STS 8/1998, 6 de Julio de 2010

Mediante orden de proceder del Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Terrestre, emitida con fecha 13.07.2007, se inició Expediente Gubernativo NUM000, en averiguación de haber incurrido el Soldado D. Victorino en la causa disciplinaria prevista en el art. 17.3 LO. 8/1998, de 2 de diciembre . Dicha orden estuvo precedida del parte emitido con fecha 16.05.2007 por el Jefe de la Unidad del encartado, a la sazón la "Unidad de Zapadores Mecanizada nº 10", de la Brigada Mecanizada "Guzmán el Bueno" con sede en Cerro Muriano (Córdoba), al haberse detectado que dicho Soldado había consumido cannabis según los resultados de los controles analíticos practicados los días 14.02.2005; 04.05.2006 y 30.01.2007.

En el curso del Expediente Gubernativo consta haberse aportado los documentos correspondientes a dichos resultados analíticos positivos, y otros elementos documentales que se consideraron procedentes para la comprobación de los hechos con relevancia disciplinaria, y la audiencia del encartado y del Comandante dador del parte que dió lugar a la incoación del Expediente. Con fecha

30.11.2007 se formuló Pliego de Cargos, frente al que el encartado efectuó alegaciones. Con fecha

11.01.2008 se efectuó Propuesta de Resolución en el sentido de apreciar indiciariamente la comisión de los hechos previstos en la dicha causa 17.3 LO. 8/1998, proponiendo que se impusiera la sanción de Separación del Servicio, frente a la que el expedientado también presentó escrito de alegaciones. Con fecha

03.03.2008 el Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Terrestre emitió propuesta en el mismo sentido de imponer la expresada sanción extraordinaria, en lo que coincidió el Consejo Superior del Ejército en su reunión de fecha 25.04.2008.

Previo informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa de fecha

19.05.2008, la Sra. Ministra de Defensa concluyó el Expediente Gubernativo mediante Resolución sancionadora de fecha 04.07.2008, apreciando la comisión de la falta disciplinaria muy grave prevista en la causa nº 17.3 LO. 8/1998, e imponiendo al encartado hoy demandante la sanción de Separación del Servicio, frente a la que éste dedujo Recurso de Reposición desestimado con fecha 25.02.2009.

La expresada Resolución sancionadora contiene la siguiente relación de HECHOS:

"De las actuaciones practicadas resulta probado que el encartado ha dado resultado positivo al consumo de cannabis en las analíticas practicadas en fecha 14 de febrero de 2005, 4 de mayo de 2006 y 30 de enero de 2007.

Reconoce el interesado, en su declaración prestada en seno del expediente, la realidad de aquellos resultados positivos imputados, así como su efectiva notificación".

Contra dicha Resolución sancionadora confirmada en Reposición, la Procuradora Dª Irene Gutiérrez Carrillo en la representación procesal del Soldado D. Victorino, con fecha 27.07.2009 dedujo Recurso Contencioso Disciplinario Militar ante esta Sala. Recibido el 22.03.2010 el Expediente Gubernativo de su razón, se dió traslado del mismo a la parte recurrente para la formalización en quince días de la correspondiente demanda.

Con fecha 16.04.2010 se presentó escrito de demanda por la dicha representación causídica del sancionado, basada en las siguientes alegaciones:

Nulidad de pleno derecho de la Resolución sancionadora y del Expediente Gubernativo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 62.1.a) de la Ley 30/1992, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Caducidad del Expediente Gubernativo por el transcurso del plazo de seis meses desde la iniciación del mismo, sin haberse resuelto y notificado la resolución.

Vulneración del art. 24.2 CE . por indefensión causada al recurrente.

Falta de proporcionalidad de la sanción impuesta.

Sin haber solicitado esta parte el recibimiento a prueba.

En el Suplico la parte actora solicitó, que se acuerde la caducidad y archivo del procedimiento sancionador y, subsidiariamente, la anulación de la resolución impugnada o la sustitución de la sanción impuesta por otra más ajustada a Derecho.

Dado traslado de la demanda a la Abogacía del Estado, se contestó a la misma mediante escrito de fecha 07.05.2010 oponiéndole a las alegaciones de la parte demandante, por lo que la representación de la Administración solicitó que se desestimara en todos sus términos, sin interesar tampoco el recibimiento a prueba.

Con la misma fecha 25.05.2010 la representación del actor y la Abogacía del Estado presentaron sendos escritos de conclusiones.

Mediante proveído de fecha 07.06.2010 se señaló el día 29.06.2010 para la deliberación votación y fallo del presente Recurso; acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

HECHOS PROBADOS

Se establecen como tales que al Soldado D. Victorino, a la sazón con destino en la Unidad de Zapadores Mecanizada, de la Brigada "Guzmán el Bueno X" con sede en Cerro Muriano (Córdoba), le fueron notificados los resultados de la analítica que le fue practicada en los laboratorios oficiales de las Fuerzas Armadas con fechas 14.02.2005; 04.05.2006 y 30.01.2007, que en cada caso dieron positivo al consumo de cannabis. Al tiempo de la notificación fue instruido de su derecho a pedir contranálisis de los resultados, sin que lo llegara a interesar en ninguna de las ocasiones. Asimismo fue instruido de las posibles consecuencias disciplinarias de la habitualidad en el consumo.

Consta haber dado resultado negativo en los controles analíticos que le fueron practicados con fecha

10.01.2008; 18.04.2008; 25.07.2008 y 11.09.2008, en su último destino en el II Batallón de Intervención de Emergencias, de la Unidad Militar de Emergencias, con Base en Morón de la Frontera.

Solicita el actor la nulidad de pleno derecho de la Resolución sancionadora, según lo previsto en el art. 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, esto es, por haberse producido lesión del contenido esencial de su derecho susceptible de amparo constitucional que se sitúa en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 CE . Razona todavía el demandante que la prueba representada por las analíticas practicadas que dieron en tres ocasiones resultado positivo al consumo de cannabis, habría sido ilícitamente obtenida por falta de norma que habilitara a los mandos militares para realizar los correspondientes controles para la detección de sustancias psicotrópicas con finalidad disciplinaria.

En la medida en que la Sala tiene reiteradamente declarado lo contrario a lo que se afirma en la presente alegación anticipamos su desestimación. Efectivamente nuestra reciente Sentencia 02.03.2010, con cita de las dictadas con fecha 12.12.2008 y y 24.03.2009, que a su vez se remiten a otra de fecha

12.06.2007 (ésta dictada respecto del Cuerpo de la Guardia Civil), ya estableció que el art. 101 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, en la redacción dada por Ley 62/2003 a dicho precepto vigente al tiempo de ocurrir los hechos sancionados, constituye norma habilitante para la práctica en este concreto ámbito castrense y a efectos disciplinarios, de reconocimientos, comprobaciones y pericias analíticas que comporten injerencias justificadas en los derechos fundamentales que pudieran afectarse, como sucede con la integridad física, la intimidad personal y la intimidad corporal que forma parte de la anterior; siempre y cuando la utilización de estas medidas y el sacrificio que comporten para los derechos esenciales afectados resulten adecuados, en términos de proporcionalidad, con la finalidad legítima para que la mismas están previstas; con cita de las SSTC. 207/1996, de 16 de octubre; 49/1999, de 5 de abril; 196/2004, de 15 de noviembre; 25/2005, de 14 de febrero, y 233/2005, de 26 de septiembre, y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recaídas a propósito de los arts. 8.2 y 18 del Convenio Europeo, de fecha 25.03.1998 "asunto Kopp contra Suiza"; 30.07.1998 "asunto Valenzuela Contreras contra España"; 18.05.2000 "asunto Klar contra Reino Unido"; y 18.02.2003 "asunto Prado Bugallo contra España".

Todavía menor fundamento puede atribuirse a la segunda de las alegaciones, basada en la pretendida caducidad del Expediente sancionador, como consecuencia del transcurso de más de seis meses desde su iniciación a la fecha en que se notificó al encartado la correspondiente Resolución sancionadora. El presente alegato desconoce asimismo la jurisprudencia de esta Sala, que con reiterada virtualidad viene negando la operatividad de esta figura jurídica en el ámbito disciplinario de las Fuerzas Armadas, como consecuencia de la especificidad del mismo proclamada en la Disposición Adicional 8ª y art. 127.3 de la Ley 30/1992, lo que en consecuencia excluye la aplicación de la última normativa al específico ámbito castrense, en los términos del art. 44.2 de la Ley 30/1992 sobre archivo de las actuaciones con los efectos previstos en su art. 92 . En síntesis venimos diciendo que la superación del plazo legalmente previsto para la tramitación de los Expedientes disciplinarios - de seis meses en el presente caso por tratarse de falta muy grave, según establece el art. 64.1 LO. 8/1998 -, solo produce el efecto de reanudar el plazo prescriptivo que corresponda según la clase de infracción, el cual deberá computarse de nuevo y desde el principio. De manera que habiéndose incoado el Expediente de que se trata con fecha 13.07.2007, llegado el 13.01.2008 se inició el cómputo del plazo de dos años previsto por tratarse de falta muy grave (art. 25.1 LO. 8/1998 ), que no llegó a transcurrir por cuanto que la Resolución sancionadora lleva fecha

04.07.2008 y se notificó el día 18.09.2008 (vid. las Sentencias 14.02.2001; 03.06.2003; 10.11.2005;

03.07.2006; 17.01.2008; 14.09.2009; 04.02.2010 y 17.06.2010, entre otras).

Continúa el actor alegando como fundamento de su pretensión anulatoria, junto con la vulneración ya aducida del derecho esencial a la presunción de inocencia, la indefensión causada por no haber sido instruido en cada caso de su derecho a pedir la práctica de contraanálisis frente a los resultados de aquellas analíticas.

En cuanto a la primera de las alegaciones, ya hemos dicho en el Fundamento primero que la prueba representada por los resultados de los análisis practicados al recurrente no fue ilícitamente obtenida, por existir norma habilitante de la injerencia en la esfera jurídica del sujeto sometido a control. Para descartar la queja del recurrente añadimos que no existe el vacío probatorio que está en la base del derecho esencial que se dice lesionado, porque además de aquellos resultados positivos al consumo de cannabis debidamente documentados, que en número de tres episodios detectados en el plazo de dos años constituye el concepto normativo de habitualidad, a los efectos de perfeccionar la comisión de la infracción muy grave en su momento apreciada; consta el reconocimiento que de los hechos con relevancia disciplinaria realizó el encartado en su declaración prestada ante el Instructor del Expediente Gubernativo (al folio 62), admisión fáctica válidamente efectuada que constituye por si sola prueba suficiente para quebrar el blindaje que representa la presunción de inocencia (vid. por todas Sentencia 11.05.2007 ).

Y respecto de la pretendida indefensión, que se dice causada por la falta de instrucción del derecho a la práctica de contraanálisis de cada uno de los resultados positivos al consumo de droga, nos apresuramos a decir que la versión ofrecida por el actor no se soporta en los elementos probatorios de que la Sala ha dispuesto y que ha tenido en cuenta para establecer la relación factual que antecede a la fundamentación jurídica. En aquellos resultados analíticos debidamente aportados al Expediente, y notificados en cada caso al recurrente, consta el ofrecimiento que ahora se niega sin que el investigado hiciera uso de esta posibilidad. Nuestra convicción la extraemos también del testimonio del Comandante promotor del parte disciplinario que, al folio 50, declaró en el sentido de haberse dado cumplimiento a la instrucción sobre contraste de los resultados. Ciertamente el encartado en su declaración ante el Instructor manifestó las dificultades que tuvo para pedir contraanálisis, ninguna de ellas imputable a sus mandos como se descartó tras la investigación realizada de oficio por el mismo Instructor. Insiste infructuosamente ante nosotros el recurrente reiterando aquella versión no confirmada, ni haber realizado en esta instancia jurisdiccional el menor esfuerzo encaminado a la prueba de tales hechos, que definitivamente descartamos.

El prostero argumento impugnativo se basa en la falta de proporcionalidad de la sanción, constituyendo la pretensión subsidiaria del recurrente el que se sustituya la impuesta de Separación del Servicio por otra menos gravosa.

Al abordar el estudio del presente motivo, lo primero que hacemos es reiterar una vez más nuestra doctrina sobre el deber que incumbe a la Administración sancionadora, de llevar a cabo una verdadera tarea individualizadora de la respuesta disciplinaria en función de la antijuridicidad del hecho, las circunstancias del autor de la infracción y del interés del servicio, tomando en consideración el conjunto de factores objetivos y subjetivos concurrentes en el caso, que conduzcan a la compensación de la ilicitud mediante el "quantum" de la reacción disciplinaria imponible cuando la sanción elegida sea graduable. Y hecho lo anterior corresponde a esta Sala verificar en la vía jurisdiccional (art. 106.1 CE .), que la aplicada es la que se ajusta (proporcionada) a la infracción apreciada, atendiendo a los criterios expuesto en términos de razonable motivación a efectuar siempre por la Autoridad, a la que corresponde el ejercicio de la potestad sancionadora (Sentencias 11.07.2006; 22.06.2009; 29.06.2009, y 04.02.2010, entre otras).

La Autoridad sancionadora puede aplicar una de las sanciones previstas para la infracción, pero no cualquiera de ellas indistintamente porque para decantarse por la finalmente elegida deberá dar cuenta motivada de su decisión, y solo así se habrá cumplido la obligación que impone el art. 6 LO. 8/1998 (nuestras Sentencias 24.04.2007; 24.09.2008; 17.01.2008; 03.04.2009; 18.12.2009 y 01.03.2010, entre otras).

Asimismo nos hemos pronunciado sobre la insuficiencia de las argumentaciones genéricas y abstractas, que no pasan de meras fórmulas de estilo polivalentes, no ajustadas a la casuística de cada enjuiciamiento y por consiguiente no válidas para tener por colmado el juicio de proporcionalidad individualizada (Sentencias 07.08.2008; 24.03.2009 y 18.12.2009 ), habiendo afirmado en los casos en que la sanción impuesta es la más grave e irreversible de las previstas, un esfuerzo argumentativo a modo de motivación reforzada (Sentencia 07.05.2008 ).

Insistimos ahora en la necesidad de justificar y dar razón de la decisión adoptada, para hacer posible el control del proceso decisorio. La legitimación de la decisión, según el modelo constitucional democrático, no es otra cosa que la justificación racional del ejercicio de potestades con la finalidad de su control. Las meras fórmulas de estilo o las consideraciones estandarizadas no son suficientes a este objeto, ni tampoco las esquemáticas o sintéticas que no profundizan en la problemática del caso; como tampoco sirven a efectos de la validación constitucional de lo que se acuerde, los argumentos axiomáticos e incontrovertibles, excluyentes de otros planteamientos y consideraciones igualmente admisibles respecto de la misma cuestión; a fin de descartar cualquier atisbo de arbitrariedad constitucionalmente proscrita. (art. 9.3 CE .).

En los casos de habitualidad en el consumo de drogas del art. 17.3 LO. 8/1998, hemos perfilado cuanto acabamos de decir sobre proporcionalidad e individualización de las sanciones, en consonancia con la clase de Recursos directos que habitualmente se da lugar al impugnar estas infracciones, en cuyo enjuiciamiento la Sala actúa con plena cognición como Tribunal de única instancia; y a través de cuanto hemos dicho es posible concluir en el sentido de que en los casos de habitualidad en el consumo, aún tratándose de tres episodios de cannabis, como expresión de droga que no causa grave a la salud, puede la Administración lógicamente imponer la sanción extraordinaria de Separación del Servicio, pero no de cualquier manera y como conclusión automática de consideraciones mecánicas o formalistas, sino mediante una previa valoración circunstanciada de cuantos factores concurren en el hecho y en su autor, esto es, dando cumplimiento a lo mandado por el reiterado art. 6. LO. 8/1998 .

Y también en esta ocasión se advierte que en la Resolución sancionadora no se contienen argumentos específicos adecuados al caso, sino consideraciones generales sobre el bien jurídico que la norma protege (riesgo del consumo de drogas para el servicio y consiguiente desprestigio institucional sobre todo), que naturalmente compartimos porque ya lo hemos resaltado en múltiples Sentencias, tales como

21.10.2004; 11.12.2008 y 11.05.2009 ), pero no participamos del resultado a que enseguida se llega de aplicar una vez más la Separación del Servicio, sin detenerse la Administración a sopesar otras posibles alternativas más adecuadas para la compensación de la ilicitud disciplinaria.

Existe, también es este caso, un déficit de motivación que podemos suplir porque a partir de los hechos probados constan factores que favorecen al recurrente y en los que no ha reparado la Administración. Nos referimos a la acreditación de tres episodios de detección de consumo, lo que ciertamente colma el tipo disciplinario, la clase de droga coloquialmente conocida como "blanda" y, en términos normativos, de las que no causan grave daño a la salud (art. 368 C. Penal ), que no hay constancia de la creación de cualquier situación de riesgo, más allá del peligro abstracto tenido en cuenta ciertamente por el tipo disciplinario, y, sobre todo están acreditados cuatro resultados analíticos negativos practicados al recurrente a lo largo del año 2008 en su nuevo destino en la "Unidad Militar de Emergencias", que éste ya aportó al recurrir en Reposición sin que este dato obtuviera cualquier valoración al decidirse el Recurso. Y aunque la infracción ya estaba perfeccionada con la realidad del tercer episodio de control positivo, este factor, que confluye con los que antes hemos destacado, no puede desconocerse al tiempo de efectuar la cumplida individualización del caso. Insistimos en el aprecio que merece la positiva voluntad rehabilitadora del recurrente, que resultaría inútil por los efectos irreversibles que comporta la Separación del Servicio (vid. nuestras Sentencias 16.12.2002; 17.01.2008; 24.03.2009 y 01.03.2010 ).

De manera que, como consecuencia del complemento motivador que efectuamos sobre la realizada en la Resolución sancionadora, acordamos sustituir la sanción en su día impuesta por la de Suspensión de empleo en su máxima duración de un año, también prevista para la infracción de que se trata, como adecuada a efectos compensatorios de la gravedad del hecho, las circunstancias del autor, y la afectación del servicio.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,