STS 573/2010, 24 de Septiembre de 2010

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio de ordinario, promovidos a instancia de Calporterra, S.L. contra Elecinco Construcciones, -presentando lal actora con posterioridad escrito de desistimiento contra dicha entidad- S.L., Axa Aurora Ibérica, S.A., Winterthur Seguros Generales, S.A., Deconurbe 2000, S.L., Aegón Seguros, S.A., don Segundo y Musaat, Mutua Aseguradora.

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara "... Sentencia condenando solidariamente a los demandados a indemnizar a mi representada con la suma de 864.232,31 Euros, más los intereses que se devenguen desde la fecha de la demanda hasta su completo pago, con el límite de responsabilidad para las compañías aseguradoras demandadas en la cobertura máxima de sus respectivas pólizas de seguro; todo ello, con imposición de costas a los demandados." Posteriormente se amplió la demanda a Zurich España e Imperio S.A. de Seguros y Reaseguros.

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de Axa, Aurora Ibérica, S.A. contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, dicte "....Sentencia en la que mi representada resulte absuelta de todos los pedimentos contenidos en la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante."

   La representación procesal de don Segundo y la entidad Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija contestó asimismo la demanda y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando "... se dicte sentencia por la que se absuelva a nuestros mandantes Don Segundo y Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija, de los pedimentos contra ellos deducidos, con expresa imposición de las costas a la parte actora."

   La representación procesal de Aegón Seguros Generales, S.A de Seguros y Reaseguros, Sociedad Unipersonal, contestó la mencionada demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó aplicables, y terminó suplicando al Juzgado que, "... dicte Sentencia por la que, desestimando íntegramente la demanda, absuelva a mi representado de todos sus pedimentos, haciendo expresa imposición de las costas al reclamante."

   La representación procesal de Winterthur Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, "... dicte Sentencia por la que con desestimación de la demanda interpuesta, absuelva a mi representada de los pedimentos recogidos en la misma, con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora."

   La representación procesal de Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. contestó la mencionada demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó aplicables, y terminó suplicando al Juzgado que se dicte "... sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda y se abuelva líbremente a mi representada de las pretensiones deducidas de adverso, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora."

   Por la representación procesal de Reale Seguros Generales S.A. (antes Imperio Vida y Diversos, S.A) se contestó asimismo la demanda y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando "... se dicte sentencia en su día por la que se desestime íntegramente la demanda, se abuelva a mi representada de los pedimentos de la misma y se impongan las costas del procedimiento a la parte actora."

   Por providencia de fecha 28 de abril de 2004 se acordó declarar en rebeldía a la codemandada Decornube, 2000, S.L.

3. - Convocadas las partes a la audiencia previa, las pruebas propuestas y admitidas fueron practicadas y tras realizar las partes sus conclusiones por escrito, quedaron los autos vistos para sentencia.

4. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 24 de abril de 2005, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la entidad Calporterra, SL representada por la Procuradora Sra. Suárez Granda, contra Deconurbe 2000 SL, en rebeldía y contra la entidad Aegón Seguros representada por el procurador Sr. Álvarez Fernández, debo CONDENAR Y CONDENO a las expresadas entidades demandadas a que satisfagan a la actora solidariamente la suma de Dieciocho Mil Trescientos Once Euros con Cuarenta y Siete Céntimos (18.311,47 euros), todo ello sin especial pronunciamiento en costas.- Que, desestimando la demanda formulada por la entidad Calporterra SL, representada por la Procuradora Sra. Suárez Granda, contra la entidad Axa Seguros, representada por el procurador Sr. Álvarez Riestra, contra don Segundo y la entidad aseguradora Musaat, representados por el procurador Sr. Álvarez Riestra, contra Zurich Seguros, representada por el procurador Sr. González González de Mesa y contra la entidad Imperio Seguros, representada por el procurador Sr. López González, debo ABSOLVER Y ABSUELVO, a los expresados demandados de todos los pedimentos realizados en su contra, todo ello con expresa condena a la parte actora de las costas procesales causadas."

   En fecha 18 de mayo de 2005 se dictó auto de aclaración de la mencionada sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "Se rectifica la sentencia de fecha 24/04/05, en el sentido de que en el Fundamento de Derecho Tercero, donde dice "Las causas evidentes de tales gastos de realojo se deben únicamente a la demolición defectuosa que provocó el desplazamiento en el edificio contiguo, no pudiendo imputarse tales gastos a las construcción posterior, así se deduce de las siguientes conclusiones: ... Reconocimiento de todos los demandados de que tales perjuicios se ocasionaron únicamente por la defectuosa demolición", debe decir "Las causas evidentes de tales gastos de realojo se deben únicamente a la demolición defectuosa que provocó el desplazamiento en el edificio contiguo, no pudiendo imputarse tales gastos a la construcción posterior, así se deduce de las siguientes conclusiones:... Reconocimiento de todos los demandados, a excepción de Aegon, de que tales perjuicios se ocasionaron únicamente por la defectuosa demolición", permaneciendo el resto de las disposiciones de la mencionada resolución igual."

Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación Aegón, Seguros Generales,

S.A, y la actora Calporterra, S.L., y sustanciada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictó sentencia con fecha 3 de julio de 2006, cuyo Fallo es como sigue: "Con estimación del recurso formulado por la aseguradora Aegón Seguros Generales, y parcial de Calporterra SL, frente a la sentencia dictada en procedimiento ordinario nº 1146/03, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, debemos, revocándola, dictar otra por la que: "Primero.- Desestimamos la demanda de Calporterra SL frente a Deconurbe 2000 SL y su aseguradora Aegón Seguros Generales, condenando a la actora a cubrir las costas que les ocasionó.- Segundo.- Estimamos en parte la demanda frente a D. Segundo, Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija, Axa Aurora Ibérica, SA, y Reale Seguros Generales SA, a quienes condenamos a que conjunta y solidariamente -con el límite de responsabilidad para las aseguradoras en la cobertura máxima de las respectivas pólizas de seguro- indemnicen a la demandante en la cantidad de Doscientos Setenta y Nueve Mil Ciento Sesenta y Tres euros, con Veinticinco céntimos (279.163'25 eruos), salvo error u omisión, más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda y hasta su completo pago.- Tercero.-No se hace declaración sobre las restantes costas causadas."

En fecha 18 de Julio de 2006 se dictó auto de aclaración de la mencionada sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "Se aclara la sentencia dictada con el nº 255/06, de fecha 3 del presente mes de julio, exclusivamente en lo relativo a la cifra que debe constar en el párrafo último del fundamento de derecho sexto, que debe ser, en lugar de 539.016'92, la de 459.466'88."

La Procuradora doña Myriam Suárez Granda, en nombre y representación de la mercantil Calporterra S.L. formalizó recurso extraordinario por infracción procesal ante la Audiencia Provincial de Oviedo, al amparo de las causas 2ª y 4ª del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en los siguientes motivos: 1º) Por infracción del artículo 218.2 de la LEC, el 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 120.3 de la Constitución Española; y 2º) Por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Por el Procurador don Francisco Javier Álvarez Riestra, en nombre y representación de don Segundo y de la entidad Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija, se interpuso igualmente recurso extraordinario por infracción procesal ante la Audiencia Provincial de Oviedo, amparado en el artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y fundado en la infracción de los artículos 217, 281, 316, 326, 319, 348 y 376, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por esta Sala se dictó auto de fecha 13 de enero de 2009 por el que se acordó la admisión de ambos recursos con traslado a las demás partes, habiéndose opuesto cada una de las recurrentes al recurso interpuesto de contrario así como, a ambos, las respectivas representaciones procesales de Axa Aurora Ibérica S.A. de Seguros y Reaseguros, Aegon Unión Aseguradora S.A. de Seguros y Reaseguros y Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 8 de septiembre de 2010, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller,

La actora Calporterra S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra Elecinco Construcciones S.L., antes Construcciones Lugones 5 S.L., Axa Aurora Ibérica S.A. de Seguros y Reaseguros, Winterthur Seguros Generales S.A., Deconurbe 2000 S.L., Aegon Seguros S.A., don Segundo y Musaat, Mutua Aseguradora, suplicando que se condenara solidariamente a todos los demandados a indemnizar a la demandante con la suma de 864.232,31 euros, más los intereses que se devenguen desde la fecha de la demanda hasta su completo pago, con el límite de responsabilidad para las compañías aseguradoras demandadas en la cobertura máxima de sus respectivas pólizas de seguro, con imposición de costas a los demandados.

Seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo dictó sentencia de fecha 24 de abril de 2005 por la que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la actora Calporterra S.L. contra Deconurbe 2000 S.L., en rebeldía, y contra Aegon Seguros, condenándoles a satisfacer a la actora en forma solidaria la suma de dieciocho mil trescientos once euros con cuarenta y siete céntimos, sin especial pronunciamiento sobre costas, absolviendo al resto de los demandados de las pretensiones formuladas contra ellos con imposición de costas a la parte actora.

Recurrieron en apelación la parte demandante Calporterra S.L. y Aegon Seguros y la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Primera) dictó nueva sentencia de fecha 3 de julio de 2006 por la cual estimó el recurso de Aegon Seguros y, parcialmente, el de Calporterra S.L., siendo así que, de modo contrario a lo resuelto por el Juzgado, desestimó la demanda interpuesta contra Deconurbe 2000 S.L. y Aegon Seguros Generales, condenado a la parte actora respecto de las costas causadas por dichas demandadas, y estimó en parte la demanda respecto de los demandados don Segundo, Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija, Axa Aurora Ibérica S.A:, Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. y Reale Seguros Generales S.A. a todos los que condenó a que, conjunta y solidariamente, con el límite de responsabilidad para las aseguradoras de la cobertura máxima de las respectivas pólizas de seguro, indemnicen a la demandante en la cantidad de doscientos setenta y nueve mil ciento sesenta y tres euros, con veinticinco céntimos (279.163,25 euros), más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda y hasta su completo pago, sin especial declaración sobre costas entre dichas partes ni sobre las producidas en el recurso.

Contra dicha resolución han recurrido por infracción procesal la demandante Calporterra S.L., por un lado, y los demandados, don Segundo y Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija, por otro.

La primera cuestión que ha de ser abordada es la alegación de inadmisibilidad del recurso interpuesto en nombre de la demandante Calporterra S.L. que sostiene la parte recurrida Axa Seguros, por entender que no existe la cuantía requerida por el artículo 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no obstante haber dejado de oponerse dicha parte a la admisión del recurso al comparecer ante este Tribunal en el trámite previsto por el artículo 480.2 de la citada Ley .

En todo caso, esta Sala, en sentencia Nº 58/2010, de 19 febrero, ha precisado que la cuantía a los efectos del recurso de casación -aplicable en este caso al recurso por infracción procesal- viene determinada por lo discutido en apelación y no por la cantidad a la que se condena en segunda instancia (AATS, entre otros, de fechas 13 de marzo de 2007, 3 de mayo de 2007, 10 de julio de 2007, 7 de julio de 2009, y 13 de octubre de 2009, y Sentencias de la Sala de 19 de julio de 1999, 28 de enero de 2000, 31 de diciembre de 2001, 20 de diciembre de 2002, 5 de junio de 2003, 17 de febrero de 2006, 16 de marzo de 2007 y 17 de febrero de 2009, entre otras). De este modo, una cuantía inicial superior a los ciento cincuenta mil euros -que existe en el caso- únicamente podría dejar de habilitar para la interposición de los recursos extraordinarios cuando el objeto del proceso hubiera quedado reducido en segunda instancia a una cuantía inferior a los ciento cincuenta mil euros por el hecho de haber sido estimada parcialmente la demanda y, recurriendo el demandante por ello, la diferencia reclamada en apelación entre lo inicialmente pretendido y lo concedido en primera instancia no excediere de los repetidos ciento cincuenta mil euros. Por ello ha de rechazarse dicho motivo de inadmisibilidad, teniendo en cuenta además que la cuantía del proceso ya fue tomada en consideración por esta Sala al dictar auto de admisión del recurso con fecha 13 de enero de 2009 .

Recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la parte actora Calporterra S.L.

Los dos motivos del recurso se refieren a una misma infracción por falta de motivación de la sentencia impugnada, fundamentando la parte recurrente el primero en la vulneración de los artículos 218.2 de la LEC, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 120.3 de la Constitución Española; y el segundo en la del derecho a la tutela judicial efectiva, con invocación del artículo 24.2 de la Constitución Española.

El artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «la motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en su conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y la razón». Así ha de exigirse en el presente caso respecto de la indemnización reconocida a la parte actora por el concepto de modificaciones del proyecto y presupuesto de ejecución material, por el que se reclamaba en la demanda la cantidad de 237.452,34 euros y se concede en la sentencia impugnada la cantidad de 147.916,60 euros, sin explicar la razón por la cual se fija dicha suma y no otra.

Esta Sala ha considerado que existe insuficiente motivación cuando se fija una cantidad como objeto de la condena sin precisar a qué criterios responde tal fijación ni las operaciones aritméticas de las que se ha extraído (así en sentencias de 25 octubre 2002 y 17 febrero 2005 ), puesto que evidentemente en tales casos se ignora el razonamiento lógico seguido, se deja indefensa a la parte perjudicada por tal fijación -que nada puede alegar en contra de ella- e incluso se le priva de la posibilidad de averiguar y poner de manifiesto cualquier posible error en las operaciones numéricas que se han seguido para ello.

Hay que partir de que en la demanda se interesa una indemnización global a cargo de los demandados que se integra por diversos conceptos, que son los gastos de realojo de los habitantes del inmueble afectado por la defectuosa demolición de los colindantes, los perjuicios derivados de la necesaria modificación del proyecto de edificación y la variación del presupuesto de ejecución de la nueva obra, el retraso sufrido en la promoción y el deterioro de la imagen comercial de la sociedad promotora, todo ello incrementado con los correspondientes costes financieros.

Pues bien, únicamente es objeto de recurso la cantidad correspondiente al segundo de dichos conceptos (modificaciones del proyecto y del presupuesto de ejecución material), no discutiéndose los restantes. En este punto la sentencia, haciendo uso de la facultad concedida por el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la valoración del informe pericial según las reglas de la sana crítica, corrige la cantidad determinada por el perito como indemnización procedente y la fija en la que estima oportuna tras acogerse fundamentalmente al informe del perito Sr. Adriano, aportado con la demanda, y prescindir de los demás, no sin precisar que aprecia exceso en el cálculo del coste financiero, comenzando por el interés del que se parte, que no será -según la sentencia impugnada- de 5,04 % sino del 4,25%, haciendo -según afirma- los cálculos oportunos que le llevan a la cantidad señalada. Cuando, en vía de aclaración de sentencia, se interesó por la ahora recurrente mayor precisión sobre la expresada cuantificación, la Audiencia, mediante auto de 18 de julio de 2006, reitera los anteriores argumentos sobre la valoración de la prueba pericial y dice «ése es el motivo por el que, no al albur, se realizan las correspondientes operaciones para dejar el resultado indemnizatorio en esos 147.916,60 euros».

Es cierto que no se expresan pormenorizadamente las operaciones de que se trata y ni siquiera las cantidades de las que se parte para su realización, lo que conculca la exigencia de suficiente motivación en los términos que ya se han señalado.

La consecuencia es la necesaria estimación del recurso por infracción procesal, con anulación de la sentencia en dicho particular y la resolución por esta Sala de este punto litigioso de conformidad con lo alegado y probado en el pleito (Disposición Final 16ª , regla 7ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Para ello resulta adecuado atender al contenido del informe pericial emitido por el perito Don. Adriano en su informe económico, del que incluso parte la sentencia recurrida y respecto del que disminuye las cantidades que figuran en el mismo por los diferentes conceptos, sin motivación suficiente que explique el sentido de su decisión. Se trata de la fijación de cantidades que presentan un carácter marcadamente objetivo pues se refieren a los gastos generados por modificación del proyecto y del presupuesto de ejecución y otros que han quedado debidamente justificados, así como las repercusiones financieras de todos ello, que en el recurso se cifran en 236.621,89 euros, ligeramente inferior a la fijada por el perito y reclamada en la demanda, cantidad que en definitiva ha de acogerse con apoyo en el referido informe pericial, que claramente establece como incremento del coste de ejecución material de la obra de edificación la cantidad de 211.309,43 euros; por pérdida de edificabilidad, concretada en la pérdida de una plaza de garaje, la cantidad de 11.407,27 euros; por la necesidad de otorgamiento de escritura pública de rectificación, 4.750 euros, más la aplicación de los costes financieros debidamente calculados.

De ello se extrae que la indemnización concedida en la sentencia ha de incrementarse en cuanto a la diferencia existente en estos conceptos, que será de 88.705,29 euros a favor de la parte actora, por lo cual la cantidad total concedida en el "fallo" - 279.163,25 euros- ha de quedar sustituida por la de 367.868,54 euros.

Recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por los demandados don Segundo y la entidad Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija.

Se funda el motivo en la infracción de los artículos 217, 281, 316, 326, 319, 348 y 376, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y se apoya en la negación de que el Sr. Segundo interviniera, en su condición de arquitecto técnico, en el derribo de las edificaciones de que derivaron los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama.

Se incide en una cuestión de valoración probatoria que es propia de la instancia y que no ha de ser revisada en el recurso extraordinario por infracción procesal. No se trata de un incorrecto entendimiento del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre la aplicación del principio de distribución de la carga probatoria, ya que la Audiencia ha estimado acreditada la intervención del técnico Sr. Segundo en la operación de derribo de las edificaciones preexistentes y, como es sabido, la regla de distribución de la carga probatoria únicamente rige en los supuestos en que sobre determinado hecho relevante en el proceso ha existido vacío o insuficiencia probatoria y el tribunal debe entonces decidir a cuál de las respectivas posiciones procesales de las partes ha de perjudicar dicha falta, por lo que la infracción de dicha norma sólo se producirá cuando tal atribución se haga en contra de lo establecido en ella y nunca cuando determinado hecho se considere como probado (sentencias, entre otras, de 21 julio, 28 septiembre y 14 noviembre 2006; 9 febrero y 9 mayo 2007 ).

En este caso, como ya se ha adelantado, la Audiencia entendió que se había producido dicha intervención del técnico demandado, Sr. Segundo, en relación con los trabajos de demolición, ya que así lo razona en el fundamento de derecho tercero en atención, entre otros datos, al contrato de derribo y desescombro de 25 de noviembre de 1999 en el cual figura dentro de la dirección facultativa y al hecho de que el interesado había firmado el contrato de elaboración del estudio básico de seguridad y salud en la obra de demolición, lo que la Audiencia anuda a la propia intervención como técnico en tales trabajos.

Por ello ha de ser desestimado dicho recurso. QUINTO.- Estimado el recurso por infracción procesal interpuesto por Calporterra S.L. y desestimado el deducido por don Segundo y la entidad Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija, procede anular parcialmente la sentencia impugnada sin especial declaración sobre costas de ambos recursos; en el primer caso por su estimación, y en el segundo por las dudas de hecho generadas por la circunstancia de no existir prueba directa sobre la intervención de dicho demandado en los trabajos de demolición, la cual ha sido obtenida por la Audiencia de modo indirecto, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.