sujeto activo del mismo".
Recuerda el Tribunal Constitucional en su reciente Sentencia 91/2009, de 20 de abril que el elemento subjetivo del delito ha de quedar suficientemente probado, si bien es cierto que su prueba resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, significando en relación específicamente con los elementos subjetivos que "debe tenerse presente además que sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial (SSTC 91/1999, de 26 de mayo; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero )".
Pues bien, la presencia del elemento subjetivo del tipo en el delito de deserción, que es el ánimo de sustraerse permanentemente de sus obligaciones militares de quien lo comete, difícilmente cabe apreciarla mediante prueba directa que no sea la propia confesión del acusado, ya que tal propósito queda en el ámbito íntimo de la conciencia, que sólo cabe extraer a través de datos objetivos que puedan llevar al convencimiento lógico, razonable y razonado de la existencia de tal designio. En este sentido cabe confirmar la razonabilidad del juicio de inferencia efectuado por el Tribunal de instancia sobre la intención del acusado de no regresar a su Unidad y abandonar definitivamente las obligaciones militares, que claramente se desprende de su propia conducta.
Alega el recurrente que "era un militar profesional, con una corta trayectoria como tal y, por tanto desconocedor de sus deberes de presencia y disponibilidad permanente" y justifica sus ausencia por graves problemas médicos y por miedo insuperable hacia el Sargento Primero de su Unidad que le impedían reincorporarse.
En primer lugar hemos de significar que nos encontramos ante un militar profesional y que, como el propio recurrente reconoce con cita de nuestra jurisprudencia, los deberes de presencia y disponibilidad "forman parte del núcleo esencial de las obligaciones de cualquier militar", por lo que el acusado había de ser consciente de las consecuencias antijurídicas y la reprochabilidad de su comportamiento. Así, desde su condición de militar profesional, dejó de presentarse en su destino cuando debía hacerlo, el 4 de diciembre de 2006, permaneciendo fuera de todo control militar hasta más de once meses después, en que fue detenido el 12 de noviembre de 2007 en la ciudad de Logroño, lejos de El Goloso (Madrid), donde radicaba su destino militar, sin que se haya acreditado en las actuaciones la existencia de los problemas médicos que pudieran provocar su falta de presencia en su Unidad durante tan largo periodo.
Además, el propósito de no volver a su Unidad se desprende no sólo del prolongado apartamiento de ésta, cuando su compromiso inicial con las Fuerzas Armadas se extendía hasta el 14 de mayo de 2008, sino -como acertadamente se señala en la sentencia impugnada- de la total inexistencia durante su ausencia de algún tipo de actividad por su parte que mostrara un mínimo interés por regularizar su situación militar y reincorporarse a sus obligaciones castrenses, pues no llegó a tener contacto alguno con sus mandos, mientras -como también se significa en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida- se encontraba trabajando para diversas empresas, con total desvinculación de sus deberes militares voluntariamente asumidos al suscribir su compromiso con las Fuerzas Armadas.
Por lo que se refiere a la invocación de miedo insuperable hacia un Suboficial de su Unidad, que funda su alegación a la indebida aplicación al caso de la eximente del artículo 20.6 del Código Penal, que debía haber sido objeto de un motivo de casación distinto, no cabe sino rechazarla porque falta mención alguna en los hechos probados a tal circunstancia y, en consecuencia carece del mínimo substrato fáctico que pudiera prestar cobertura a la aplicación de la eximente invocada, que requiere para su estimación que los datos necesarios para apreciar su concurrencia se encuentren tan acreditados como los hechos mismos.
Resultaría necesario cuando menos, que el miedo alegado estuviera inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que tuviera la suficiente entidad objetiva para considerar que fuera invencible y capaz de anular la libertad de elección del recurrente, sin que exista en las actuaciones dato alguno que corrobore tal situación de temor, que no tiene más constancia que la única manifestación en tal sentido del acusado en el acto de la vista, pues ni tan siquiera éste, al serle tomada declaración tras su detención, hizo alusión alguna a cualquier actitud intimidatoria u hostil de sus superiores.
En definitiva, estamos ante una alegación carente de fundamento alguno y de verosimilitud, al no existir en las actuaciones dato o circunstancia que directa o indirectamente evidencien el temor alegado por el recurrente, lo que debe conducir a su desestimación.
Sin perjuicio de lo anterior y de la desestimación del recurso, la Sala, como ha venido haciendo en casos sustancialmente análogos al presente, y en uso de la facultad conferida a los Tribunales en los artículos 4.3 del Código Penal y 41 del Código Penal Militar, ha estimado la oportunidad de exponer al Gobierno la conveniencia de indultar parcialmente la pena impuesta al condenado, atendiendo a la gravedad de la respuesta punitiva que -incluso al aplicar la pena en su extensión mínima- ha de imponerse en estricta aplicación de la Ley al delito de deserción apreciado, que entendemos, aun atendiendo a la mayor gravedad del hecho punible, desproporcionada en comparación con el delito de abandono de destino, que también protege el deber de presencia de los militares, proponiendo por ello la Gracia del Indulto parcial de la pena impuesta a dicho recurrente en la extensión que se considera ajustada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del acusado, y que se expresará en el fallo de esta sentencia.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101/19/2010, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Salto Maquedano, en nombre y representación de Don Emilio
, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en las Diligencias Preparatorias número 12/35/07, el día 17 de noviembre de 2009, en la que se le condenaba como autor criminalmente responsable de un delito de deserción, previsto en el artículo 120 del Código Penal Militar, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, con las accesorias legales. Sentencia que confirmamos y declaramos firme. Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.
Conforme a lo manifestado en el tercero de los fundamentos jurídicos de la presente sentencia, acordamos proponer al Gobierno de la Nación la procedencia de la concesión de indulto parcial de la pena privativa de libertad impuesta y confirmada, que debería quedar reducida a la de seis meses de prisión.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.
D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP Madrid 34/2016, 11 de Enero de 2016
...a tales sustancias que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión ( S.T.S. 14-07-1999, 02-06-2010 y 20-09-2010 ). Respecto a la eximente incompleta de drogadicción procede en los supuestos de toxifemias que deterioran de modo considerable las facultades c......