STS, 22 de Septiembre de 2010

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, se ha seguido el recurso número 706/2006, promovido por la compañía mercantil RAFALET D'ES FARO, S. L., y en el que ha sido parte demandada el CONSEJO INSULAR DE MENORCA, sobre Modificación del Plan Territorial Insular de Menorca.

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 24 de julio de 2007 del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA:

Estimar las alegaciones previas y declarar inadmisible por extemporáneo el presente recurso contencioso administrativo en cuanto hace referencia las pretensiones de la demanda conectadas al acuerdo de 25 de abril de 2003 que operó la desclasificación de los terrenos de la zona sur del sector A-1 de Cala'n Blanes.

Deberá la Administración demandada contestar a la demanda en el plazo de 16 días que le resta.

Sin costas".

Interpuesto por la compañía RAFALET D'ES FARO, S. L., recurso de súplica contra el auto antes indicado, en fecha 8 de enero de 2008 se dictó auto con la parte dispositiva siguiente: "LA SALA ACUERDA:

Desestimar el recurso de súplica contra el Auto de 24 de julio de 2007 .

Sin costas".

Contra dicho auto se preparó recurso de casación por la compañía mercantil RAFALET D'ES FARO, S. L., y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por la recurrente se interpuso el mismo, admitiéndose por providencia de fecha 20 de julio de 2010, y sustanciándose por sus trámites legales. CUARTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 8 de septiembre de 2010, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación el Auto que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, dictó en fecha de 8 de enero de 2008 desestimatorio del recurso de súplica formulado por la entidad mercantil RAFALET D'ES FARO, S. L., contra el anterior Auto de 24 de julio de 2007, por el que se acordó estimar las Alegaciones previas formuladas por el CONSEJO INSULAR DE MENORCA en el recurso contencioso-administrativo 706/2006, interpuesto por la recurrente y declarar inadmisible por extemporáneo el citado recurso, en cuanto hace referencia a las pretensiones de la demanda conectadas al Acuerdo del Pleno de dicho Consejo Insular, adoptado en su sesión de 25 de abril de 2003, por el que fue definitivamente aprobado el Plan Territorial Insular de Menorca ---que, en concreto, había operado la desclasificación de los terrenos de la zona sur del sector A-1 de Cala#n Blanes, pasando de urbanizables a rústicos---.

Asimismo, los autos impugnados dispusieron la continuidad del recurso contencioso-administrativo en relación con el Acuerdo de 26 de junio de 2006, del mismo Consejo Insular de Menorca, y por el que se aprobó definitivamente la Modificación del Plan Territorial Insular de Menorca (aprobado en su anterior sesión de 25 de abril de 2003), concediendo a la Administración el término que restaba para que procediera a contestar la demanda.

Debe dejarse constancia de que el citado Recurso Contencioso Administrativo número 706/2006, seguido a instancia de RAFALET D'ES FARO, S. L. fue exclusivamente interpuesto contra el mencionado Acuerdo del Pleno del Consejo Insular de Menorca, adoptado en su de 26 de junio de 2006, por el que se aprobó definitivamente la Modificación del Plan Territorial Insular de Menorca (según consta en el escrito de interposición), si bien en el escrito de demanda, se menciona como impugnado, asimismo, el Acuerdo de 25 de abril de 2003 del Consell, por el que se aprobó definitivamente el Plan Territorial Insular de Menorca y en virtud del cual se clasificó como suelo rústico (antes clasificados como suelo urbanizable) los terrenos de la zona sur del Sector A-1, en las inmediaciones de la playa de Cala#n Blanes.

En concreto, en el suplico de la demanda se solicita, como pretensión principal "la nulidad de las determinaciones tanto del Plan Territorial Insular, aprobado definitivamente el 25 de abril de 2003, como de la Modificación del citado Plan, aprobada con carácter definitivo el 26 de julio de 2006, referidas a la reclasificación de los terrenos incluidos en el Sector A-1 de Cala#n Blanes y se ordene incorporar al mismo la recalificación de dichos terrenos como suelo urbanizable con Plan Parcial aprobado ...".

En síntesis, los citados Autos impugnados, dictados por la Sala de instancia, contaron con los siguientes fundamentos:

1. En el Auto de 24 de julio de 2007 se recuerda que "no cabe dejar de tener en cuenta que ni el recurso se ha dirigido específicamente contra el acuerdo de 25 de abril de 2003, en su día, al parecer, consentido por los entonces titulares de los terrenos, ni es admisible pretensión al respecto en la demanda, que es lo que aquí ha ocurrido". Y, a continuación, se añade en el Fundamento Segundo que "Como quiera que habría sido el acuerdo consentido de 25 de abril de 2003 el que operó la desclasificación, las pretensiones a que antes aludíamos, incorporadas a la demanda del recurso que se decía dirigido, en exclusiva, contra el acuerdo de 26 de junio de 2006, al fin, debe entenderse que se traducen en impugnación extemporánea del primero de los acuerdos señalados, esto es, que incurre en causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69.e. de la Ley 29/98 ".

2. Por su parte, en el segundo de los Autos se expone, en su Fundamento Jurídico Segundo que "La modificación del Plan Territorial no es un acto de aplicación del mismo sino, precisamente, su modificación, esto es, la modificación de una disposición general.

La Administración actuante examinó las alegaciones que los anteriores propietarios de los terrenos presentaron en el curso del procedimiento para la modificación del Plan Territorial, pero ni esa modificación concernía a la clasificación otorgada a los terrenos del caso ni cabe entender que de tal examen resultase que "... dio por válida dicha impugnación indirecta".

Finalmente, debe recordarse que, pese a lo que en la súplica se dice, el contencioso se interpuso, en exclusiva, "... contra el acuerdo ... de fecha 26 de junio de 2006 ..." y no contra el acuerdo de 25 de abril de 2003, ni directa ni indirectamente, debiendo recordarse igualmente que el artículo 45.1 de la Ley 29/98 impone que en el escrito de interposición del contencioso se cite el acto o disposición contra el que se dirige, justamente por ser ese escrito el que delimita el objeto del proceso, dándose el caso aquí, lo repetimos de nuevo, que en el escrito de interposición del contencioso -20 de octubre de 2006- sólo se alude al acuerdo de 2006, con lo que no cabe incurrir en desviación procesal, esto es, la demanda sólo podía contener pretensiones procesales en función del acuerdo de 2006 puesto que con el escrito de interposición quedó constituida la relación jurídico-procesal y su referencia objetiva ya no es posible alterarla o sustituirla"

Contra estos Autos ha interpuesto la entidad recurrente RAFALET D'ES FARO, S. L., recurso de casación en el que esgrime un único motivo de impugnación, articulándolo al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ) por Infracción artículo 26 LRJCA, que permite la impugnabilidad indirecta de disposiciones generales, y jurisprudencia sobre la impugnación de los actos de aplicación de las disposiciones generales (SSTC 126/84 y STS de 19 de diciembre de 1994 ), así como del 28 LRJCA sobre la inadmisibilidad de recursos contra actos firmes y consentidos, y, finalmente, el artículo 24 de la Constitución Española.

La entidad recurrente considera que el recurso contencioso-administrativo se había interpuesto contra el Acuerdo de 2003, e, indirectamente, contra el de 2006, al amparo del citado artículo 26 de la LRJCA que permite la impugnabilidad indirecta de las disposiciones generales. Por ello no puede aceptarse la existencia de un acto consentido y firme, al haberse ejercitado un recurso indirecto contra un Reglamento, que es la naturaleza con la que cuentan los Planes Urbanísticos Territoriales. En tal sentido, pone de manifiesto que, en ningún caso puede afirmarse que la Modificación del Plan Territorial aprobado en 2006, en lo concerniente a los terrenos de la recurrente no constituyan un acto de aplicación de la norma general que es el propio Plan Territorial de 2003, siendo ello así porque la modificación de 2006 reclasifica como urbanizables parte de los terrenos ---distintos de los de la recurrente--- que en 2003 habían pasado de esta consideración a la de rústicos, y considera la recurrente que tal Modificación opera como un acto de ejecución propio.

Por otra parte, se expone, que la falta de cita, en el escrito de interposición del recurso, del acto contra el que se dirige indirectamente el recurso no impide que pueda cuestionarse posteriormente en la demanda, citando al respecto jurisprudencia de diversas Salas de lo Contencioso Administrativo de Tribunales Superiores de Justicia.

Por último se señala que la Administración dio por válida dicha impugnación indirecta en vía administrativa.

El motivo no puede prosperar. Para razonar sobre ello, hemos de dejar constancia de determinados aspectos de lo acontecido en la instancia ---y de la interpretación jurídica que a ello debe darse--- y que, en gran medida, van a condicionar el criterio que hemos adoptado al resolver el presente recurso de casación.

En tal sentido hemos de dejar constancia de lo siguiente:

1. La interposición del recurso contencioso-administrativo solo se produce en relación con, o respecto del, Acuerdo del Consejo Insular de Menorca de 25 de abril de 2003, por el que fue definitivamente aprobado el Plan Insular Territorial de Menorca; esto es, en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo no se menciona el posterior Acuerdo del mismo Consejo, adoptado en su sesión de 26 de junio de 2006, por el que se aprobó una Modificación del mencionado Plan Territorial.

2. Tal Acuerdo sí aparece mencionado ---como impugnado--- en el posterior escrito de demanda de la entidad recurrente; de forma expresa así se señala en el suplico, que ya antes hemos reproducido, cuando en el mismo se solicita "la nulidad de las determinaciones tanto del Plan Territorial Insular, aprobado definitivamente el 25 de abril de 2003, como de la Modificación del citado Plan, aprobada con carácter definitivo el 26 de julio de 2006 ...".

3. Sin embargo ---y esto resulta significativo para la inadmisibilidad decidida por la Sala de instancia---la impugnación que se realiza del Acuerdo de 2006 (que modificaba el de 2003, en terrenos ajenos a la recurrente) no es considerada, por la propia demanda, como una impugnación indirecta del anterior Acuerdo de 2003. En la demanda, pues, la inicial impugnación del Acuerdo de 2006, se hace extensiva ---dejando ahora al margen su temporalidad--- al anterior Acuerdo de 2003; pero en el bien entendido sentido de que se trata de dos impugnaciones directas respecto de ambos Acuerdos.

   (Cuestión distinta será el planteamiento que se realice por la recurrente en casación, pero en el escrito de demanda solo hay una impugnación directa extemporánea del Acuerdo de 2003). Y,

4. Por último, debe igualmente dejarse constancia de que el Acuerdo de 2006 no es un acto de aplicación del Plan de 2003, sino una modificación reglamentaria del mismo, que, además, y, en concreto, no afecta a los terrenos de la recurrente. Las determinaciones urbanísticas de los terrenos de la recurrente en vigor (suelo rústico) son las de 2003 y que no fueron modificados por el Acuerdo de 2006 que, subjetiva y objetivamente, se refirió a terrenos distintos de los de la recurrente. En concreto, en 2003 se produce una aprobación de una norma reglamentaria ---que deviene firme y consentida--- y en 2006 se produce una modificación de la misma, si bien en aspectos no relacionados con los terrenos de la entidad recurrente.

El motivo no puede prosperar, en síntesis, porque (1) no existió en la instancia una impugnación indirecta, y porque (2), en su caso, la impugnación directa realizada no fue de un acto de aplicación de la norma reglamentaria, sino de otra norma reglamentaria que modificaba la primera.

En tal sentido, debemos señalar:

1. Que la ausencia de indicación en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo de la norma reglamentaria o disposición general, luego expresamente mencionada en la demanda, no es obstáculo procesal para la articulación de un recurso indirecto respecto de la misma.

   En las SSTS de 17 de octubre 2002 y 9 de abril 2003 pusimos de manifiesto:

   "La claridad de esa norma excusa de mayores explicaciones, si bien no sobrarán las siguientes, vista la insistencia del Ayuntamiento recurrente en contradecir algo tan sabido:

   1. - No cabe confundir un recurso directo contra una disposición de carácter general (lo que es un auténtico recurso contra la norma) con un recurso indirecto (que no constituye propiamente un recurso contra la norma sino contra su acto de aplicación, con base en la ilegalidad de aquélla; en este caso, la ilegalidad de la disposición no se esgrime como una pretensión autónoma sino sólo como un motivo de impugnación del acto).

   2. - Por esa razón no es necesario que en el recurso indirecto se cite en el escrito de interposición la norma en cuya ilegalidad ha de fundarse, sino sólo el acto de aplicación que se recurre. La ilegalidad de la disposición es sólo un motivo de impugnación que, como tal, no tiene por qué expresarse en el escrito de interposición. Por esa razón no es procedente ampliar el recurso contencioso-administrativo, dirigido contra el acto, a la disposición general cuya ilegalidad se alega, ya que en la impugnación indirecta el objeto procesal es el acto y no la disposición.

   3. - El argumento del Ayuntamiento recurrente de que la posibilidad de la impugnación indirecta sólo la tienen las terceras personas que no hubieran utilizado previamente el recurso directo contra la disposición general o la misma persona pero sólo por motivos de impugnación diferentes, carece de todo apoyo normativo y jurisprudencial, significa una restricción de la legitimación no amparada por norma alguna y su aceptación sería tanto como dar al traste con una norma tradicional del contencioso- administrativo español que, en cuanto carente de apoyo legal, violaría el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24-1 de la Constitución Española. El artículo 26-2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio no establece excepciones ni condicionamientos y los Jueces y Tribunales no pueden establecerlos, en contradicción con aquel precepto constitucional".

   (No obstante, en el supuesto de autos, ni siquiera hubo impugnación indirecta en el escrito de demanda, pues ---como hemos expresado--- en la misma se articularon dos impugnaciones directas respecto de dos normas reglamentarias).

2. Que, en consecuencia, solo cuando se procede a la impugnación de un acto de aplicación de la anterior norma reglamentaria resulta procedente el recurso indirecto contra la misma; sin que ello resulte así en supuestos ---como el de autos--- en el que la impugnación directa se realiza respecto de una segunda norma reglamentaria que modifica la primera, y no respecto de un acto de aplicación de aquella.

   En las SSTS de 10 de diciembre de 2002 y 27 de octubre de 2003 señalamos que "Al impugnar un acto administrativo que hace aplicación de una norma reglamentaria cabe, ciertamente, impugnar también ésta, pero sólo en tanto en cuanto la ilegalidad de dicha norma sea causa, o una de las causas, en que se funda la imputación de la disconformidad a Derecho del acto recurrido.

   Así se desprende con claridad suficiente de lo que se dispone en los artículos 26 y 27 de la Ley de la Jurisdicción, siendo tal límite, además, consecuencia del dato normativo de que la impugnación directa de Reglamentos está sujeta a un plazo hábil para ello.

   Ha de haber, pues, una relación de causalidad entre las imputaciones de ilegalidad de la norma y de disconformidad a Derecho del acto de aplicación. Por tanto, en la llamada impugnación indirecta de Reglamentos no cabe formular en abstracto, sin esa conexión con el acto administrativo directamente impugnado, imputaciones de ilegalidad de la norma reglamentaria. Estas imputaciones de ilegalidad en abstracto, precisamente por respeto a aquel plazo, deben ser inadmitidas, desestimando, en consecuencia, la pretensión de declaración de nulidad de la norma".

   De forma expresa así lo expresamos en la STS de STS de 22 de abril de 2009, en la se exponía que "Finalmente, tampoco se puede olvidar que la finca litigiosa ya había sido clasificada como suelo urbanizable (suelo apto para urbanizar) en la revisión de las NNSS de Salteras aprobada definitivamente el 7 de mayo de 1998, no impugnada por la recurrente. No se puede utilizar la modificación puntual de un instrumento de planeamiento urbanístico para impugnar indirectamente determinaciones originarias del mismo no afectadas por la modificación (recurso indirecto que, por cierto, en este concreto caso la recurrente no llegó a plantear formalmente ni en el escrito inicial de interposición del recurso contencioso, ni en su demanda). El artículo 26 de la Ley Jurisdiccional es claro cuando circunscribe el recurso indirecto frente a disposiciones de carácter general a la impugnación de sus "actos de aplicación". Obviamente, una modificación puntual de un Plan no constituye acto de aplicación, sino una alteración de una parte del mismo".

3. Que es cierto que tras la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ) dichos planteamientos se han flexibilizado, mas sin llegar a alterar la esencia del recurso indirecto que examinamos, que solo resulta posible en supuestos de impugnación directa de actos de aplicación, o ---como novedad--- en el ámbito de planeamiento, cuando la impugnación directa que se realiza es de un instrumento de desarrollo de un planeamiento general.

   Así en el STS de 25 de septiembre de 2009 señalamos que "En el primer motivo se reprocha a la sentencia recurrida la infracción de los artículos 26, 27 y 69 .c) de la LJCA, pues se sostiene que la Sala de instancia debió declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo en relación con las Normas Subsidiarias indirectamente impugnadas y, por tanto, no procedía anular las mismas. Añadiendo que no puede acordarse la nulidad de la disposición general indirectamente impugnada, porque no se trata propiamente de una impugnación indirecta, porque no hay acto de aplicación, y, en fin, porque el contenido de aquellas normas subsidiarias no determinaba exactamente el contenido del plan parcial recurrido.

   El motivo primero de casación ha de ser desestimado por las razones que a continuación expresamos.

   Tradicionalmente se venía manteniendo, al amparo de la vieja LJCA de 1956, que los órganos jurisdiccionales, en los casos de impugnación indirecta de una disposición general, debían limitarse a anular, en su caso, el acto de aplicación, pero no la norma reglamentaria de cobertura. En este sentido, podemos citar nuestra sentencia de 16 junio de 2003 cuando declara que >. O bien, en el ámbito propio del urbanismo, se venía declarando que la > ( STS 2 de diciembre de 1997 ).

   Sin embargo, tras la LJCA de 1998 las facultades del órgano judicial han cambiado. Así los artículos 26 y 27.2 incrementan los poderes control del juez administrativo sobre las disposiciones generales cuya aplicación ha sido recurrida ante los órganos judiciales. Con carácter general, el artículo 26.2 reconoce la impugnación indirecta contra disposiciones generales ---tanto para los casos en que no se haya recurrido la disposición general como para el caso de que la misma haya sido desestimada---, con motivo de la impugnación de los actos de aplicación. Correspondiendo al órgano judicial, ex artículo 27.2 de la LJCA, que conoce de la impugnación indirecta ---y siempre que sea competente también para conocer de la impugnación directa contra la norma reglamentaria indirectamente impugnada--- declarar no solo la invalidez del acto de aplicación sino también de la disposición general, cuando el vicio de esta determina la nulidad de aquel acto. Si bien, cuando el órgano judicial no fuera competente para la impugnación directa entraría en juego la cuestión de ilegalidad sobre la que no es del caso abundar.

   En el supuesto que examinamos se trata de la impugnación directa del plan parcial e indirecta de las normas subsidiarias, por lo que no puede ponerse tacha alguna a la admisibilidad del recurso, y la anulación de las indicadas normas subsidiarias en el fallo de la sentencia que se recurre, si tenemos en cuenta que la Sala de instancia es también competente para conocer de la impugnación directa contra las normas subsidiarias.

   En este sentido, esta Sala ha declarado, por todas Sentencia de 4 de junio de 2008, que >.

   (...) Por otro lado, siguiendo con este primer motivo aunque referido ahora a la falta de cumplimiento de los presupuestos básicos de una impugnación indirecta, se aduce que tratándose de una relación entre dos planes de urbanismo y no entre un plan y un acto administrativo, no resulta de aplicación el mecanismo de la impugnación indirecta.

   Al respecto debemos señalar que si bien el artículo 26 de la LJCA se refiere a "actos que se produzcan en aplicación" (apartado 1) y a "actos de aplicación" (apartado 2), sin embargo ello no excluye, a los efectos de declarar la inadmisibilidad del recurso que ahora se nos plantea, que cuando estamos ante normas reglamentarias enlazadas que se rigen por un criterio jerárquico, de modo que el contenido de las de superior rango es "aplicado" y desarrollado por las de rango inferior, sean de aplicación igualmente las relaciones propias de la impugnación indirecta, en la medida que la ilegalidad de la norma de cobertura se proyecta sobre la norma de aplicación. Dicho de otra forma, la disposición general que se impugna de manera directa ---plan parcial--- puede estar viciada de ilegalidad porque la norma de superior rango ---normas subsidiarias--- a cuyo amparo se dicta el plan parcial y, en tal medida ha de ser anulada.

   La solución contraria que postula la parte recurrente conduce a perpetuar y consolidar situaciones de ilegalidad, al tiempo que impide que se observe la debida coherencia entre normas jerárquicamente ordenadas, como corresponde a todo sistema normativo, que se pretende salvaguardar mediante este mecanismo de impugnación.

   Sin que, por lo demás, concurra la invocada falta del presupuesto de ilegalidad de la norma de cobertura, pues la determinación del contenido del plan parcial por las normas subsidiarias anteriores al establecer unos máximos de edificabilidad, resulta suficiente a tales efectos. Téngase en cuenta que si el plan parcial puede alcanzar tales limites, que se concreta principalmente en la altura admitida, es porque lo permiten las normas subsidiarias y, desde la perspectiva que analiza la sentencia recurrida, se producirá su disconformidad con el ordenamiento jurídico sectorial en materia de dominio público marítimo terrestre".

   (No es este, sin embargo, el supuesto de autos, en el que no existe un desarrollo de un planeamiento anterior y superior, sino, mas al contrario, una modificación del planeamiento anterior mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria).

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta, a la cantidad máxima de 2.000,00 euros, (artículo 139.3), a la vista de las actuaciones procesales.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.