STS 662/2010, 6 de Julio de 2010
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2010:4141 |
| Número de Recurso | 10165/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 662/2010 |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Agapito representado por la procuradora Sra. Jacinto Gómez Simón contra la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2009 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, que condenó por delito de homicidio en grado de tentativa y le absolvió del delito de amenazas, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente, Joaquin Delgado Garcia.
1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Torrente incoó sumario con el nº 3/2008 contra Agapito que, una vez concluso, remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 9 de diciembre de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :
1.- "Que el procesado mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre el mes septiembre de 2008 dijo a Borja "que tenía que asimilar la relación que mantenía con su ex mujer Julieta, que necesitaba tiempo y que estaba disgustado por ello, si no conseguía los mataba a los dos, que no tenía nada que perder, que le daba igual ir a la cárcel, que ya tenía pensado como matarles y que se drogaría para decir, que no sabía lo que hacía.
El procesado Agapito, el día 7 octubre 2008 llamó por teléfono en dos ocasiones a Borja, sin contestar este a las llamadas. Sobre las 21,20 horas del día 7 de octubre de 2.008 Borja se personó en la puerta del domicilio del procesado, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Aldaya, encontrándolo. El procesado le invitó a ir al bar regentado por su padre, bar Juan, sito en la calle doctor Fleming nº 10 en Aldaya para hablar. Tras entrar ambos en el local, el procesado bajó un poco la persiana de la puerta, hasta una altura de unos 50 cm. del suelo aproximadamente. Estuvieron un rato hablando y tomando una cerveza y el procesado durante la conversación, que fue subiendo de tono, se marchó a la cocina, cogió un cuchillo de grandes dimensiones, lo ocultó en la espalda y cuando estaba cerca de Borja, lo esgrimió, y al percatarse Borja de las intenciones del procesado trató de zafarse mediante empujones y él con la intención de acabar con su vida, le asesto el primer navajazo en el pecho y luego en el hombro. El procesado volvió a dar alcance a Borja dirigiendo nuevamente el cuchillo hacia él, momento en que Borja para evitar la embestida sujetó el filo del cuchillo con las manos. Al final Borja consiguió salir del bar y acercarse a un centro médico próximo, siendo perseguido por el procesado.
A consecuencia de éstos hechos Borja, nacido el día 24 de julio de 1982 sufrió lesiones consistentes en heridas por arma blanca en mano y hombro izquierda (deltoidea) y herida por arma blanca en epigastrio costal izquierdo en trayecto paralelo en costillas hacia lado derecho y descendente hacia hipocondrio no penetrante en cavidad, que requirió para su sanidad, además de primera asistencia facultativa, de tratamiento médico quirúrgico, consistente en cura local, prescripción de analgésicos y antiinflamatorios, profilaxis antitetánica, y sutura de las heridas con drenaje en la herida torácica. Borja tardó 57 días en sanar, uno de ellos con ingreso hospitalario, y todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas cicatriz de tres cm de longitud y uno de anchura en la parte más amplia con puntiformes a ambos lados de coloración sonrosada en hombro izquierdo cara anterior deltoidea; cicatriz de morfología triangular de 2,5 cm de largo, prominente y de coloración algo hipercrómica en región hipotecar de la mano izquierda; una cicatriz de 1,5 cm y otra de 2 cm en palma de la mano izquierda eminencia tenar sobre articulación metacarpo falangita de primer dedo (perjuicio estético ligero).
Que el procesado ha realizado consignación de las cantidades por vía de responsabilidad civil estaba obligado a pagar a Borja ".
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"ABSOLVEMOS, al acusado Agapito del delito de amenazas por el que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.
CONDENAMOS, al acusado Agapito como autor responsable en concepto de autor de UN DELITO DE HOMICIDIO, EN GRADO DE TENTATIVA, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reparación del daño, a la pena de 6 AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular personada.
Se impone asimismo al condenado como pena accesoria la prohibición de aproximarse a Borja o Julieta y comunicar con ellos de cualquier forma por tiempo de ocho años.
En vía de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Borja, por las lesiones causadas en la cantidad de 3.003,32 euros y por las secuelas la cantidad de 2.242,92 euros más los intereses legales.
Para el cumplimiento de esa pena se abona al acusado todo el tiempo durante el que estuvo privado de libertad por esta causa".
3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Agapito, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4 .- El recurso interpuesto por la representación del acusado Agapito se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE. Segundo .- Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim ., por incorrecta aplicación del art. 138 del CP, en relación con los artículos 16 y 62 del CP. Tercero
.- Infracción de ley al amparo del art. 849 LECrim. por inaplicación indebida del art. 21.6 en relación con el art. 20.2 y 21.1 CP.- Cuarto .- Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim ., por inaplicación de la legítima defensa, art. 21.1 en relación con el art. 20.4 CP. Quinto .- Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim . por infracción del art. 62 CP .
5 .- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera.
6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 29 de junio del año 2010.
Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Agapito, que a la sazón tenía treinta
años, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa con la circunstancia atenuante de reparación del daño, imponiéndole la pena de seis años y seis meses de prisión.
En el mes de septiembre de 2008 había dicho a Borja (que tenía relaciones con su ex mujer Julieta ) que si no era capaz de asimilar tales relaciones los mataría a los dos, pues nada tenía que perder y le daba igual ir a la cárcel, añadiendo que tenía pensado cómo matarles y que se drogaría para decir que no sabía lo que hacía.
Tras varias llamadas por teléfono de Agapito a Borja que este no contestó, sobre las 21,20 horas del 7 del mes siguiente, octubre de 2008, Borja se presentó en la puerta del domicilio de Agapito acordando los dos ir al bar del padre de este último para conversar. Ambos entraron en dicho establecimiento, y al hacerlo Agapito dejó bajada, hasta cincuenta centímetros del suelo, la persiana de la puerta. Hablaron un rato tomando una cerveza, sus voces fueron subiendo de tono, Agapito marchó a la cocina para coger un cuchillo de grandes dimensiones que ocultó en su espalda y cuando estaba cerca de Borja lo esgrimió, este se percató y trató de zafarse mediante empujones, pese a lo cual Agapito le asestó dos golpes con tal arma blanca, uno en el pecho y luego otro en el hombro. Tras esto, el lesionado quiso marcharse, pero Agapito lo alcanzó y de nuevo dirigió el cuchillo contra Borja ; no obstante, este pudo defenderse sujetando el filo del arma con sus manos. Luego salió del bar hasta un centro médico próximo siendo perseguido por el procesado.
Ahora recurre en casación Agapito por medio de cinco motivos.
En el motivo 1º, al amparo de los arts. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, se alega vulneración del art. 24.1 y 2 CE, en lo concerniente al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la presunción de inocencia, al derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, con alusión expresa al principio de contradicción, y todo ello porque se condena en base a la declaración de la víctima, cuando tal declaración -se dice- carece de las garantías mínimas exigidas por la jurisprudencia.
En realidad todo lo alegado en este motivo 1º gira alrededor del derecho a la presunción de inocencia y más en concreto, según el escrito del recurso, sobre la suficiencia de la declaración de la víctima como prueba fundamental para la condena aquí recurrida. Por tanto, a tal punto hemos de limitarnos nosotros.
Así centrado el tema, hemos de decir que aparece resuelto con claridad y precisión en el fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida. Bastaría con remitirnos a lo allí expuesto para dar por contestado este motivo 1º. Pero conviene hacer aquí ciertas precisiones:
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Comenzamos diciendo que en el bar del padre donde ocurrieron los hechos estaban solos los dos que participaron en el incidente. En este punto ambos están de acuerdo. El acusado declaró en el juicio oral que dejaron medio bajada la persiana de la puerta de entrada hasta que Borja se puso gallito, añadiendo que no sabe quién sacó el chuchillo.
Que allí dentro hubo una pelea entre los dos solos nadie lo ha puesto en duda.
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A tal realidad hemos de añadir otra, la que revelan los informes médicos, particularmente el detallado informe de sanidad emitido por los dos médicos forenses que fueron al juicio oral donde lo ratificaron. Como bien nos dice la sentencia recurrida en el citado fundamento de derecho 1º, este informe nos dice la situación de las heridas sufridas por la víctima, que son las que aparecen en las fotografías de los folios 47 y 48, que reseñamos nosotros aquí por el orden en que se produjeron según declaró Borja : una primera en el pecho, algo por debajo de la tetilla izquierda, otra en la parte alta y extensión del brazo del mismo lado, y otras en la mano que se produjo el propio agredido al coger el cuchillo por el filo para evitar que tal arma blanca le alcanzase otra vez.
Nos dice la Audiencia Provincial que estos informes ponen de relieve la poca profundidad de las heridas y que no afectó a órganos vitales.
Así fue evidentemente; pero ello se debió a que la víctima tuvo tiempo de empujar a su agresor al percatarse de su ataque, siendo esta la razón de que el cuchillo no llegara a penetrar en la cavidad torácica.
Entendemos que estos informes médicos constituyen una corroboración de la verdad de lo manifestado por Borja sobre quién fue la persona que se las causó: no podía ser otro que Agapito, único que estaba allí con él.
-
Pero el tema de la presunción de inocencia no termina obviamente con esto, pues el problema principal es el relativo a si en verdad existió el ánimo de matar que justificaría la condena por homicidio en grado de tentativa que constituye el objeto directo del motivo 2º.
En este motivo 2º, ahora por el cauce del art. 849.1º LECrim ., se alega aplicación indebida de los arts. 138, 16 y 62 CP . Se dice que no hubo ánimo de matar. Cuando se trata de homicidios o asesinatos cometidos con arma blanca esta sala viene diciendo que, además de otras circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores con el hecho de la agresión, los elementos esenciales para inferir el dolo de matar son los tres siguientes:
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Arma utilizada apta para producir la muerte, en este caso un cuchillo de grandes dimensiones.
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Lugar del cuerpo humano donde incide (o hubo intención de que incidiera) el golpe con dicha arma, como son la cabeza, el cuello, el tórax o el abdomen. En este caso, el tórax.
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Intensidad del golpe (efectuado o intentado).
Véanse las sentencias de esta sala 183/2009 y 93/2009, entre otras muchas.
Ya hemos dicho antes cómo la menor intensidad del golpe en el momento de alcanzar el cuchillo el tórax del agredido se debió, no a la poca fuerza del ataque, sino a la defensa que hizo el atacado que se percató a tiempo de la agresión.
Como la aptitud del arma y la zona vital donde incidió el golpe (tórax), así como su intensidad, no ofrecen duda, vamos a referirnos a los demás elementos que la Audiencia Provincial utilizó para inferir el "animus necandi".
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El móvil del hecho que aparece en el párrafo primero del capítulo de los hechos probados de la sentencia recurrida, Julieta, exmujer del procesado, de quien ya se había separado, mantenía una relación con Borja ; les dijo Agapito que necesitaba tiempo para asimilar tal situación, de modo que, si no lo conseguía, mataría a los dos, ya que le daba igual ir a la cárcel al no tener nada que perder, añadiendo que ya tenía pensado cómo matarles y que se drogaría para decir que sabía lo que hacía. El propio acusado reconoció que les había dicho que tardaría en asimilar esa situación, aunque negó lo de las amenazas; así aparece en el acta del juicio oral (folio 101 vto.).
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Las amenazas referidas al hecho concreto de matarlos.
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La reiteración en sus ataques con un arma blanca tan reveladora del propósito homicida como lo es un cuchillo de grandes dimensiones.
Rechazamos los motivos 1º y 2º.
En el motivo 3º, por la misma vía del art. 849.1º LECrim ., se vuelve a alegar infracción de ley, ahora por inaplicación de la circunstancia analógica de drogadicción del art. 21.6º, en relación con la eximente incompleta del art. 21.1º con referencia al 20.2º .
Es conocida la doctrina de esta sala que exige el total respeto a los hechos probados cuando se trata de desarrollar un motivo de casación amparado en el citado art. 849.1º, habida cuenta de lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 LECrim .
Nada nos dice el relato de hechos probados de la sentencia recurrida sobre la mencionada drogadicción, que rechaza como atenuante en la parte última de su fundamento de derecho 5º con una correcta argumentación a la que nos remitimos.
Baste decir aquí que se funda la Audiencia Provincial en el informe emitido por dos médicos forenses que ratificaron en el juicio oral (folios 107 vto. y 108) lo ya declarado al respecto en el sumario (folios 178 y 179). Se reconoce una drogodependencia en grado moderado pero sin alteración de la inteligencia ni de la voluntad, ni deterioro de la personalidad.
Cierto que hubo un informe escrito de dos psicólogos y expertos en criminología, ambos profesores de la Universidad de Valencia, aportado por la defensa del procesado, unido al rollo del juicio oral (folios 51 a 64), también ratificado en el juicio oral (folios 108 vto. y 109), que llegó a conclusiones dispares de las alcanzadas por los dos médicos forenses a que acabamos de referirnos. Pero el Tribunal de instancia consideró acertada esta pericial realizada por el organismo médico oficial de la Administración de Justicia.
Desestimamos este motivo 3º.
En el motivo 4º, asimismo con base en el citado nº 1º del art. 849 LECrim ., pretende el recurrente que hubo infracción de ley por no aplicación de la atenuante 1ª del art. 21 (eximente incompleta) en relación con la situación de legítima defensa en que actuó cuando ocurrió el suceso aquí enjuiciado.
Recordamos lo que acabamos de decir en relación con el necesario respeto de los hechos probados en estos casos.
Nada aparece en el relato de lo ocurrido que nos ofrece la sentencia recurrida que pudiera servir de base para afirmar que Borja agredió a Agapito y que este tuviera que defenderse de tal agresión. Solo se narra el ataque de Agapito contra Borja con el referido cuchillo de grandes dimensiones y cómo fue la defensa eficaz de este la que impidió que las lesiones no llegaron a ser más importantes.
Faltó el requisito esencial de la agresión ilegítima de la que hubiera tenido que defenderse Agapito, por lo que claramente no cabe hablar de eximente, ni siquiera con el carácter de incompleta aquí pretendido por el recurrente.
Tampoco podemos acoger este motivo 4º.
En el motivo 5º, también amparo en el nº 1º del art. 849 de la LECrim ., se alega infracción del art. 62 CP con referencia al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del art.
9.3 C.E . y a la obligación de motivación de la sentencia (art. 120.3 de la misma Ley Fundamental ) que abarca también a la determinación concreta de la pena impuesta, lo que ahora específicamente se recoge en el art. 72 CP, con reiterada referencia al principio de prohibición del exceso.
Impugna aquí en concreto que se hayan impuesto al acusado seis años y seis meses de prisión, y no el mínimo posible por estos casos de homicidio en grado de tentativa.
Entendemos que no tiene razón el recurrente, de acuerdo con la impugnación realizada por el Ministerio Fiscal:
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Nos hallamos ante una tentativa acabada, algo que no se ha discutido en el escrito de recurso. Agapito atacó a Borja e incluso llegó a clavarle por dos veces el cuchillo que utilizó en su agresión. No se produjo el resultado del homicidio pretendido, porque el agredido se percató a tiempo y pudo defenderse. En todo caso esta sala suele entender justificada la bajada de la pena en un grado, y no en dos como alternativamente prevé el art. 62. B) Cierto que no es preceptivo bajar solo un grado pese a existir una tentativa acabada, porque esta norma penal añade al criterio del grado de ejecución alcanzado (ejecución acabada, repetimos) otro más, el peligro inherente al intento. Entendemos que hubo peligro de muerte para Borja en este suceso. Nos encontramos ante un ataque reiterado con un arma particularmente peligrosa, el tan repetido cuchillo de grandes dimensiones.
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También es cierto que hubo una circunstancia atenuante, la de reparación del daño, 5ª del art. 21 CP, que solicitaron incluso las acusaciones, ante la consignación antes del juicio oral de la cantidad total de indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal; pero no se vulneró la regla 1ª del art. 66.1, ya que se impuso una pena dentro de la mitad inferior de la fijada por la ley, incluso un año menos del máximo posible.
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Para justificar la subida desde cinco, el mínimo posible bajando un grado, hasta seis años y medio de prisión, la sentencia recurrida argumenta con el dato de que, si bien se reparó el daño, el acusado manifestó que no se arrepentía de los hechos; algo que legítimamente el tribunal de instancia consideró como desfavorable para el reo a los efectos de concretar la pena a imponer. Recordamos aquí que tal arrepentimiento constituía un requisito para esta misma atenuante de reparación como circunstancia 9ª del art. 9 del Código Penal anterior. Su eliminación del actual art. 21.5ª (también del 21.4ª ) no quiere decir que tal elemento (en sentido positivo o negativo) haya de ser irrelevante a la hora de individualizar la sanción.
Hubo motivación y no arbitrariedad en la imposición de la pena de prisión.
También rechazamos este motivo 5º, único que nos quedaba por examinar.
Por lo dispuesto en el art. 901 LECrim ., hay que condenar al recurrente al pago de las costas de su recurso.
III.
No ha lugar al recurso de casación formulado por Agapito contra la sentencia que le condenó por delito de homicidio en grado de tentativa, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha 9 de diciembre de 2009, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Delgado Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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