STS, 27 de Julio de 2010

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, dictó Sentencia, el ocho de octubre de dos mil ocho, en el Recurso número 776 de 2005, en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimando el recurso contencioso administrativo nº 776/05, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª Paloma solera Lama, en nombre y representación de Dª Matilde y d. Mario, bajo dirección letrada, contra la desestimación presunta de la reclamación formulada el 5 de julio de 2004 ante la Dirección General de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la responsabilidad patrimonial derivada de la atención sanitaria que se le prestó a su hija Ofelia, menor de edad, en el Hospital General Universitario "Gregorio Marañón" de Madrid. Sin costas".

En escrito de veintiocho de octubre de dos mil ocho, la Procuradora Doña Paloma Solera Lama, en nombre y representación de Doña Matilde y don Mario, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha ocho de octubre de dos mil ocho .

La Sala de Instancia, por Providencia de cuatro de noviembre de dos mil ocho, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de diecinueve de diciembre de dos mil ocho, la Procuradora Doña Paloma Solera Lama, en nombre y representación de Doña Matilde y don Mario, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veinte de febrero de dos mil nueve.

En escrito de doce de mayo de dos mil nueve, el Procurador don Federico José Olivares de Santiago, en nombre y representación de Zurich España CIA de Seguros y Reaseguros, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día catorce de julio de dos mil diez, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

El recurso de casación lo interpone la representación procesal de D.ª Matilde y D. Mario frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad de Madrid, Sección Octava, de ocho de octubre de dos mil ocho, pronunciada en el recurso contencioso administrativo n.º 776/2.005, contra la desestimación presunta de la reclamación formulada el dos de agosto de dos mil cuatro ante la Dirección General de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la responsabilidad patrimonial derivada de la atención sanitaria prestada a su hija Ofelia en el Hospital Universitario "Gregorio Marañón" de Madrid.

La Sentencia recurrida en el primero de los fundamentos de Derecho narra lo acontecido en el supuesto que decide y afirma que: "La actora D.ª Matilde, gestante primípara, de 25 años de edad, con antecedentes de síndrome tóxico y diabetes insulinodependiente desde el año 2001, tuvo su fecha de última regla el día 24 de junio de 2003; su embarazo calificado de alto riesgo por sus antecedentes clínicos, fue controlado en el HGU "Gregorio Marañón", de Madrid, en ecografía realizada en el tercer trimestre de gestación (semana 35,5) se informa de biometría fetal que corresponde con amenorrea y rasgos macrosómicos, peso fetal estimado de 3.200 gr. Y doppler de vasos umbilicales dentro de la normalidad.

El día 9 de mayo de 2004, a las 37 semanas de gestación, fue ingresada para inducción al parto por diabetes insulinodependiente, sospecha ecográfica de macrosomía fetal y gestación a término.

La inducción se realiza con prostaglandinas y oxitocina; el período activo del parto fue monitorizado, comprobándose normalidad del registro cardiotocográfico fetal; el protocolo quirúrgico indica un fórceps en occipitopúbica, III-IV plano de dilatación completa, siendo la indicación de alivio de expulsivo por bradicardia fetal; se realizó episiotomía medio lateral derecha y finalizó el parto mediante aplicación de fórceps bajos, obteniéndose una recién nacida viva de 3.970 gr. Peso, test de Apgar de 7 primer minuto y de 9 a los 5 minutos; fue dada de alta el día 12 de mayo de 2004, recomendándose control por ginecólogo de zona.

El 17 de mayo de 2004, la paciente acude a Urgencias de la Maternidad del Hospital General Universitario "Gregorio Marañón", refiriendo salida de heces por uno de los puntos de la episiotomía, objetivándose a la exploración, una fístula recto vaginal, recomendándosele antibioticoterapia, lavados antisépticos y control en la consulta en 48 horas; se le prescribió solución quirúrgica que se haría transcurridos al menos 4 meses, sin que conste que se sometiera a ella.

La recién nacida Ofelia, presentaba a la exploración inmediata un aspecto macrosómico, con equimosis y edema en región orbitaria y malar izquierda, con leve erosión cutánea; equimosis en ambos brazos; cefalohematoma parietal bilateral. Es ingresada en UCI neonatal presentando:

-Distrés respiratorio leve que precisa oxigenoterapia durante 4 horas, estando posteriormente asintomática.

-Parálisis braquial completa del brazo izquierdo, valorada por el Servicio de Ortopedia, que recomendó tratamiento conservador con inmovilización y analgesia.

-Cefalohematoma parietal bilateral con serie ósea normal que evoluciona favorablemente, presentando una parálisis transitoria palpebral izquierda.

Es dada de alta el día 25 de mayo de 2004, recomendando control en consulta de Pediatría y de Cirugía Ortopédica; en esta fue vista los días 3 y 24 de junio, prescribiéndose tratamiento rehabilitador e indicándose exploración quirúrgica a los tres meses de edad.

EI día 18 de juilo de 2004, es intervenida en el Hospital Clínico de San Carlos, por el Servicio de Cirugía Ortopédica, de la parálisis braquial. Durante la intervención se comprueba lesión post-ganglionar de raíces C5, C6, C7 y TI y lesión preganglionar de raíz C8; neuroma muy alargado y fibroso y sin conducción. Se realiza neurolización con injertos de C5, de C6 y de C7. Es dada de alta el 27 de julio de 2004".

El segundo de los fundamentos resume el planteamiento de la posición de los demandantes y la pretensión que ejercitan y así manifiesta que "La parte actora considera, en síntesis, que, a pesar de que las ecografías realizadas durante la gestación evidenciaron que el feto era macrosómico, y que por este motivo era previsible que en la fase expulsiva del parto surgieran complicaciones, no se prescribió la realización de cesárea, provocando que el nacimiento tuviera lugar en la 37a semana y por vía vaginal y que aún conociendo las dimensiones del feto, se adelantó el parto sin esperar que llegase a término y naciese mediante cesárea y entiende que el complicado parto, absolutamente previsible, pone de manifiesto lo desacertado de la decisión médica adoptada, por tratarse de un riesgo perfectamente conocido y constatado.

También considera que durante el parto y ante la dificultad de que el feto fuera expulsado con normalidad, dado su gran tamaño, se realizaron maniobras violentas llevadas a cabo por una médico residente en formación, sin la preparación necesaria, que causaron al bebé graves e irreparables daños neurológicos, todo lo que era perfectamente previsible y, por ende, evitable, de haber actuado con un mínimo de diligencia exigible en estos casos y que la falta de previsión de cesárea a pesar de estar diagnosticada la macrosomía fetal, provocó que tuviera que ampliarse la episiotomía que tampoco pudo evitar los desgarros vaginales, de cuya reparación se hizo cargo una doctora en formación que suturó mal la herida de la episiotomía, dejando una comunicación recto-vaginal, ocasionando una fístula recto-perineal que pasó inadvertida, lo que explica que se expulsaran heces por dicha herida, y que la paciente fuese enviada a su casa con el recto y la vagina comunicados, con molestias y con un elevado riesgo de sufrir infecciones, destacando el resultado desproporcionado que entraña una lesión irreversible ante un parto que, si se efectúan las maniobras adecuadas o, en previsión de complicaciones, se practica una cesárea, no tiene por qué provocar daño alguno.

Además, apoya sus consideraciones en el informe del Médico Inspector que concluye en el sentido de indicar la estimación de la reclamación. En suma, consideró acreditada una actuación negligente y reprochable por falta de previsión, con infracción del deber objetivo de cuidado, pareciéndole incuestionable que D.ª Matilde y su hija menor Ofelia han resultado lesionadas debido a una falta absoluta de previsión y diligencia y, en consecuencia, debido al mal funcionamiento de la Administración Sanitaria, existiendo una adecuada relación causa-efecto entre el actuar de la administración sanitaria y los daños y lesiones causados tanto a la madre, como a la recién nacida, ya que la actuación médica no fue prudente, con olvido de la "lex artis ad hoc", toda vez que no se tomaron las decisiones terapéuticas oportunas y se hizo un defectuoso proceso asistencial y en consecuencia postulaba una sentencia estimatoria que declare la responsabilidad de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid y la condene a indemnizar a D.ª Matilde, D. Mario y Ofelia, en seiscientos mil euros (600.000-euros), más intereses, por los daños y perjuicios sufridos, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada".

El fundamento tercero hace una exposición general acerca de los requisitos legales y jurisprudenciales para que pueda existir responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y en el cuarto concreta los criterios necesarios para que esa responsabilidad se pueda apreciar en relación con la actuación médica.

En los siguientes fundamentos se pronuncia sobre el concreto supuesto que analiza y en el quinto sienta que refiriéndose al parto de la recurrente que "En el caso de autos, de la valoración de lo actuado y del conjunto de la actividad probatoria no es posible deducir, ni la recurrente ha logrado probar, que hubiere existido ningún tipo de mala praxis médica, ni de negligencia o imprudencia, por parte de la Administración sanitaria.

Y así, en cuanto a que se indujera el parto por vía vaginal y no se prescribiera la realización de cesárea, lo que la parte actora considera como una desacertada decisión médica los Protocolos asistenciales de la Diabetes y Embarazo de la SEGO señalan que "en las diabetes pregestacionales puede finalizarse electivamente a término o antes, si el mal control metabólico o la sospecha de afectación fetal así lo recomiendan.

La vía de parto de elección es la vaginal. La diabetes, por sí misma, no es indicación suficiente para realizar una cesárea. (...), la existencia de una diabetes pregestacional, la sospecha ecográfica de macrosomía, estando en la semana 37 de gestación justifica, según los actuales protocolos una interrupción de la gestación, considerando la vía vaginal como la de elección. (...) Se han diseñado distintas estrategias planteadas para disminuir las complicaciones derivadas de la macrosomía fetal, tales como la inducción precoz del parto y la cesárea electiva, han fracasado rotundamente, y no tiene lugar alguno en la práctica obstétrica moderna. (...) Los actuales protocolos asistenciales no justifican, en ningún caso, la realización de una cesárea ante una sospecha de macrosomía fetal para prevenir una distocia de hombros".

Por lo tanto, no cabe admitir, como pretende la actora que la elección de la vía vaginal, adelantando e induciendo el parto, sin esperar que llegase a término para realizarlo mediante cesárea, fuese una desacertada decisión médica, sino que, por el contrario, se ajusta, milimétricamente, a los protocolos de la Sociedad Española de Obstetricia y Ginecología (SEGO), aparte de que la recién nacida con un peso de

3.970 grs., no fue técnicamente macrosómica, ya que la SEGO ha calificado de fetos macrosómicos aquellos cuyo peso al nacer es de 4.500 gramos o superior".

El siguiente fundamento se refiere a las maniobras de extracción del feto "En lo que respecta a maniobras violentas llevadas a cabo por una medico residente en formación, sin la preparación necesaria, que se realizaron ante la distocia de hombros, y que provocaron la lesión del plexo braquial, el Informe Pericial obrante en el expediente, emitido por el Doctor Florian, (folio nº 168 del e.a.) manifiesta que: "No podemos valorar las maniobras encaminadas a la resolución de la distocia de hombros pues no están descritas, pero podemos afirmar que no hay ninguna que sea de elección: será la experiencia del Obstetra la que la decida."

El Doctor Jesús Carlos, de la SEGO, en la pagina 23 de su Informe manifiesta que: "Generalmente se comienza con las menos lesivas para el feto y si éstas fracasan, se aplican otras. No tiene sentido aquí hacer una enumeración de cuales son esas maniobras; ya se ha dicho que realizar unas u otras depende de criterios de preferencia de escuelas y de la experiencia individual de los profesionales que asisten al parto (...).

Las maniobras de las que disponemos, pretenden el encajamiento y posterior descenso de los hombros a través del canal de parto. Naturalmente estas maniobras, aunque sean rea/izados correctamente, no están exentas de riesgos para el feto y, como va se ha dicho, el daño neurológico del plexo braquial suele ser el mas frecuente. (. . .)".

La realización de las maniobras obstétricas puede acarrear lesiones para el feto pero están absolutamente justificadas va que, si no se intentara resolver, se pondría en peligro la vida del feto. Las lesiones fetales pueden ocurrir por la distocia en sí misma, a pesar de aplicar las maniobras obstétricas correctamente.

También en el Informe del Doctor Carlos Alberto, del Servicio de Obstetricia del Hospital Gregorio Marañón, (folio 65 y 66 del expediente administrativo) se destaca que:

Ante la presencia de una distocia de hombros se realizo la maniobra de extracción del hombro posterior (...); en ningún momento se realizo ninguna maniobra agresiva como se afirma en el escrito de demanda y así lo pueden atestiguar neonatófogos y matronas que estuvieron presentes en el parto.

Y en el informe Pericial emitido por el Doctor Florian, respecto de la aplicación del fórceps y tras relatar las condiciones necesarias para su aplicación así como las indicaciones para su realización, manifiesta lo siguiente:

"En este caso surge durante el expulsivo una caída de la frecuencia cardiaca fetal de forma mantenida (bradicardia); como quiera que esto pudiera ser un signo de perdida de bienestar fetal, en todos los protocolos de actuación se contempla ante esa eventualidad una extracción fetal por la vía más rápida. En nuestro caso se cumplían todas y cada una de las condiciones necesarias para la aplicación del fórceps (dilatación completa, III-IV plano, bolsa rota), por lo que su uso lo podemos calificar de correcto y adecuado a 105 actuales protocolos asistenciales.

También es importante destacar que, desde el punta de vista técnico, la ejecución fue correcta, según se describe en el protocolo quirúrgico, sin que tuvieran lugar maniobras anormales. En resumen podemos asegurar que la indicación de fórceps es correcta, como así lo fueron tanto las condiciones para su aplicación como la técnica empleada. "

Y en el séptimo se refiere a las lesiones experimentadas por la recurrente y expresa que "en lo que se refiere a la fístula rectoperineal, y a su relación con la episiorrafia, el informe Pericial del Dr. Florian, señala que las fístulas (...)" suelen ser secundarias a desgarros perineales importantes que afecten al esfínter anal o a la propia mucosa rectal, a partos con periodos expulsivos largos en los que la presentación fetal comprime durante mucho tiempo el tabique recto vaginal necrosándolo, o por puntos de sutura inadvertidos en el recto al suturar una episiotomía. En ocasiones, sin embargo, no se encuentran factores predisponentes claros. En este caso, no existieron desgarros perineales en la aplicación del fórceps, tan solo dio algún punto en uno de los ángulos del cuello uterino: asimismo, en el protocolo quirúrgico del fórceps, se anota "tacto rectal normal", sin que se evidenciaran puntos en el mismo. Tampoco se describe problema alguno durante la sutura de episiotomía. En resumen, durante la realización del fórceps no se produjeron desgarros vaginales que implicaran al recto, factor de riesgo más frecuente relacionado con la producción de una fístula recto-vaginal.

Se exploró el recto después de la sutura de la episiotomía sin objetivar afectación del mismo. La ausencia de hallazgos exploratorios en el período puerperal controlado durante el periodo de ingreso hospitalario, no nos permite concluir que su origen sea debido a una falta de detección, ya que existen factores que no podemos descartar como son las infecciones locales o la isquemia con dehiscencia de las suturas".

Por lo tanto, no resulta acreditado que la aparición de la fístula recto-vaginal fuese debida a una falta de experiencia o a una incorrecta sutura, como pretende la actora, sino a una complicación propia de la intervención y que pudo surgir con posterioridad por infección muy habitual en estos casos, aparte de que como se reseñó, no consta que se sometiera a la solución quirúrgica que se le prescribió, por lo que hay que interpretar que el tratamiento que le fue pautado, lavados con Betadine y Blastoestimulina en spray, no sólo fue correcto, sino que debió solucionar el problema.

En estos términos se expresa el Informe de Especialistas (doc. Nº 1 de la demanda) al manifestar que "Desconocemos si la fístula se ha resuelto espontáneamente (ocurre frecuentemente cuando los trayectos son pequeños o han precisado cirugía". "Estos peritos no tienen constancia de que se produjera dicha intervención".

Y concluye la Sentencia para rechazar el recurso afirmando en el octavo de los fundamentos que "Por lo tanto, ha quedado acreditado, que la actuación sanitaria fue correcta y en todo momento ajustada a la lex artis, sin que quepa hablar de actuación médica imprudente o negligente que justifique la responsabilidad reclamada pues, de la historia clínica y de los antecedentes que constan en el expediente, se deduce que se cumplieron los diversos protocolos sanitarios, sin que la recurrente haya logrado acreditar que las incidencias y complicaciones habidas, tuvieran nada que ver con ninguna mala praxis médica y en suma, aunque en el presente caso, concurren tanto el daño como la relación de causalidad entre el devenir de acontecimientos que propiciaron la situación clínica de la paciente, el daño acontecido carece de la nota de antijuridicidad pues, según reiterada jurisprudencia, no son antijurídicos aquellos daños que constituyen complicaciones no extrañas al acto clínico, es decir, complicaciones que son conocidas por la literatura médica y que aparecen descritas en la misma, tratándose además de complicaciones que no dependen de la buena o mala praxis con la que se efectúe la intervención, ya que pueden producirse aunque se haya cumplido con las exigencias de la lex artis, siendo inevitables en el estado actual de la ciencia y de la técnica, de forma que no apreciándose negligencia, ni mala práctica alguna en los profesionales médicos y sanitarios que atendieron a D.ª Matilde en el Hospital General Universitario "Gregorio Marañón" de Madrid, procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial dado que tal actuación sanitaria se desarrollo conforme con a "lex artis", no acreditándose incorrección alguna en la practica médica denunciada".

El recurso plantea dos motivos de casación ambos al amparo del apartado d) del número 1 del Art. 88 por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

Considera el motivo que la Sentencia aplica de modo indebido y erróneo los artículos 139.1 y 141 de la Ley 30/92, en relación con el Real Decreto 429/93, articulo 106.2 de la Constitución, Ley 30/95 y articulo 1902 del Código Civil . La sentencia combatida no aplica los criterios Jurisprudenciales y normativos en cuanto a los requisitos necesarios para el surgimiento de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración e infringe, además, los artículos 25, 26 y 28 de la Ley 26/1184 para la Defensa de los Consumidores y Usuarios".

Parte el motivo del hecho indudable de que tanto las lesiones de la menor como las de la recurrente tienen su origen en el parto que dio lugar al nacimiento de la niña.

Pero afirma que para determinar si esos daños fueron o no consecuencia de una actuación de los profesionales conforme a la Lex Artis era preciso que constase en las actuaciones la historia clínica y añade sobre ello que "A la hora de juzgar la corrección de las maniobras aplicadas en el caso de autos, se echa de menos la constancia en un partograma -u hoja descriptiva del parto- de las dificultades e incidencias surgidas en su curso y medidas adoptadas para su solución, con indicación precisa, aunque sea escueta, de maniobras, tiempos y resultados, especialmente tratándose de un parto con complicaciones de las que se han derivado consecuencias graves. Y estas omisiones no justificadas en la Historia Clínica no deben favorecer a la parte que las ha provocado y que no ha ofrecido absolutamente ninguna explicación a lo largo de la prueba, pero esto no lo ha tenido en cuenta el Juzgador de instancia a la hora de aplicar los requisitos para que surja la responsabilidad patrimonial.

En el ramo de prueba consta el Informe Pericial emitido por la Dra. Yolanda, especialista en Ginecología y Obstetricia, designada Judicialmente, que en sus CONCLUSIONES indica:

4.- "No figuran en Protocolo Quirúrgico datos sobre las posibles dificultades en la completa extracción fetal ni las maniobras realizadas, por lo que es imposible establecer un dictamen al respecto".

Sin embargo, el Tribunal de Instancia no lo ha tenido en cuenta ocasionando, por tanto, un fallo totalmente distinto al que habría debido dictar. En supuestos idénticos al de autos hay precedentes jurisprudenciales que condenan a la Administración por haber omitido en el Protocolo quirúrgico las incidencias, los tiempos y medidas de resolución aplicados para valorar su corrección. Con esta omisión, la demandada dejó de preconstituir un elemento probatoria relevante para el eventual enjuiciamiento de la adecuación y corrección de la técnica empleada en un parto cuyos resultados la hacían cuestionable. En el expediente nada más se dice que se realizó un fórceps (f.97), pero esta aislada mención únicamente podría afirmar en abstracto la idoneidad del mismo, pero nada se explica acerca de cómo se resolvió la distocia de hombros. No aporta la Historia Clínica elemento informativo alguno que permita valorar si se practicó en el tiempo adecuado y de forma correcta.

Pero sí sabemos, por las averiguaciones que realizó el Médico Inspector (F. 121 a 132 del Expediente Administrativo), que la facultativo que intervino en el parto, Dra. Fidela, era una médico residente en formación y que se encontraba sola en quirófano:

"Hablamos con la Dra. Fidela que según el parto de la hoja 97 interviene como cirujano siendo ayudante Don. Carlos Alberto . Se trata de una médico Residente quien nos informa que atendió a la paciente y que hizo un fórceps para la cabeza de la niña y al observar la distocia de hombros y dado que ella tiene menos experiencia y menos complexión y fuerza, avisó al Dr. Carlos Alberto que estaba en el quirófano de al lado quien ayudó a que saliera el niño no haciendo ninguna maniobra como las del sacacorchos, saliendo pronto el niño". (F.125).

Sobre esto el Médico Inspector aclara que "Se trataba de un embarazo de alto riesgo (...) hemos visto en la bibliografía que el parto vaginal presenta relación con la distocia de hombro y que todos los participantes deben estar capacitados en el reconocimiento de la distocia de hombros y en el tratamiento de a misma. En este caso la médico que atendió a la paciente en primera instancia era médico residente en formación (...) (F.130).

Además, insiste citando bibliografía que "En el momento del parto todos los participantes en el proceso del nacimiento necesitan estar capacitados en el reconocimiento de distocia de hombros y el tratamiento de la misma" (F 123, 124).

Y es en atención a estos hechos de suma relevancia pro lo que el Médico Inspector dice: "POR LO ANTERIOR EL INSPECTOR QUE SUSCRIBE ENTIENDE QUE DEBE ATENDERSE LA PRESENTE RECLAMACIÓN POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL".

Es decir, una médico sin formación comienza a realizar una extracción complicada, con un fórceps, sin supervisión de clase alguna, pues el médico adjunto que supuestamente la debe guiar y ayudar ni siquiera está con ella en el quirófano; se encuentra operando en otro cercano. Y sin describir tiempos, ni maniobras (imaginamos que paciente y médico en prácticas debieron esperar a que el adjunto terminara su intervención, supuestamente más complicada por dedicarse a ella el titular) la médico que atiende un parto de esta naturaleza reconoce que no tenía suficiente experiencia, ni complexión, ni fuerza suficiente para llevarlo a cabo, pero allí estaba. Además la Historia clínica no determina el tiempo que estuvo la residente intentando la expulsión, ni el momento en el que llega al adjunto, ni la situación clínica a la que llegó mientras el feto; no explica absolutamente nada y tampoco durante el proceso han aportado ninguna información al respecto. Aún así, la sentencia combatida indica que se realizó todo correctamente".

Seguidamente se ocupa de la prueba de contrario y manifiesta que "- Por un lado tenemos los informes periciales aportados por la codemandada, emitidos por los mismos peritos que siempre asumen la defensa de la actuación médica de la administración, para los que siempre se ha actuado bien. Para estos el Fórceps se aplico correctamente así como todas las técnicas de extracción aunque no vengan descritas en la Historia Clínica. De hecho, el perito de la codemandada, Jesús Carlos (socio de la SEGO) reconoce que:

- "La documentación clínica que se me ha hecho llegar no está completa (pág. 17 de su informe)".

- "El parto termina el día 03/06/01 por vía vaginal, no se hace referencia a cómo se resolvió la distocia de los hombros (pág. 18 de su informe)".

Y aun así indica que todo fue correcto.

- Por otro lado la codemandada solicito la designación Judicial de un Perito de la Sociedad Española de Ginecología y obstetricia (SEGO), sociedad a la que acuden para aportar sus peritos, sociedad, por tanto, con la que tienen relación. De hecho, uno de los Informes que adjuntan en su escrito de contestación a la Demanda es emitido por un perito de dicha Sociedad en consecuencia, no se trata más que de una designación de parte que pretende envolverse como si se tratara de una designación judicial.

Para ser verdaderamente imparciales, las designaciones deben realizarse como la que solicitó esta parte, por insaculación de la lista del TSJM.

Solo así se entiende que el Perito designado con esta forma de proceder carente de cualquier garantía de imparcialidad y objetividad indique que la asistencia en el parto fue adecuada. Esto a pesar de que no obre en la Historia la descripción de las incidencias en el parto porque no hayan querido recogerlas".

Cita los artículos 26 y 28 de la Ley de Consumidores y Usuarios que considera de aplicación y jurisprudencia de la Sala, Sentencia de 2 de noviembre de 2.007 .

Por último se refiere a las secuelas padecidas por la menor y las consecuencias de las mismas y los perjuicios morales de los familiares y los experimentados físicamente por la madre e insiste en la cantidad de la reclamación.

Añade que el daño es antijurídico y que existe una evidente relación de causa a efecto.

La codemandada manifiesta que el recurso se limita a reproducir el contenido del escrito de conclusiones del recurrente.

Opone al primer motivo que no es cierto que falte la historia clínica y que todo él tergiversa los informes que existen en las actuaciones y pone en duda el modo en que se realizó el parto porque el mismo lo inició un médico residente.

Niega que las maniobras no fueran correctas y afirma que la distocia de hombros en un parto es una complicación absolutamente imprevisible. Rechaza las afirmaciones que se hacen en el recurso acerca de la neutralidad de los peritos y concluye que "EN CONCLUSION, NO CONCURREN TODOS LOS PRESUPUESTO NECESARIOS PARA ESTIMAR LA EXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL, PUES FALTA EL REQUISITO DE LA ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO.

El feto no era macrosómico, la macrosomía fetal no se puede diagnosticar sin un margen de error de +/- 500 gramos, no es indicativa nunca por si sola de terminación del parto por cesárea, la indicación del parto por fórceps estaba correctamente indicada, concurrían los tres requisitos para la aplicación del fórceps, la distocia que se presentó es, como siempre, imprevisible y, se resolvió muy favorablemente con la aplicación del fórceps evitando males mayores (muerte fetal por hipoxia) no siendo la lesión del plexo braquial causada por mala praxis médica ni por haberse iniciado por medico residente".

Niega que la Ley de consumidores y usuarios sea aplicable al litigio y cita Sentencias en ese sentido.

El motivo debe decaer. A juicio de la recurrente, y eso es lo que debate en este primer motivo, en la reclamación que efectúa concurren todos los requisitos precisos para que pueda estimarse la misma de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1.992 y de su reglamento de desarrollo y los preceptos que menciona de la Ley de Consumidores y usuarios. No es esa la conclusión a la que llegó la Sala de instancia que mantuvo que cuanto aconteció en el parto fue conforme a la Lex Artis.

Es decir la Sala consideró que lo ocurrido en el alumbramiento de la recién nacida que sufrió las consecuencias de una distocia de hombros y que determinó una parálisis braquial completa del brazo izquierdo y que le genera una minusvalía reconocida administrativamente de un 52% fue consecuencia de una complicación que fue resuelta adecuadamente, y que se presentó de modo imprevisible determinando en consecuencia que se trate de un daño no antijurídico y que el paciente tiene la obligación de soportar.

En definitiva se trata de solventar esa duda acudiendo a la prueba, y a la valoración que de ella hizo la Sala de instancia, no para examinar si fue acertada en cuanto a esa valoración sino para alcanzar la convicción necesaria de si hubo o no una praxis médica adecuada.

Del examen del motivo se adquiere una conclusión cierta, y es que la defensa de la recurrente tiene el convencimiento de que las pruebas periciales avalan su tesis. Sin embargo la Sala alcanzó una conclusión contraria que esta Sala refrenda.

Así en primer término el motivo resalta la afirmación que recoge el informe pericial de la Dra. Yolanda en el sentido de que "no figuran en Protocolo Quirúrgico datos sobre las posibles dificultades en la extracción fetal ni las maniobras realizadas, por lo que es imposible establecer un dictamen al respecto". Este es un informe relevante porque es la Sala quien designa al perito que, además, es especialista en Ginecología y Obstetricia y jefe de servicio de la especialidad en un hospital de la Comunidad de Madrid. Pues bien el examen detenido del informe refleja una conclusión distinta de la que se extrae de esa indicación que recoge en una de sus conclusiones.

Decimos lo anterior porque aún siendo cierto lo que más arriba se trascribe no lo es menos que si aparece en el expediente folio 103 y posteriores la hoja de parto y las anotaciones que en la misma se contienen. Pero aún partiendo de esa conclusión el informe contiene otras en las que se lee que se indujo "el parto en la semana 37 con indicación de feto grande para la edad gestacional ( No Macrosomía Fetal Absoluta) y que "la indicación de vía de parto, técnica de inducción control del parto y evolución del mismo fueron normales de acuerdo a protocolos y evidencia disponible". Añade también ese informe que "la indicación de extracción mediante fórceps por RPBF (Bradicardia) también es de acuerdo a Lex Artis" y después de mostrar la cautela en la que fija el recurrente manifiesta que "aún así ha quedado patente en los párrafos anteriores la dificultad para prevenir el riesgo de distocia de hombro y menos aún de sus irreversibles secuelas".

El recurrente insiste en la manifestación que a modo de conclusión contiene el informe del Inspector Médico que cierra el mismo diciendo que "entiende que debe atenderse la reclamación por responsabilidad patrimonial". Se trata de un informe extenso que cuando se refiere a la distocia de hombros plantea en primer lugar lo que denomina "discusión" sobre ella. Reconoce en ese punto que según los manuales "es una complicación imprevisible e inevitable" y luego se refiere a una serie de factores que predisponen a que se produzca. Cierra ese apartado subrayando "que en el momento del parto, todos los participantes en el proceso del nacimiento deben estar capacitados en el reconocimiento de la distocia de hombros".

El mismo informe se extiende luego sobre las cesáreas y su mayor o menor indicación y refiriéndose al supuesto concreto concluye que si en este caso el equipo médico no la indicó "estarían en sus razones" y a continuación emite su opinión personal en el sentido de que en el futuro se debería revisar las indicaciones de cesáreas en los partos macrosómicos.

Por último se enfrenta a la distocia de hombros concreta y afirma que en este caso "no se siguieron ninguna de las técnicas previstas para resolverla seguramente porque el tocólogo que la atendió no lo consideró adecuado y no se sabe que podría haber pasado si se hubieran hecho esas técnicas y si se hubieran evitado las secuelas permanentes que se produjeron". Sin duda este informe tiene trascendencia porque procede del seno de la Administración pero no es definitivo y menos en un proceso en que debe contrastarse con lo demás que en el aparezcan.

En los autos existe un informe que se realiza a instancia de la Sociedad Española de Obstetricia y Ginecología y que suscribe un Catedrático de la especialidad mencionada de la Facultad de Medicina de la Universidad Autónoma de Madrid y Jefe de Servicio de Obstetricia del HU Materno-Infantil La Paz de Madrid.

Ese informe en el primero de sus apartados A) describe meticulosamente las circunstancias de la parturienta, el desarrollo y resolución del parto, las condiciones en que el mismo se desarrolla y la duración de cada una de sus etapas y cómo tras la salida de la cabeza fetal se produce una distocia de hombros que se resuelve con rapidez extrayendo el hombro posterior fetal. Previamente ha expresado que no aparece en los documentos consultados cómo se presentó la distocia. Seguidamente el informe plantea varias preguntas: ¿Se trataba de un feto macrosómico?. ¿Puede la ecografía diagnosticar con precisión si el feto es o no macrosómico? y ¿Qué conducta es más adecuada con respecto a un plan de parto cuando hay un diagnóstico de macrosomia fetal?. ¿Se tenía que haber hecho una cesárea?. ¿Estuvo bien indicada la terminación del parto mediante fórceps?. ¿Se resolvió adecuadamente la distocia de hombros? ¿La parálisis braquial que sufrió la niña fue realmente una mala praxis?. Todas esas preguntas obtienen unas razonadas respuestas que concluyen en el apartado C) del informe que establece la valoración general del caso y que concluye afirmando que no hubo mala praxis. Esas consideraciones finales en síntesis se resumen de este modo: "La asistencia al parto, tanto en el periodo de dilatación como en el periodo expulsivo, fue correcta y conforme a la Lex artis ad hoc para lo que me baso en los siguinetes argumentos profesionales y científicos:

1. La decisión de adelantar el parto mediante una inducción en la semana en que se hizo y con peso fetal estimado de 3200 g +/- 10% fue correcta. Con ella se intenta que el feto no siga creciendo y pueda nacer por vía vaginal. Esta actuación está recomendada y recogida en los protocolos de la SEGO.

   Por otro lado no había indicación para hacer una cesárea ni antes del parto ni durante el mismo ya que en ningún momento se presentaron indicaciones para su realización como signos o síntomas de DESPROPORCIÓN PELVICO-CEFALICA o de SUFRIMIENTO FETAL.

2. La distocia de hombros es una urgencia obstétrica que no se puede PREDECIR ni PREVENIR. Este aserto, aplicable a todos los partos, se cumplió exactamente también en el de Doña Matilde y ello en base a dos razones fundamentales: Aunque el feto presentaba rasgos macrosomáticos, realmente no lo era, ya que pesó al nacer menos de 4000-4500 g (3970g) y en ningún momento durante el parto, a juzgar por su evolución, se temió que fuera difícil o complicado. Muy al contrario, lejos de enlentecerse o estancarse, la duración y evolución del mismo siguió los patrones habituales de una primípara

3. La aplicación y realización del FORCEPS fue igualmente correcta, se basó en una clara INDICACIÓN (abreviar el expulsivo por bradicardias fetales), no había contraindicaciones de ningún tipo y se daban las condiciones obstétricas necesarias para hacerlo.

4. La asistencia prestada una vez que se hizo evidente la DISTOCIA DE HOMBROS fue correcta y efectiva ya que se aplicó una de las múltiples maniobras recomendadas para estas situaciones como fue la de extraer el hombro posterior. No hay evidencia en la literatura de que de todas las posibles una sea superior a las otras a la hora de desimpactar el hombro fetal. También la literatura advierte que con ellas se pueden ocasionar lesiones neurológicas a nivel el plexo braquial como ocurrió en este caso. Ya hemos comentado que la parálisis sufrida por la niña, NO hay que interpretarla como el resultado de una mala praxis sino la consecuencia, prevista y citada en la literatura, de la obligada e imprescindible realización de una maniobra siempre intempestiva y arriesgada".

   En cuanto a la observación que contiene el informe de la Inspección en relación con quien atendió el parto y su preparación lo cierto es que de inmediato reconoció la distocia de hombros e igualmente reaccionó con celeridad para que Don Carlos Alberto resolviera esa dificultad.

   Del informe del Doctor mencionado destacamos lo que sigue: "Se decidió iniciar la inducción del parto y ante la presencia de una distocia de hombros se realizó la extracción del hombro posterior con la secuela de la parálisis braquial que se produjo. En ningún momento se realizó ninguna maniobra agresiva (...) y así lo pueden atestiguar los neonatólogos y matronas que estuvieron presentes en el parto".

   Prescindimos de los informes de los peritos de la codemandada pero aún así es fácil comprender que la Sala de instancia resolviera como lo hizo afirmando que no hubo infracción de la Lex Artis y por tanto la Administración no incurrió en responsabilidad patrimonial.

El segundo de los motivos imputa a la Sentencia "valoración ilógica, irracional y arbitraria de la prueba pericial, obviando e inaplicando el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y omitiendo datos suficientemente demostrados de constatada y notoria influencia en el pleito. En el desarrollo de la sentencia recurrida existe un evidente error en la valoración de la prueba y una valoración ilógica y arbitraria de la misma".

Reconoce que el motivo está íntimamente ligado al anterior y examina lo que entiende que va contra la apreciación correcta de la prueba y reproduce lo que argumentó en relación con el informe de la Dra. Yolanda, y del médico inspector. Señala que la valoración de la prueba en la instancia la puede corregir este Tribunal cuando se alegue y demuestre que se procedió ilógicamente y de modo arbitrario y añade que para ello esta Sala debe integrar hechos que la sentencia omite y no considera suficientes para el fallo y que sin embargo sí pueden ser decisivos para el resultado del recurso.

En cuanto a la codemandada de igual modo se opone al segundo de los motivos porque la valoración de la prueba le corresponde al Tribunal de instancia, y en modo alguno se demuestra que la misma sea contraria a la lógica o arbitraria.

Sobre este segundo motivo poco queda por decir después del examen realizado de la prueba para concluir afirmando que no se produjo infracción de la Lex Artis ad hoc. No obstante y aun considerando que la valoración de la prueba efectuada en la instancia puede cuestionarse y revisarse en casación es preciso para ello que se justifique que el Tribunal de instancia ha llegado a un resultado absurdo, ilógico o arbitrario, más aún cuando se trata de la valoración de pruebas periciales que ha de sujetarse a las reglas de la sana crítica, según dispone el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero no es menos cierto que según constante jurisprudencia no cabe invocar en casación los preceptos que en la valoración de las pruebas obligan a sujetarse a la sana crítica con el fin de sustituir la del juzgador por la propia, salvo que la misma resulte ilógica o arbitraria, o como señala la sentencia de 18 de abril de 2005, no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a consecuencia de esa naturaleza. Nada de eso se ha acreditado.

Por todo ello este segundo motivo debe también desestimarse y con el, el recurso.

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a los recurrentes si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el número 3 del precepto citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de Abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de mil quinientos euros.(1.500 #).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN