STS 784/2010, 21 de Septiembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Septiembre 2010 |
| Número de resolución | 784/2010 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil diez.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Hipolito, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta, que le condenó por delito contra la salud pública en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martín de Vidales Llorente.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela instruyó sumario con el nº 3 de 2.008 contra Hipolito y otra, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta, que con fecha 26 de noviembre de 2.009 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: I.-La procesada Eva María, mayor de edad, con pasaporte argentino número NUM000 y sin antecedentes penales conocidos, contactó en su país con un tal Carlos, que le propuso viajar a España portando sustancias de tráfico prohibido. La acusada aceptó y Carlos la puso en contacto con Jaime, quien le facilitó a través de una tercera persona todo lo necesario para hacer el viaje a España, siendo el destino final de la sustancia Barcelona. II.- Estas personas se encargaron de adquirir los pasajes, reservar los hoteles, pagando todos los gastos y facilitándole el equipaje que debía portar que consistía en una maleta, un bolso de mano y un portafolios, en cuyas piezas se habían preparado dobles fondos perfectamente camuflados, que contenían cocaína. Como instrucciones le dijeron que una vez que llegase al aeropuerto de Santiago debía dirigirse al hotel Santiago Apóstol, cuya reserva de alojamiento para los días, 10, 11 y 12 de julio le habían facilitado previamente. Y que en el hotel recibiría primero la llamada de Carlos desde Argentina y luego le llamaría un tal José, dándole instrucciones precisas. III.- Siguiendo el plan preconcebido, sobre las 13:30 horas del día 10 de julio de 2.008, la acusada llegó al aeropuerto de Lavacolla de Santiago de Compostela, en el vuelo de Iberia 552, procedente de Madrid, con origen en Córdoba (Argentina) vía Santiago de Chile y escala en Madrid. Portaba consigo el equipaje antes descrito y el portafolios. IV.- Al proceder a la inspección de equipajes, los miembros del Destacamento Fiscal de la Guardia Civil del aeropuerto, se percataron de que la maleta y la bolsa de mano y el portafolios contaban con dobles fondos en los que perfectamente ocultada se encontró cocaína. La sustancia una vez analizada por el laboratorio del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno arrojó el resultado que a continuación se hace constar, expresando en primer lugar el peso bruto de la sustancia intervenida, en segundo lugar la riqueza de la cocaína y finalmente la cantidad de cocaína pura existente en cada uno de los diferentes soportes analizados: 151,400 gramos - 92,56% - 140,35 gramos. 198,400 gramos - 91,60% - 181,734 gramos. 150,200 gramos - 97,33% - 146,189 gramos. 201,500 gramos - 9,39% - 186,165 gramos. 2.728,800 gramos - 37,47% - 1.022,481 gramos. V.- Eva María fue detenida de inmediato, y desde entonces decidió colaborar con los agentes de la Guardia Civil encargados de la investigación, con el fin expreso de identificar y localizar a la persona o personas destinatarias de las maletas y consecuentemente de la droga. VI.- Fue conducida por agentes de la Guardia Civil al hotel Santiago Apóstol, y se alojó en la habitación NUM001 que se había reservado a su nombre. A las 16:10 horas recibió una llamada de Carlos desde el número de teléfono NUM002 y a las 16:40 le llamó desde el número NUM003 quien se identificó como José de Barcelona. Este le ordenó que adquiriese teléfono móvil con el que debía llamarle y que se informase de los horarios de trenes y autobuses con destino a Barcelona. VII.- Los agentes la condujeron a una tienda de telefonía en la que adquirió el teléfono nº NUM004 y así mismo recabaron la información relativa a los horarios de salida y llegada de autobuses a Barcelona. Sobre las 19:15 horas Eva María llamó a José al número de teléfono NUM005, comunicándole el número del teléfono que acababa de adquirir y la información que le había requerido. También le dijo que se encontraba enferma. Sobre las 21:20 le llamó de nuevo diciéndole que seguía mal y que iba a ir al médico. A las 9:57 horas del siguiente día 11 de julio volvió a llamar diciéndole que estaba en el hospital en observación, respondiéndole José que va a viajar a Santiago de Compostela alguien, para reunirse con ella para ayudarla. A las 11:30 horas, llama de nuevo a José para indicarle que había regresado al hotel, confirmando éste que alguien va en camino. VIII.- El otro acusado Hipolito, de nacionalidad colombiana con tarjeta de residencia en España nº NUM006 cuyos antecedentes penales no constan, recibió de José, el encargo de viajar a Santiago a fin de solucionar el problema para que la sustancia llegase a Barcelona. A las 13:30 horas, Hipolito, que era usuario del teléfono nº NUM007, llega en un taxi al hotel Santiago Apóstol y se dirige a la habitación NUM001 que ocupaba Eva María, siendo detenido al entrar en la misma. IX.- Los teléfonos de ambos detenidos, que quedaron en poder de los agentes de la guardia civil recibieron llamadas desde Barcelona y Argentina. Concretamente, con relación a Argentina, en el teléfono de Eva María consta una llamada perdida a las 19:16 horas desde el nº NUM002 y en el de Hipolito otra procedente desde la misma terminal a las 19:33 horas. X.- El valor que hubiera alcanzado la droga aprehendida en el mercado negro asciende a 50.241 euros.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Eva María, como autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante específica de cantidad de notoria importancia del apartado 6º del art. 369 del Código Penal, y la atenuante analógica de colaboración a la pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 52.000 euros, así como al pago de la mitad costas de este juicio. Que debemos condenar y condenamos a Hipolito como cómplice de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante específica de cantidad de notoria importancia del apartado 6º del art. 369 del C. Penal, a la pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 52.000 euros, así como al pago de la mitad costas de este juicio. Firme esta resolución, procédase al comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos a los procesados condenados, a los que se dará el destino legal. Y para el cumplimiento de las penas impuestas, se les abona todo el tiempo que llevan privados de libertad por esta causa.
Por Auto de fecha 14 de diciembre de 2.009 se aclaró la anterior sentencia conteniendo la siguiente Parte Dispositiva: La Sala, por ante mí Secretario dijo: Que debía rectificar el primer párrafo del Fundamento Jurídico 6º, que queda redactado de la siguiente forma: "Con relación al grado de participación Eva María es responsable en concepto de autora y Hipolito es autor de un delito intentado". Este fundamento requiere de una explicación toda vez que fue enviado a hacerse cargo de la sustancia, una vez que se frustraron los planes iniciales y en ningún momento llegó a tomar posesión de la misma. Igualmente ha de rectificarse el 2º párrafo del Fundamento Jurídico Octavo, sustituyendo la expresión "art. 63 del Código Penal " por la de "art. 62 del Código Penal ". Finalmente ha de rectificarse también la parte dispositiva de la sentencia que ha de acordarse a lo desarrollado en la fundamentación jurídica quedando redactada del siguiente modo: "Que debemos condenar y condenamos a Hipolito como autor de un delito intentado contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante específica de cantidad de notoria importancia del apartado 6º del art. 369 del Código Penal, a la pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de
52.000 euros, así como al pago de la mitad costas de este juicio".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Hipolito, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Hipolito, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 5.4º L.O.P.J . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E . al no haberse practicado en el acto del Juicio Oral prueba de cargo suficiente que fundamente la condena impuesta por el delito por el que ha sido condenado; Segundo.- Infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por inaplicación del art. 63 del C.P ., dado los hechos que se declaran probados en la sentencia; Tercero: Infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr ., por incorrecta aplicación del art. 62 del C.P., en relación con el numerario 66 del mismo texto normativo (no se justifica porque la rebaja de la penalidad lo es sólo en un grado y, en su caso, porque siéndolo en un grado supera la imposición mínima); Cuarto.- Por quebrantamiento de forma del art. 851 apartado 3º de la L.E.Cr ., al no haberse manifestado la sentencia en relación a la apreciación o no de circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal; Quinto.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del apartado 4º del art. 5 L.O.P.J ., por vulneración del art. 24.1 C.E .
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó su motivo cuarto, solicitando la desestimación de los restantes e impugnándolos subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de septiembre de
2.010.
El recurrente fue condenado por la Audiencia Provincial de La Coruña como responsable
criminalmente de un delito intentado de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 C.P . concurriendo la agravante específica de cantidad de notoria importancia del art. 369.6º del mismo Texto.
También lo fue, como autora del mismo delito en grado de consumación, otra persona que no recurre la sentencia condenatoria.
De los motivos de casación formulados por el recurrente, examinaremos en primer lugar, tal y como dispone el art. 901 bis a) L.E.Cr ., el que denuncia quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva que establece el art. 851.3 de dicha Ley . Alega el motivo que la propia sentencia expone en el apartado de "Antecedentes de Hecho" que la defensa del acusado Hipolito, solicitó expresamente en su escrito de conclusiones definitivas la concurrencia de "la circunstancia de exención incompleta de la responsabilidad penal de los arts. 21.1 y 2 en relación con el art. 20.1 y 2 C.P .".
Afirma el recurrente en el motivo que tal pretensión venía referida a la circunstancia de la toxicomanía del acusado y que en la sentencia se aprecia la ausencia de cualquier valoración de tal circunstancia ni pronunciamiento alguno al respecto.
Examinadas las actuaciones, comprobamos que ya en el escrito de calificación provisional (folios 37 a
45) la defensa del acusado interesaba del Tribunal sentenciador, como conclusión alternativa a la absolución, la concurrencia de la referida circunstancia atenuante, para lo que, a dicho fin, se propuso la prueba pericial médico forense que se cita en el escrito, así como la comparecencia en el acto del Juicio Oral del perito que la hubiere practicado para su ratificación y contradicción. Dichas pruebas fueron admitidas por el Tribunal y practicadas conforme a lo solicitado por la defensa del acusado, pese a lo cual, la sentencia omite toda mención, valoración y respuesta a la cuestión.
El motivo, debe ser estimado. Ninguna duda cabe de que nos encontramos ante unas pretensiones de inequívoca naturaleza jurídica en cuanto afectan directamente a la imputabilidad del sujeto y, en consecuencia, al grado de responsabilidad criminal del mismo, y que, además, fueron suscitadas al Tribunal en tiempo y forma adecuados, objeto de prueba documental y pericial practicada en el plenario y debatidas en el acto de la vista. Y, sin embargo, el Tribunal sentenciador omite toda respuesta, consideración o argumentación al respecto contraviniendo palmariamente la obligación -derivada del derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva- de responder a tales pretensiones, realidad omisiva ésta de la que se hace eco el Ministerio Fiscal al apoyar el motivo.
Esta situación configura el presupuesto procesal que autoriza a reiterar la doctrina de esta Sala en relación a esta grave deficiencia formal que, entre otras, se plasma en la STS de 12 de mayo de 2.004, según la cual la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial (STS de 9 de octubre de 2001 ) estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio, de 6 de julio y 20 de septiembre de 2.001 ).
De acuerdo con lo expuesto, el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. Por otra parte, no será ocioso recordar que, como señalan las S.TC. 58/1996, de 15 de abril y 11-2-97, la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SS.TC. 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.
Además -tal como hace la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14-10-97 - debe recordarse que es doctrina constante de ese Tribunal, que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los Jueces y Tribunales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, de tal modo que el incumplimiento de dicha obligación constituye una lesión de aquel derecho fundamental (SSTC 14/1984, 177/1985, 142/1987, 69/1992 y 88/1992, entre otras). Concretamente, desde la STC 20/1982, se ha venido declarando que el vicio de incongruencia supone un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, siendo así que cuando esa desviación "es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental derecho de la defensa" (f. j. 1º).
Como recuerdan, entre otras, las sentencias de esta Sala de 8-4 y 27-4-96, el Tribunal en reiterados precedentes jurisprudenciales (SS.T.S., entre otras, de 17 de junio de 1988, 1 de junio de 1990, 3 de octubre de 1992, 660/1994, de 28 de marzo y 649/1995, de 12 de mayo ) ha venido estableciendo que, a la luz de la norma contenida en el artículo 120.3 de la Constitución, debe aplicarse con absoluta cautela la antigua doctrina jurisprudencial acerca de la denominada desestimación implícita, a no ser que exista un específico pronunciamiento resolutorio de cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la cuestión omitida o excluyente de ésta, lo que no ocurre en el presente caso.
De esta suerte queda excluida toda posibilidad de enmendar el vicio procesal que se denuncia por la vía de la decisión tácita como expediente constitucionalmente admitido (Sent. T.C. 169/94, 91/95 y 143/95, entre otras) para satisfacer las exigencias del Derecho a la Tutela Judicial efectiva, pues, transcendiendo de las meras alegaciones, -sobre las cuales no parece exigirse una contestación judicial explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente con una respuesta global genérica (según los términos que utiliza las Sentencias del T.C. de 15-4-96 ), el examen integral de la resolución combatida y, específicamente, el de su antecedente de hecho, fundamento jurídico y parte dispositiva, nos demuestra que estamos en presencia de auténticas pretensiones incontestadas al no existir en la sentencia razonamiento alguno que permita entender que el silencio judicial sobre tan importante extremo pueda interpretarse como desestimación implícita del mismo.
La Sala de instancia ha eludido realmente entrar a conocer y decidir el problema suscitado en torno a las circunstancias atenuantes de la responsabilidad planteadas, vulnerando así el rango constitucional que -a virtud de lo dispuesto en el art. 24-1º de la C.E .- adquiere la incongruencia omisiva y, a la vez, incumpliendo también el deber de motivación de las resoluciones judiciales proclamado en el art. 120-3º de la C.E . Motivación que ofrece una doble vertiente, una de índole fáctica, tras la apreciación y valoración de las pruebas obrantes en la causa, ya directas, ya indiciarias, aportando a las conclusiones los razonamientos que han llevado a su confección; y, sobre todo, una vertiente jurídica, componente esencial y necesario de las decisiones judiciales, cuya justificación y trascendencia ha quedado expuesta.
En definitiva, la apreciación o no de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es una cuestión estrictamente jurídica y, en el caso, ésta cuestión fue suscitada en un momento procesalmente oportuno cual es el trámite de conclusiones definitivas. Se daban, pues, todos los requisitos que la jurisprudencia exige para que un punto que ha sido objeto de debate encuentre en el Tribunal de instancia una respuesta razonada, cualquiera que sea su sentido y no el silencio que ha recibido el recurrente. Sin que sea posible, por otra parte, de acuerdo con la doctrina elaborada por esta Sala en obligado respeto al derecho a la tutela judicial efectiva que a todos reconoce el art. 24.2 CE, entender que la falta de respuesta a la mencionada cuestión equivalga a una desestimación implícita de la solicitud (STS de 6 de julio de 2.001 ).
El grave defecto de forma en que incurre la sentencia que ahora se recurre no puede tampoco ser remediado en este trance de casación a través del expediente de subsanación de tal irregularidad algunas veces utilizado por esta Sala. En primer lugar porque aun cuando se ha admitido de manera excepcional esta posibilidad cuando, junto al motivo por quebrantamiento de forma, el recurrente formula otros motivos de fondo que postulan la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad que no han sido respondidas por el juzgador, lo cual permitiría al Tribunal de casación resolver aquellas cuestiones jurídicas que el Tribunal de instancia dejó sin respuesta, debe subrayarse que en el caso presente, la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral en relación a la drogadicción del acusado, y las también periciales psiquiátrica y psicológica, tuvieron singular importancia por cuanto que los distintos peritos expusieron ante el interrogatorio de las partes y del mismo Tribunal matizaciones, observaciones y datos complementarios de la que sí dispuso el Tribunal a quo, no puede evaluar con el rigor que sería necesario para pronunciarse sobre la concurrencia o no de las eximentes incompletas solicitadas por la defensa del acusado, lo que sí puede y debe hacer el juzgador de instancia.
Junto a ello, no es menos importante destacar que al suplir esta Sala al Tribunal de instancia en su función de resolver sobre la concurrencia o no de la legítima defensa (como eximente completa o incompleta) sin posibilidad de recurrir el pronunciamiento, estaría privando al recurrente de la doble oportunidad de alcanzar su objetivo si la respuesta que diera la Sala a quo no le fuera satisfactoria impugnando la misma ante este Tribunal.
En consecuencia procede estimar el motivo, lo que exime del examen del resto de los motivos debiendo devolverse la causa al Tribunal de instancia para que, la Sala a quo integrada por los mismos Magistrados y como prescribre el art. 901 bis a) L.E.Cr ., subsane la omisión padecida, manteniéndose incólume y firme la sentencia en lo que se refiere a la coacusada no recurrente, salvando el defecto de pronunciamiento respecto a las circunstancias atenuantes alegadas por el recurrente y explicitando, en su caso, la individualización de las penas impuestas al acusado. Solución que se adopta de conformidad con una reiterada praxis jurisprudencial de la que son exponentes, por todas, las SS.T.S. de 21 de septiembre y 30 de octubre de 1.998 y 21 de junio de 1.999 .
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FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por
quebrantamiento de forma e incongruencia omisiva, con estimación del motivo cuarto interpuesto por el acusado Hipolito, y sin entrar en el examen del resto del recurso; en consecuencia, se casa y anula la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta, de fecha 26 de noviembre de
2.009, en causa seguida contra el anterior acusado por delito contra la salud pública en grado de tentativa, debiéndose dictar nueva sentencia en la que se subsane la falta y terminándose con arreglo a Derecho en los términos expresados. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el recurso interpuesto por el acusado Hipolito . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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