STS 707/2010, 7 de Julio de 2010

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2010:4405
Número de Recurso103/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución707/2010
Fecha de Resolución 7 de Julio de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil diez.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Luis Pablo, contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Palma de Mallorca, Sala de lo Civil y Penal, con fecha nueve de Diciembre de dos mil nueve, en causa seguida contra Luis Pablo, por delito de malversación de caudales públicos, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Luis Pablo, representado por la Procuradora Don Juan Torrecilla Jiménez y defendido por el Letrado Don José Aníbal Alvarez García.

ANTECEDENTES

Primero

El Magistrado Instructor de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de

Las Palmas de Gran Canaria, instruyó la Causa del Jurado nº 1/2006, contra Luis Pablo, y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió al Tribunal Superior de Justicia de Baleares (Sala de lo Civil y Penal, rollo 1/07) que, con fecha nueve de Diciembre de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- El acusado D. Luis Pablo, mayor de edad, y sin antecedentes penales, ejerce desde hace muchos años, el cargo de Alcalde-Presidente del Ayuntamiento del municipio de Valle Gran Rey (La Gomera), y concretamente estuvo ejerciendo como tal entre los meses de octubre de 1998 a noviembre de 1999, ostentando, al mismo tiempo la condición de Diputado del Parlamento de Canarias durante los daños indicados.

Segundo

Por lo que se refiere a su condición de Alcalde, el citado Sr. Luis Pablo, desempeñó el cargo mencionado sin acogerse a la modalidad de dedicación exclusiva, optando por percibir su sueldo de profesor de EGB, por lo que no podía percibir retribución o sueldo alguno por parte del Ayuntamiento, salvo las cantidades correspondientes por traslado al interior de la isla y fuera del municipio por las que podía percibir 35 pesetas por kilómetro si utilizaba su vehículo propio, así como los demás gastos que pudiera producirse tales como comida, o estancias, cantidades que se abonarían contra la presentación de facturas. Así mismo por traslado fuera la isla podría percibir, por cada día, 15.000 pesetas, más los gastos de desplazamiento, hotel, en su caso, y comidas oficiales. Las indemnizaciones por desplazamiento fuera de la isla se reducirían en un 50 por ciento cuando no se pernocte fuera del domicilio del desplazado.

Tercero

El acusado, Sr. Luis Pablo, con la intención de obtener un lucro patrimonial para sí, cobró del Ayuntamiento de Valle Gran Rey en concepto de dietas y gastos de desplazamiento la cantidad de 8.383.000 pesetas, sin que en ningún caso justificase la razón, necesidad o utilidad de los desplazamientos efectuados, percibiendo en todo caso el 100% de las dietas, aun cuando no pernoctara fuera de su domicilio, contabilizando entre ellos, sábados, domingos y días festivos.

Cuarto

Una vez formulada querella contra el Sr. Luis Pablo y realizada auditoría en virtud de un informe de la intervención sobre un descuadre producido en las cuentas del Ayuntamiento, el acusado ingresó en la caja del mismo la cantidad de 9.465.095 Euros; y ante el informe de la Audiencia de Cuentas procedió a ingresar 10.003,064 Euros, ingresando con posterioridad 4.776,070 Euros, cuando nuevamente se le indica haberse detectado otro desfase.

Quinto

La Audiencia de Cuentas de Canarias y el Tribunal de Cuentas del Reino de España, como consecuencia de los reintegros realizados por el Sr. Luis Pablo adoptaron los acuerdos de declarar que no procedía la exigencia de responsabilidad contable ni la existencia de ilícito de alcance respecto del mismo.

Sexto

El Sr. Luis Pablo percibió aquella cantidad a pesar de que las destinadas en el presupuesto municipal para sufragar a indemnizaciones por razón de servicio ascendía a 11.126,832 pesetas, y las consignadas para, era la de 10.496,408 pesetas.

Séptimo

Además de las dietas que el Sr. Luis Pablo percibía del Ayuntamiento de Valle Gran Rey, el mismo cobró del Parlamento de Canarias en el periodo de tiempo al que nos referimos en concepto de asistencias y dietas en su condición de Diputado Autonómico la cantidad de 1.120.000 pesetas, si bien no consta la existencia de incompatibilidad para el cobro de dichas cantidades y las percibidas del Ayuntamiento de Valle Gran Rey"(sic).

Segundo

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Condeno al acusado Don Luis Pablo como autor criminalmente responsable de un delito de malversación de caudales públicos, ya definido, del artículo 432.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, a las penas de prisión de cuatro años, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, e inhabilitación absoluta para el ejercicio de cargo público por tiempo de diez años, y pago de costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

El acusado indemnizará al Ayuntamiento de Valle Gran Rey (La Gomera) en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "(sic).

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, por Luis Pablo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por Luis Pablo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.1 de la Constitución, en cuanto se recoge el dereco fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, en relación con el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

  2. - Por quebrantamiento de Forma, al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse denegado la alegación de cuestiones previas por esa defensa que se consideraba pertinente, vulnerando el art. 24 de la Constitución.- 3.- Por quebrantamiento de Forma al amparo del núm. 1, inciso segundo, del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .- 4.- Por quebrantamiento de Forma, al amparo del núm. 1º, inciso tercero del artículo 851, por predeterminación del fallo.- 5.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, al haberse producido condena a pesar de que no había sido desvirtuada la presunción de inocencia del Sr. Luis Pablo, ya que, lo que se quiere hacer ver que son indicios de la comisión del delito de malversación de caudales públicos en realidad no tienen fuerza probatoria alguna, habiendo sido valorada la prueba de una forma irracional, o si se prefiere arbitraria o manifiestamente errónea.

  3. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, al haberse producido condena a pesar de no haber sido desvirtuado el principio de presunción de inocencia, ya que, lo que se quiere hacer ver que son indicios de la actuación subjetiva dolosa de Don Luis Pablo, que en realidad no tienen fuerza probatoria alguna, habiendo sido valorada la prueba de forma arbitraria.- 7.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, al haberse producido quebranto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ya que, lo que se quiere hacer ver que es prueba de cargo bastante sobre la comisión objetiva del Sr. Luis Pablo de un delito de malversación de caudales públicos por el que se le condena, en realidad no es sino una prueba valorada irracionalmente, luego no es de cargo.- 8.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del núm. 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.- 9.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 949, por indebida aplicación del artículo 432.2 del Código Penal .-

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal, se opone a todos los motivos de los recursos interpuesto, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación prevenida el día treinta de Junio de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado por el Tribunal del jurado en el ámbito del Tribunal

Superior de Justicia como autor de un delito de malversación a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de diez años. Contra la sentencia de instancia interpone recurso de casación. En el primer motivo sostiene que se le ha causado indefensión en tanto que los DVDs correspondientes a la grabación del juicio oral no permiten su audición completa a causa de alguna clase de defecto, de forma que no es posible su utilización en orden a la formalización del recurso de casación.

  1. En la fecha en la que se celebró el juicio la LECrim disponía, en su artículo 743, aplicable al caso según el artículo 42.1 de la LOTJ, que el Secretario del Tribunal extenderá acta de cada sesión del juicio oral "y en ella se hará constar sucintamente cuanto importante hubiere ocurrido". Para el procedimiento abreviado, el artículo 788.6, luego de disponer que el acta será extendida por el Secretario, en la que deberá reseñar el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas, prevé la posibilidad de que pueda completarse o sustituirse por cualquier medio de reproducción mecánica, oral o escrita, de cuya autenticidad dará fe el Secretario.

La grabación de las sesiones del juicio oral, aunque posible, no se constituía en requisito de validez del plenario.

No obstante, debe recordarse que, según ha señalado el Tribunal Constitucional, "...el acta del juicio oral es un documento fehaciente que resulta imprescindible para llevar a cabo el control externo que nos compete al efecto de concluir si hubo o no en el proceso prueba de cargo suficiente y practicada con las debidas garantías de oralidad, contradicción e inmediación", (STC 92/2006, de 27 de marzo ). Lo cual supone la necesidad de adoptar las precisas medidas de seguridad en los casos en los que la grabación sea la única constancia.

Por otra parte, la indefensión requiere para ser relevante la privación real y efectiva del derecho de defensa en alguno de sus aspectos, sin que para ello sea suficiente la constatación de la existencia de una infracción procesal. 2. En el caso, además de la grabación de las sesiones, el Secretario extendió acta manuscrita en la que se ha hecho constar el desarrollo del plenario, por lo que la imposibilidad de proceder a la audición de lo grabado ninguna indefensión se ha causado al recurrente, que ha podido recurrir al acta para aquello que haya considerado necesario. De todos modos, en el motivo no precisa en qué aspecto concreto la imposibilidad de oír lo grabado le ha causado indefensión material, en cuanto haya podido afectar a la constatación de la existencia o del contenido incriminatorio de alguna de las pruebas practicadas. Ha de tenerse en cuenta, finalmente, que el acta del juicio oral no es considerada documento a los efectos del artículo 849.2º de la LECrim en cuanto a la veracidad del contenido de las manifestaciones de quienes prestaron declaración ante el Tribunal.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo se queja de que no se le permitió la alegación de cuestiones previas al inicio de las sesiones del juicio oral. Concretamente en cuanto a la declaración por video conferencia de uno de los testigos.

El recurrente interpuso recurso de apelación contra la decisión del Magistrado Presidente respecto a la forma de práctica de esa prueba, siendo desestimado, por lo que la cuestión se debatió oportunamente encontrando una resolución motivada. Por otra parte, no consta que la defensa del recurrente se viera impedida o dificultada para intervenir en el interrogatorio.

De otro lado, la cuestión carece de relevancia toda vez que nada ha impedido al recurrente el planteamiento de cuanto haya considerado pertinente a su defensa, aunque ello no haya tenido lugar al inicio de las sesiones.

Por tanto, el motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim denuncia contradicción entre los hechos probados. Señala que resulta contradictorio decir de un lado que al no haberse acogido a la modalidad de dedicación exclusiva podía percibir indemnizaciones en concepto de dietas y gastos de desplazamiento y de otro que cobró en concepto de dietas y gastos de desplazamiento la cantidad de

8.383.000 pesetas como si ese fuese el importe malversado, cuando lo cierto es que no se ha determinado el supuesto importe detraído ilícitamente de las arcas municipales, considerando que prueba que no se ha causado perjuicio alguno que la determinación se deja para ejecución de sentencia.

  1. Según la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 168/1999, de 12 de febrero, citada por la STS nº 570/2002, de 27 de marzo ), para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: "a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo".

  2. Los dos aspectos fácticos que señala el recurrente no son contradictorios. No lo es, efectivamente, afirmar que podía acogerse al cobro de dietas y gastos de desplazamiento y declarar seguidamente que percibió una determinada cantidad de forma indebida aunque con apariencia de legalidad y de respeto a las reglas de percibo de tales conceptos.

Por otro lado, la contradicción relevante a estos efectos, no puede apreciarse entre lo que dice la sentencia como probado y lo que el recurrente entiende que debería decir. La cuantía de la malversación viene determinada en los hechos probados en la cantidad de 8.383.000 pesetas, que es lo que se considera indebidamente percibido.

Cuestión ajena al motivo es si se determinó adecuadamente la cantidad malversada.

Por todo ello, el motivo se desestima.

CUARTO

En el cuarto motivo, por la misma vía de impugnación denuncia la existencia de predeterminación del fallo, que entiende viene producida por el empleo de la frase "con la intención de obtener un lucro patrimonial para sí".

  1. Es claro que la constatación en el relato de hechos probados de los que constituyen la base fáctica del tipo objetivo y subjetivo del delito imputado viene a causar una predeterminación del fallo, en cuanto éste ha de ser congruente con tales afirmaciones. Sin embargo, esa no es la predeterminación prohibida por la ley, sino aquella que consiste en el empleo de conceptos jurídicos que sustituyen a la narración de los hechos que el Tribunal considera producidos, pues entonces se adelanta la calificación jurídica impidiendo la defensa frente al establecimiento del hecho. Como se dice en la STS nº 667/2000, de 12 de abril, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim, es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado y que según una reiteradísima jurisprudencia (Sentencias de 7 de mayo de 1996, 11 de mayo de 1996, 23 de mayo de 1996, 13 de mayo de 1996, 5 de julio de 1996, 22 de diciembre de 1997,30 de diciembre de 1997, 13 de abril de 1998, 20 de abril de 1998, 22 de abril de 1998, 28 de abril de 1998, 30 de enero de 1999, 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (STS nº 667/2000, de 12 de abril ).

  2. En el caso, nada de lo anterior ocurre. El Tribunal se ha limitado a hacer constar en los hechos probados un hecho de naturaleza subjetiva, como es el ánimo del autor al realizar el hecho. Las conductas enjuiciadas, cuya ejecución se imputa al acusado, son conductas humanas y, como tales, están constituidas por elementos objetivos y subjetivos, por lo que la constatación de estos últimos en el relato fáctico no solo no supone infracción legal alguna sino que permite un mejor entendimiento de la sentencia.

El motivo se desestima.

QUINTO

En el quinto motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, ya que lo que se quiere hacer ver que son indicios, dice, en realidad no tienen fuerza probatoria. Entre otras cosas, afirma que no todas las cantidades percibidas son relevantes.

En el séptimo motivo, con el mismo amparo en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ya que lo que se quiere hacer ver que es prueba de cargo sobre la comisión de un delito no es sino una prueba valorada irracionalmente, lo que hace que, en realidad, no sea de cargo. La valoración irracional de la prueba de cargo, dice, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, concretada en la falta de motivación válida.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

    La jurisprudencia ha señalado que el Tribunal de casación no puede proceder a una nueva valoración íntegra de la prueba testifical, respecto de la cual carece de la inmediación de la que dispone el Tribunal de instancia que presenció el juicio oral. No obstante, ha admitido la posibilidad de verificar la racionalidad de la valoración de aspectos concretos de las pruebas personales, con el objeto de corregir una posible valoración errónea o carente de racionalidad que haya conducido a una conclusión injustificada. E igualmente, ha admitido que corresponde al Tribunal revisor verificar la suficiencia del contenido incriminatorio de la prueba para establecer el hecho probado.

    Por su parte el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, incluye, entre otros, el de obtener una resolución debidamente motivada.

  2. El Tribunal del jurado ha entendido que los hechos que se contienen en el relato fáctico han quedado acreditados por distintas pruebas, cuya existencia reconoce el propio recurrente. En primer lugar, por su propia declaración, en la que reconoció el percibo de las dietas y la ausencia de justificación formal, así como el percibo de dietas completas a pesar de ser improcedentes al no haber pernoctado. En segundo lugar, en el mismo sentido se manifestaron varios testigos funcionarios de la Intervención del Ayuntamiento, cuya identidad se precisa en la sentencia. Y en tercer lugar, el importe y la ausencia de pertinencia y justificación se determina en el informe pericial, sin que a ello obste la previsión de la sentencia de proceder a la determinación del perjuicio en ejecución de sentencia, pues ello podría exigir el cómputo de lo reintegrado y la precisión de la cuantía correspondiente a los intereses de cada periodo.

  3. Sin embargo, la alegación del recurrente respecto a la necesidad de determinar las cantidades relevantes a los efectos del delito, de entre todas las percibidas, precisa de otras consideraciones.

    En el delito de malversación de caudales públicos, la prueba debe acreditar el importe de lo malversado y la forma en que lo ha sido. Cuando se trata, como es el caso, de cantidades indebidamente percibidas en concepto de dietas y gastos, del total que se dice percibido deben excluirse las cantidades que, legítimamente, correspondía al acusado percibir, en caso de que efectivamente sea así, como en el caso parece desprenderse de los hechos y, además, de la prueba pericial a la que la sentencia se remite.

    Aun cuando las características de los hechos y las exigencias fácticas del delito de malversación, en relación con los resultados de las pruebas periciales, en su caso practicadas, puedan presentar dificultades para los jurados, es claro que en la sentencia deben quedar expresadas con claridad cuales son las cantidades indebidamente percibidas, las razones de considerarlas como tales y su importe. Para alcanzar esos resultados es relevante el modo en que las partes presentan sus pretensiones y la actuación del Magistrado-Presidente en la forma de plantear las cuestiones a los jurados.

    En la sentencia, a estos efectos, solamente se hace mención de la prueba pericial. Igualmente se hace referencia a las declaraciones del recurrente o de los testigos, pero éstas lo único que acreditan es que el primero reconoce haber percibido cantidades en concepto de dietas y gastos y que, en opinión de alguno de los testigos, pudieran no estar justificadas. Debería ser en la prueba pericial donde constara con claridad las cantidades totales percibidas, aquellas que se consideran indebidas y las razones de calificarlas así. Y en la sentencia debería constar la valoración de la prueba pericial, desarrollada con la necesaria extensión respecto de los extremos mencionados, sobre la base de la sucinta valoración que corresponde realizar al jurado.

  4. En atención a la remisión que a la prueba pericial se hace en la sentencia, esta Sala ha procedido a su examen. El perito afirma que en sus operaciones ha tenido en cuenta las dietas y gastos correspondientes a días no laborables, las duplicadas y las coincidentes con la percepción de dietas como Diputado del Parlamento de Canarias, así como las que, correspondiendo media dieta, se percibía entera.

    Y la Sala ha podido verificar que la cifra en la que el perito concreta la percibida como totalidad de las dietas en el periodo considerado, no es coincidente con los 8.383.000 pesetas que se dicen en la sentencia, que es una cuantía superior a aquella. En la sentencia, que omite cualquier mención a los conceptos concretos de los que obtiene la cuantía malversada, tampoco se explica la razón de admitir como cifra global ilegalmente percibida una cuantía superior a la que el perito dice corresponder a la cantidad total cobrada como dietas y gastos, en la cual, parece lógico entender, se incluyen los legítimamente percibidos, como se desprende de las precisiones del perito antes referidas.

    Ninguna explicación se obtiene, tampoco, del objeto del veredicto ni del veredicto mismo en cuanto contiene la motivación del jurado. Al jurado se le planteó una cuestión en la que se recogían varias cantidades que, en conjunto, excedían de los 8.383.000 pesetas, o, en caso de no considerar probada tal proposición, se le concretó la cuantía en esta última cantidad, lo que sí consideró probado el jurado, remitiéndose a la prueba pericial que, como ya hemos dicho, no la mencionaba en ningún lugar. El jurado, a pesar de ello, aclara que se refiere a una mención del perito, precisando el folio del informe donde se halla. Pero del examen de la prueba pericial resulta que, de un lado, esa cuantía no coincide, como ya hemos dicho, pues es inferior a 8.383.000 pesetas, y, de otro, en la pericial, se refiere a la cantidad total percibida y no a la cuantía de lo malversado.

    A pesar de que en la pericial se contienen operaciones que tratan de precisar los conceptos y cuantías referidos a las dietas y gastos indebidamente percibidos, ninguna mención a ellas se contiene en el objeto del veredicto, en la motivación de éste o en la sentencia dictada. Es claro que en supuestos de hechos como los aquí enjuiciados, no basta para satisfacer las necesidades de la motivación fáctica la remisión a la prueba pericial si no viene acompañada de la necesaria valoración de su contenido. Como hemos dicho en otras ocasiones, el perito es un auxiliar del Tribunal, pero no lo sustituye en su función valorativa de la prueba.

  5. De todo ello se desprende que, aunque la pericial indica la posibilidad de la existencia de una malversación, ni el jurado ha aclarado debidamente cual sería, en su caso, su cuantía y la razón de establecerla en una cifra concreta, valorando para ello la prueba de cargo y la de descargo, ni el Magistrado-Presidente ha podido precisarlo en la sentencia, sin que la cuestión quede resuelta con la mera remisión a la prueba pericial en su totalidad, dadas las contradicciones observadas. Todo lo cual supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

    En consecuencia, el motivo debe ser estimado, si bien, sus efectos se concretarán en la anulación del juicio y de la sentencia, sometiendo la cuestión a un nuevo jurado que pueda resolver de forma adecuadamente motivada las cuestiones que se le planteen.

    III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal de Luis Pablo, contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas, con fecha 9 de Diciembre de 2.009, en causa seguida contra el referido, por delito de malversación de caudales públicos; casando y anulando la sentencia impugnada y anulando el juicio de instancia, remitiendo las actuaciones al Tribunal de procedencia para la celebración de nuevo juicio con nuevo Tribunal del Jurado presidido por distinto Magistrado-Presidente.

Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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