STS 8/1998, 6 de Julio de 2010
| Ponente | ANGEL CALDERON CEREZO |
| ECLI | ES:TS:2010:3875 |
| Número de Recurso | 96/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR. |
| Número de Resolución | 8/1998 |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil diez.
Visto el presente Recurso Contencioso - Disciplinario Militar Ordinario 204/96/2009 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Virginia Salto Maquedano en la representación procesal que ostenta del Soldado del Ejército de Tierra D. Bienvenido con destino en el Regimiento de Ingenieros nº 7 de Ceuta, frente a la Resolución de fecha 21.11.2008 dictada por la Excma. Sra. Ministra de Defensa en el Expediente Gubernativo FT. NUM000, confirmada en Reposición con fecha 20.04.2009, mediante la que se impuso al hoy recurrente la sanción disciplinaria extraordinaria de Separación del Servicio, por haber incurrido en la causa prevista en el art. 17.3 LO. 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad". Ha sido parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta, y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación expresa el parecer del Tribunal.
Mediante orden de proceder del Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Terrestre, emitida con fecha 07.04.2008, se inició Expediente Gubernativo NUM000, en averiguación de haber incurrido el Soldado D. Bienvenido en la causa disciplinaria prevista en el art. 17.3 LO. 8/1998, de 2 de diciembre . Dicha orden estuvo precedida del parte emitido con fecha 04.04.2008 por el Excmo. Sr. Comandante General de Ceuta, con motivo de haberse detectado el consumo de cannabis por dicho Soldado en tres ocasiones según el resultado de la analítica practicada con fechas 26.05.2007; 31.10.2007 y 31.01.2008.
En el curso del Expediente Gubernativo consta haberse aportado los documentos correspondientes a dichos resultados analíticos, y otros elementos documentales que se consideraron procedentes para la comprobación de los hechos con relevancia disciplinaria, así como la audiencia del encartado y de los mandos del mismo. Con fecha 08.05.2008 se formuló por la Sra. Instructora Pliego de Cargos frente al que no consta que el encartado presentara escrito de alegaciones. Con fecha 23.05.2008 se formuló Propuesta de Resolución en el sentido de apreciar la Instructora la comisión de los hechos previstos en la causa 17.3 LO. 8/1998, proponiendo que se impusiera la sanción de Separación del Servicio, frente a la que no se presentó escrito de alegaciones si bien que el encartado aportó documento de fecha
23.05.2008 sobre seguimiento de proceso de deshabituación al consumo de hachís. Con fecha 17.06.2008 el Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Terrestre formuló propuesta en el mismo sentido de imponer al encartado la expresada sanción extraordinaria, en lo que coincidió el Consejo Superior del Ejercito en la suya de fecha 17.10.2008.
Previo informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa, la Sra. Ministra de dicho Departamento concluyó el Expediente Gubernativo mediante Resolución de fecha 21.11.2008, apreciando la comisión de la falta disciplinaria muy grave prevista en la causa nº 17.3 LO. 8/1998 e imponiendo al encartado hoy demandante la sanción de Separación del servicio, frente a la que éste dedujo Recurso de Reposición que fue desestimado con fecha 20.04.2009 y notificado el día 13.05.2009.
La expresada Resolución sancionadora contiene la siguiente relación de HECHOS:
"El Soldado MPTM don Bienvenido, destinado en el Regimiento de Ingenieros nº 7 de Ceuta, ha dado resultado positivo al consumo de cannabis en las pruebas analíticas que, mediante recogida de muestra de orina, le fueron practicadas en fechas 26 de septiembre y 29 de octubre de 2007 y 28 de enero de 2008.
Los resultados positivos de las referidas pruebas fueron formalmente notificados al encartado, según resulta acreditado a los folios 9, 12 y 15 de las actuaciones.
En el trámite de audiencia practicada en el expediente (folios 32 y 33), manifiesta el encartado que le notificaron los tres resultados positivos al consumo de drogas, y que no se considera un consumidor habitual de las mismas."
Contra dicha Resolución sancionadora confirmada en Reposición, la Procuradora Dª Virginia Salto Maquedano, en la representación causídica del Soldado D. Bienvenido, con fecha 13.07.2009 dedujo ante esta Sala Recurso Contencioso Disciplinario Militar. Recibido el Expediente Gubernativo de su razón, se dió traslado del mismo a la parte recurrente para la formalización en quince días de la correspondiente demanda.
Mediante Otrosí; se solicitó la suspensión de la ejecución de la sanción impuesta, que se tramitó en pieza separada y se desestimó con fecha 23.12.2009.
Con fecha 09.02.2010 se presentó escrito de demanda por la dicha representación causídica del sancionado, basado en las siguientes alegaciones:
Indefensión causada por no haber instruido al encartado de su derecho a la práctica de contra - análisis frente a los resultados de la analítica.
Igual indefensión causada por la imputación injustificada de consumo de cocaína.
Constancia en las actuaciones de haberse sometido voluntariamente el recurrente a proceso de desintoxicación, lo que se omite en la Resolución sancionadora, así como se omite la existencia de otras analíticas practicadas al recurrente que dieron resultado negativo y la renovación de su compromiso con las Fuerzas Armadas hasta enero 2012. En los tres casos con efectos en cuanto a la debida proporcionalidad de la sanción.
En el Suplico el actor solicitó la anulación de la Resolución impugnada y, subsidiariamente, la sustitución de la sanción impuesta por otra menos gravosa.
Habiendo solicitado el demandante el recibimiento a prueba, se ha practicado la documental consistente en la certificación del Centro de Atención a las Drogodependencias de la Ciudad Autónoma de Ceuta, así como solicitud de ampliación del compromiso inicial con las Fuerzas Armadas y copia del "Boletín Oficial de Defensa", de fecha 19.12.2008, en el que consta Resolución por la que se amplía el compromiso hasta el 08.01.2012.
Dado traslado de la demanda a la Abogacía del Estado, se contestó a la misma mediante escrito de fecha 03.03.2010 oponiéndose a las alegaciones de la parte demandante, por lo que la representación de la Administración solicitó que la demanda se desestimara en todos sus términos; sin interesar el recibimiento a prueba.
Con la misma fecha 25.05.2010, la representación del actor y la Abogacía del Estado presentaron sendos escritos de conclusiones.
Mediante proveído de fecha 07.06.2010 se señaló el día 30.06.2010 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso; acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencias.
PROBADOS La Sala establece como tales que el hoy recurrente, Soldado D. Bienvenido con destino en el Regimiento de Ingenieros nº 7 de Ceuta, ha dado positivo al consumo de cannabis en los controles a que fue sometido por sus superiores con fechas 26.09.2007; 31.10.2007 y 31.01.2008, según consta en los resultados de las pruebas analíticas practicadas en el laboratorio de toxicología del Hospital Militar de Ceuta. Los resultados fueron notificados en cada caso al Soldado Bienvenido, con expresa instrucción del derecho que le asistía a solicitar el correspondiente contra - análisis, sin contestar a dicho ofrecimiento ni formular alegaciones en ningún caso.
El recurrente se incorporó a las Fuerzas Armadas con fecha 09.01.2006 finalizando su compromiso el
08.01.2009, si bien que por Resolución de fecha 12.12.2008 del General Jefe del Mando de Personal (BOD.
19.12.2008), se renovó el compromiso inicial hasta el 08.01.2012.
Dicho recurrente acudió voluntariamente, con fecha 06.05.2008, al Centro de Atención a las Drogodependencias de Ceuta para someterse a tratamiento y seguir proceso de deshabituación al consumo de hachís, hallándose en situación de favorable evolución al día 04.06.2008.
Según informes de fecha 13.12.2007 y 30.04.2008 sobre analítica practicada al recurrente en el mismo laboratorio ya dicho, éste dio resultado negativo al consumo de cannabis.
De la anterior relación probatoria que establecemos como Tribunal de instancia y, por consiguiente, juzgando en procedimiento de plena cognición (nuestras Sentencias 16.07.2002; 31.03.2003;
09.12.2003 y recientemente 02.06.2010 ), y extrayendo nuestra convicción tanto de lo actuado en el Expediente Gubernativo como de la prueba practicada en la tramitación del Recurso jurisdiccional, se deduce enseguida la falta de fundamento de la primera y segunda de las alegaciones del actor, en cuanto a la indefensión experimentada por éste a lo largo del procedimiento administrativo. Las quejas derivadas de la mención al consumo de cocaína, que ciertamente se refleja en la tercera de las analíticas, no pueden tomarse en consideración porque este resultado, en lo referente al consumo de expresada sustancia, no fue objeto de notificación al encartado ni figura en el Pliego de Cargos o en la Propuesta de Resolución ni, definitivamente, aparece en la resultancia fáctica de la Resolución sancionadora a que se contrae la presente impugnación.
Y en cuanto al ofrecimiento de contranálisis, consta a los folios 9, 12 y 15 que se instruyó de expresado derecho al entonces investigado, sin que éste realizara petición alguna en orden a su práctica ni llegara a formular alegaciones en ningún caso.
En estas condiciones de regularidad en la actuación de la Administración sancionadora, y del reconocimiento que de la reiteración del consumo de cannabis realizó el encartado en su declaración obrante al folio 32 del Expediente, no es posible deducir la merma que en su derecho de defensa hubiera experimentado el recurrente, quien se limita a denunciar genérica e inconcreta indefensión no soportada, por lo demás, en los hechos probados.
Mayor fundamento reviste la alegación sobre la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta. No se cuestiona la realidad de los tres episodios de detección al consumo de cannabis verificados a través de la analítica válidamente practicada a la persona del recurrente, ni por consiguiente que éste incurriera en la habitualidad del consumo de drogas normativamente configurada en la causa del art. 17.3 LO. 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. La queja del recurrente se sostiene en que la Autoridad sancionadora no tuvo en cuenta determinadas circunstancias, que están acreditadas y que debieron valorarse como factores de individualización a la hora de imponer distinta sanción disciplinaria, con específica referencia a la existencia de otras analíticas que dieron resultado negativo al haberse sometido voluntariamente a proceso de deshabituación en el consumo de hachís, y la renovación de su compromiso con las Fuerzas Armadas después de haber recaído Resolución sancionadora por estos hechos. En base a lo cual el recurrente solicita que, subsidiariamente respecto de la principal pretensión anulatoria, se sustituya la Separación del Servicio por otra sanción menos gravosa.
Anticipamos la acogida de esta petición subsidiaria en la línea marcada por nuestra jurisprudencia (Sentencias 12.11.2009 y 18.12.2009, entre otras), según la cual la Autoridad que resuelve las actuaciones disciplinarias puede decantarse por una de las sanciones legalmente previstas para la infracción de que se trate - en este caso las establecidas en el art. 18 LO. 8/1998 - pero solo se colmará la debida proporcionalidad individualizada, en los términos proclamados por el art. 6 de la reiterada Ley Disciplinaria, cuando se valoren los extremos que conduzcan a la determinación de la gravedad del hecho, y se tengan en cuenta las circunstancias que concurran en el infractor y las que afecten o puedan afectar al servicio. De nuestra jurisprudencia reciente (Sentencias 11.05.2007; 14.12.2007; 17.01.2008; 17.06.2008; 24.09.2008;
11.12.2008; 03.04.2009; 24.03.2009; 11.05.2009; 10.09.2009 y 01.03.2010, entre otras), forma parte que el juicio de proporcionalidad incluye la valoración de datos acreditados tales como el concepto que a los mandos merezca la profesionalidad del encartado, la reincidencia en el consumo, el número de episodios detectados y la clase de droga de que se trate. Sobre todo hemos destacado la relevancia del seguimiento de tratamientos o procedimientos deshabituadores (Sentencia 16.12.2002 ), y, a modo de hecho concluyente sobre la aptitud para continuar en las Fuerzas Armadas, el dato de la renovación o ampliación del compromiso tras conocer la Administración, real o potencialmente, el hecho de la toma habitual de drogas o sustancias de análogos efectos (Sentencias 17.01.2008; 17.06.2008; 24.09.2008 y 11.05.2009, entre otras).
En la Resolución sancionadora se efectúan una serie de consideraciones sobre el bien jurídico que se protege con el tipo disciplinario apreciado, y asimismo se razona sobre el riesgo potencial que entraña el consumo de drogas en la organización castrense, sobre todo en función del manejo habitual de las armas, y el consiguiente desprestigio para a las Fuerzas Armadas; todo lo cual compartimos porque ello forma parte de nuestra reiterada jurisprudencia (Sentencias 21.10.2004; 11.12.2008 y 11.05.2009 ), pero también es cierto que además de estos razonamientos de tipo general se echa en falta la ponderación de cuantas circunstancias están presentes en el caso, para el debido ajuste individualizado de la sanción de manera que la finalmente impuesta sea la adecuada, para compensar la gravedad objetiva del hecho (antijuridicidad material) y la culpabilidad del autor; y si después de este proceso la Autoridad decisoria concluyera en el sentido de que procedía la Separación del Servicio, todavía habría de realizarse una motivación reforzada justificadora de la imposición de la más grave e irreversible de las correcciones contempladas en la Ley Disciplinaria, cuya elección no puede concebirse a modo de respuesta automática, sin reparar en la existencia de otras alternativas sancionadoras que habrían de ser previamente descartadas.
En aplicación ahora de nuestra jurisprudencia recaída sobre la proporcionalidad e individualización de las sanciones, esto es, en cuanto a la necesidad de compensar adecuadamente la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor, debemos reparar en los efectos que se derivan de cuantas circunstancias ya hemos anotado según consta en la narración probatoria, esto es: a) La realidad de tres resultados positivos al consumo de drogas; b) Tratarse de cannabis, conceptuado legal y jurisprudencialmente como droga "blanda" con el concepto normativo de sustancia o producto que no causa grave daño a la salud (vid. art. 368 Código Penal ); c) La existencia de otros dos controles con resultado negativo al consumo de cannabis; d) La voluntaria sumisión a proceso deshabituador con favorable evolución; y e) Renovación del compromiso hasta 08.01.2012.
Ninguno de estos extremos ha sido valorado en la Resolución recurrida porque, realmente, se ha prescindido de practicar la individualización ordenada por el dicho art. 6 de la Ley Disciplinaria, lo que ha conducido a la aplicación casi obligatoria de la sanción extraordinaria. Destacamos que la sumisión a tratamiento con resultado favorable evidencia una voluntad de recuperación, que no puede ignorarse en un sistema sancionador en el que no resulta extraña la finalidad correctora de la actuación disciplinaria que mediante la imposición de la Separación del Servicio cierra las puertas a cualquier posibilidad rehabilitadora.
De otro lado, la Administración ha venido a reconocer que el recurrente sigue siendo apto e idóneo para permanecer al servicio de las Fuerzas Armadas, mediante el acto de la renovación del compromiso que acordó el 12.12.2008, es decir, con posterioridad a la imposición de la sanción lo que contradice lo anteriormente decidido en el Expediente Gubernativo.
La confluencia de los anteriores datos favorecen la posición jurídica del recurrente en cuanto al éxito de la pretensión que deduce con carácter subsidiario, lo que conduce a su estimación en el sentido de sustituir la sanción impuesta, que efectivamente sustituimos por la de Suspensión de empleo por tiempo de ocho meses; con los efectos establecidos en el art. 20 LO. 8/1998 .
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Con estimación parcial del presente Recurso Contencioso Disciplinario Militar, deducido por la representación procesal del Soldado D. Bienvenido, debemos modificar y modificamos la Resolución sancionadora de fecha 21.11.2008, dictada por la Sra. Ministra de Defensa, en el Expediente Gubernativo FT. NUM000, confirmada que fue en Reposición; mediante la que se impuso al hoy recurrente la sanción de Separación del Servicio, por estar incurso en la causa prevista en el art. 17.3 LO. 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "Consumar drogas tóxicas, estupefaciente o sustancias psicotrópicas con habitualidad", en el solo sentido de sustituir expresada sanción por la de SUSPENSIÓN DE EMPLEO POR TIEMPO DE OCHO MESES. Con las consecuencias que se derivan de lo que ahora acordamos. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se comunicará por testimonio a la Autoridad sancionadora para la ejecución de lo resuelto, con devolución del Expediente en su día remitido a esta Sala; lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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