STS 755/2010, 30 de Junio de 2010
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2010:4647 |
| Número de Recurso | 1834/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 755/2010 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos penden, interpuesto por Maximo, contra Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Castro Casas. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 30 de los de Barcelona instruyó Sumario con el número 5/2009, contra Maximo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. Séptima) que, con fecha nueve de junio de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral con todas las garantías han resultado probados y así se declaran los siguientes hechos:
El acusado Maximo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, el día 14 de septiembre de 2008, sobre las 01:45 horas, cuando se encontraba a la altura de la calle Escudillers de Barcelona, y en un momento concreto le ofreció a cuatro agentes de la Guardia Urbana que patrullaban de paisano sustancia estupefaciente hachís y cocaína.
Ello motivó la intervención de los agentes, que procedieron a su detención encontrándose en la mano del acusado un trozo de hachís, así como otros diversos trozos de la misma sustancia en el bolsillo de sus pantalones, con un peso bruto total de 12,07 gramos, siendo el peso neto de 9,62 gramos. Así mismo, en un calcetín del acusado se encontraron dos bolsitas conteniendo una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso de 1,46 gramos y una pureza en base del 31,64%. Sustancias que el acusado mantenía para vender a terceras personas.
En el momento de los hechos, el acusado se encontraba bajo el efecto de sustancias tóxicas que mermaban ligeramente su capacidad de entender y de querer lo que estaba realizando.
El precio del gramo de cocaína en el mercado clandestino es de 60 euros>>.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
artículo 368, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de atenuante por analogía a la drogadicción, a la pena de 3 años y 1 día de prisión, accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 240 euros con 15 días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales.
Dese a la sustancia intervenida el destino legal y destrúyase la misma.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días>>.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Maximo .
MOTIVO PRIMERO Y SEGUNDO.- Infracción de Ley al amparo del art. 849.2º por error en la apreciación de la prueba que demuestra la equivocación del juzgador.
MOTIVO TERCERO.- Por igual vía denuncia error derivado de los informes del Instituto Nacional de Toxicología.
MOTIVO CUARTO Y QUINTO.- Por igual vía denuncia error, por cuanto respecto del hachís intervenido.
MOTIVO SEXTO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal se denuncia indebida aplicación del art.
66.1.1º en relación con el art. 21.6º del Código Penal, en relación a la pena de multa y accesorias.
MOTIVO SÉPTIMO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, habida cuenta que los hechos probados erróneos desarrollados en los motivos precedentes, han llevado a la condena.
4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, apoyando parcialmente el motivo sexto e impugnando el resto de ellos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintisiete de mayo de dos mil diez.
6 .- Por auto de fecha once de junio de dos mil diez, la Sala acuerda prorrogar el término para dictar sentencia por treinta días de conformidad con lo dispuesto en el art. 899 de la LECriminal.
Por la vía del art. 849.2º de la LECriminal formaliza el recurrente los cinco primeros
motivos de casación, invocando distintos errores fácticos evidenciados por los documentos que cita como demostrativos en cada caso de la equivocación de la Sentencia.
1 .- La doctrina de esta Sala (SS. 9 de octubre de 2009 y 15 de febrero de 2010 ) sobre las exigencias para la estimación de este motivo casacional, viene señalando los siguientes requisitos:
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ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas; B) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; C) sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y D) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997 y 27 de abril y 19 de junio de 1998, entre otras). 2 .- A partir de esta doctrina jurisprudencial la decisión sobre estos motivos es la siguiente:
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El error que se dice cometido sobre el número de Agentes que intervinieron en la detención y en el cacheo, que no fueron cuatro sino tres según las actuaciones policiales y sumariales (motivos primero y segundo) no es tal error: en primer lugar porque la Sentencia no dice cuántos Agentes cachearon y detuvieron, sino que fueron cuatro los Agentes a quienes, patrullando de paisano, el acusado ofreció hachís y cocaína. Y en segundo lugar porque el mero dato de cuántos hicieron el cacheo y la detención (si solo tres o los cuatro) es absolutamente irrelevante para la calificación del hecho probado y para el apoyo probatorio del relato histórico, basado en la declaración testifical de los que recibieron el ofrecimiento de la droga.
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El error señalado en el motivo tercero acerca del peso de la cocaína incautada es cierto: la Sentencia declara que era 1.46 gramos mientras que el informe pericial toxicológico refleja un peso neto de 0,66 gramos con una riqueza de cocaína base del 31,64%.
Sin embargo de ello no se sigue consecuencias jurídicas para la calificación: la finalidad de tráfico de la droga ocupada no se deduce en este caso de ser la cantidad poseída superior a la compatible con el autoconsumo, sino del hecho mismo de haber ofrecido la sustancia a terceros siendo así, a tales efectos, irrelevante el dato exacto del peso de la sustancia. Por otra parte la rectificación en menos de la cantidad tampoco supone una modificación relevante desde el punto de vista de la suficiencia psicoactiva, ya que su límite en el caso de la cocaína está en 50 miligramos (0,05 gr.), ampliamente superada por 0,66 gramos de peso neto al 31,64% de pureza. Unicamente la rectificación del peso, es decir la cantidad, repercute en la determinación de su valor y por tanto en la determinación de los límites que se han de observar en la pena de multa, objeto del motivo sexto que cuenta con el apoyo parcial del Ministerio Fiscal.
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Los dos errores que se dicen cometidos con relación al hachís y que son la omisión de su pureza (motivo cuarto) y la omisión de su valor o precio (motivo quinto), son irrelevantes:
Se dan esas omisiones, ciertamente. Pero como en los casos anteriores, sin incidencia alguna en la calificación de los hechos ni en la determinación de la pena. La infracción cometida es la de tráfico de droga en su modalidad de sustancia gravemente dañosa a la salud (cocaína), que absorbe la infracción menor de la tenencia del hachís preordenada al tráfico. Por ello los datos omitidos de esta última sustancia carecen de virtualidad jurídica.
Por lo expuesto los motivos primero, segundo, cuarto y quinto se desestiman. Y se estima el tercero.
El sexto motivo amparado en el art. 849.1º de la LECriminal denuncia aplicación indebida del art. 66.1º en relación con el art. 21.6º del Código Penal por incorrecta determinación de la pena de multa.
El motivo, que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal debe ser estimado:
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- El delito de tráfico de drogas del art. 368 en su modalidad de sustancias gravemente dañosas para la salud (art. 368 ) tiene previsto, junto a la pena privativa de libertad la pena de multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, que según el art. 377 será el precio final del producto o en su caso la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiere podido obtener. Apreciándose por el Tribunal la atenuante analógica de adicción a sustancias estupefacientes, la pena ha de imponerse en su mitad inferior como se ha hecho en la pena privativa de libertad de conformidad con el art. 61.1-1º del Código Penal .
Si el precio del gramo de cocaína en el mercado clandestino, según el hecho probado, era de 60 euros, la droga poseída, tomando como cifra de su peso la de 0,66 gramos, tenía un valor de 39,6 euros, cuyo triplo es 118,8 euros, estando el límite de la mitad inferior en 79,2 euros. Por lo tanto la multa de 60 euros interesada por el Ministerio Fiscal en su adhesión al motivo se acomoda a las reglas de individualización de la pena invocadas por el recurrente, por cuanto se sitúa en la mitad inferior de la pena de multa señalada en el tipo penal, a partir del valor de la cantidad poseída.
El séptimo motivo se formula por vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.
En realidad no se impugna en el motivo ni la existencia de la prueba de cargo, ni su licitud, ni su validez. Tampoco se discute la racionalidad del juicio valorativo sobre la prueba practicada. El recurrente se limita a reiterar los errores de ponderación ya invocados en los motivos primero a quinto, que han sido resueltos en el Fundamento Primero de esta Sentencia, con la sola estimación del tercero sobre la rectificación de la cantidad poseída de cocaína, de relevancia en la determinación de su valor y repercusión en la individualización de la multa, cuya impugnación apoya el Ministerio Fiscal, y que también ha sido resuelto en el Fundamento anterior.
Por lo expuesto el motivo séptimo se desestima.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, interpuesto por Maximo, contra Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño por estimación de su motivo tercero y sexto y desestimación del resto; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Enrique Bacigalupo Zapater
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil diez.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número treinta de Barcelona, fallada posteriormente por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona que por Sentencia de Casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño, contra Maximo con DNI nº NUM000, nacido en Barcelona el dia 29 de julio de 1977, hijo de Nicolás y de María del Carmen, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en libertad por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres Magistrados expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar lo siguiente:
Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la Sentencia de instancia.
HECHOS PROBADOS
Se dan por reproducidos los de la Sentencia de instancia con la sola rectificación siguiente: la cifra "1,46 gramos" queda sustituida por "0,66 gramos".
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- Se aceptan íntegramente los de la Sentencia de instancia que en esta otra se dan por reproducidos, en lo que no se contradiga o resulte modificado por el siguiente.
2 .- La pena de multa ha de ser de 60 euros. Y ello por las razones ya expresadas en nuestra anterior Sentencia de casación que aquí se dan por reproducidas.
III.
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- Condenamos al acusado Maximo a la pena de multa de sesenta euros (60#) con diez dias de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
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- En todo lo demás no modificado por el anterior, hacemos propios y damos aquí por reproducidos los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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