STS 625/2010, 6 de Julio de 2010

El Juzgado de Instrucción número 3 de Pamplona, instruyó sumario con el número 2 de

2009, contra Clemente, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra, cuya Sección Segunda, con fecha 30 de diciembre de 2.009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Clemente como autor criminal:

A.- De un delito de agresión sexual, previsto en el art. 178, 179 Y 180.1.3, concurriendo la circunstancia analógica de embriaguez, a la pena de DOCE AÑOS de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y costas por el delito.

B.- De una falta de lesiones, prevista en el art. 617.1 C. Penal, a la pena de UN MES de multa, con una cuotadiaria de 20 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de 1 día de prisión por cada 2 cuotas o fracción impagadas y pago de costas por la falta.

Asimismo el condenado deberá indemnizar a Dª Lidia en la cantidad de ONCE MIL EUROS (11.000

E). Cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576.1 LEC .

Declaramos la solvencia del procesado, aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor.

Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone le abonamos todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Procede mantener en este momento la situación de prisión provisional del acusado-condenado.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Clemente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Por quebrantamiento de forma.

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Por error en la aplicación de la norma

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó el apoyo parcial del motivo tercero del recurso y se impugnan los motivos restantes por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintidós de junio de dos mil diez.

El motivo primero por quebrantamiento de forma y bajo la cobertura de "abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción", denuncia la comisión de una serie de faltas como son: no proporcionar inmediatamente un abogado al acusado cuando fue detenido, falta de diligencia de la policía en la investigación al limitarse a interrogar a los parientes de la víctima, sin buscar a otros posibles testigos no implicados familiarmente; no tratar de localizar o, al menos, identificar al hombre que avisó al testigo, el menor Clemente, de la actitud en la calle de la denunciante, no realizar al acusado un reconocimiento forense detallado a fin de determinar si tenia alguna herida defensiva que le hubiera podido causar la denunciante; no practicarse rueda de reconocimiento del acusado ni en el momento de la detención ni con posterioridad en el juzgado; detener solo al acusado y no hacer diligencia alguna respecto a otros posibles implicados, no citar a la testigo Celestina que vio desde la ventana de su domicilio lo sucedido; y con respecto a la indemnización, la falta de motivación para establecer la misma por el daño moral en 11.000 E.

El motivo denuncia de forma conjunta, amalgamada y genérica una serie de infracciones, que dice cometidas en la instrucción, de los que pretende deducir una vulneración de sus derechos constitucionales, con patente infracción del art. 874 LECrim . que contiene los requisitos de forma que deben rodear el escrito de interposición o formalización del recurso de casación, cuales son, entre otros, que las diferentes razones de impugnación deben ser ordenadas como motivos diferentes, que se presentaran debidamente separados y numerados, sin que deban juntarse diversas impugnaciones en un mismo motivo, y que debe indicarse el precepto de la LECrim. en el que se funda el motivo.

Prevenciones estas omitidas por el recurrente y que por sí solas determinarían la inadmisión del motivo. No obstante dada su voluntad impugnativa y la necesidad de que el derecho a la tutela judicial efectiva no se vea mermada por formalismos exacerbados, entiende esta Sala que la impugnación del recurrente debe analizarse por la vía del art. 852 LECrim . en relación art. 5.4 LOPJ . por vulneración de derechos constitucionales, art. 24 CE, en concreto el derecho a un proceso con todas las garantías.

El motivo debe ser desestimado.

Las irregularidades procesales cometidas en la fase de instrucción no operan por regla general, más que de un modo autónomo, aunque obviamente con su alcance refleje sobre la posible no desvirtuación de la presunción de inocencia, consumiéndose así en su propia irregularidad y no "contaminando" los demás datos incriminatorios o de cargo.

1. Pues bien el derecho del detenido a la asistencia letrada en las diligencias policiales y judiciales, reconocido en el art. 17.3 CE, adquiere relevancia constitucional como una de las garantías del derecho a la libertad protegido en el apartado primero del propio articulo y su función consiste en asegurar que los derechos constitucionales de quien está en situación de detención sean respetados y no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia activa del letrado, la fidelidad de los transcrito en el acta de declaración que se le presenta a la firma.

   El derecho de defensa, reconocido en el art. 24.2 CE, no es ilimitado, pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso del derecho, fraude de Ley o procesal, según el art. 11.2 LOPJ. y también la indefensión tiene constitucionalmente un contenido material, de suerte que "no toda infracción de las normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico-constitucional". En definitiva, para que ésta exista es preciso, efectivamente, que la infracción de las normas procesales haya supuesto "una privación o una limitación del derecho de defensa" que el art. 24 CE . reconoce (SSTC. 48/84 de 4.4, 211/2001 de 29.10 ).

   - En el caso presente se aduce en el motivo que la demora en llamar a un abogado imposibilitó que se solicitara en esos momentos iniciales una prueba de alcoholemia a fin de conocer el estado de las facultades volitivas y mentales del acusado, y en el mismo sentido existió inoperatividad en los agentes de la policía que, de oficio, no practicaron control de alcoholemia alguno, ni pidiera analítica en el Centro de Salud, de alcohol u otros tóxicos.

   La queja del recurrente deviene inatendible. El acusado fue detenido a las 4,09 horas del día

   19.3.2009, siéndole leído sus derechos entre ellos el de ser reconocido por el Medico Forense (folio 28), sin que lo solicitara, y tras la toma de declaración de testigos para esclarecer lo sucedido y la identificación del presunto autor, se comunicó la detención al Colegio de Abogados ante su solicitud de ser asistido por Letrado del turno de oficio a las 20,21 horas del mismo día, prestando declaración con asistencia de letrado designado a las 20,42 horas y pasando a disposición judicial al día siguiente, 30.2.2009 .

   Es cierto que no practicó prueba específica sobre el estado de embriaguez del acusado, pero con independencia de que tampoco el acusado solicitó su práctica y que cualquier análisis sobre el mismo hubiera precisado de su consentimiento -al no encontrarnos en los casos de los arts. 379 y 383 CP -, si contra que fue reconocido en el Servicio de Salud describiéndose las heridas que presentaba, y que los propios policías que lo detuvieron al hoy recurrente aseguraron que se encontraba embriagado, apreciándose en la sentencia la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, art. 21.6 CP, siendo así será de aplicación la doctrina constitucional de que el principio producido ha de ser algo real y efectivo, que se traduzca n un menoscabo real, una indefensión material, del derecho de defensa y no una mera expectativa potencial y abstracta, que pueda verse frustrada (SSTC. 88/99 de 26.5, 237/99 de 20.12 ).

2. Con referencia a la falta de diligencia policial en la investigación de los hechos al no buscar posibles testigos no vinculados a la víctima o tratar de identificar al hombre que manifestó al menor Clemente que "la chica que antes se estaban llevando borracha está por allí -mira a ver lo que le pasa porque ella se está desnudando por la calle" (folio 15) o que la testigo Celestina que vio los hechos, no fuera llamada al juicio oral, un examen del atestado y sus ampliaciones (folios 1 a 40, 51 a 53 y 78 a 83) permite constatar que la Policía Municipal cumplió las previsiones del art. 282 LECrim . en cuanto practicó las diligencias necesarias, según sus atribuciones para averiguar y comprobar el delito cometido y descubrirá a su autor, tomando declaración a las personas que en esos momentos eran conocidas y podrían esclarecer algún aspecto de los hechos y realizaron una inspección ocular al lugar sin que hallaran señal o vestigio alguno. No tomaron declaración a esa persona que alertó al menor Clemente al desconocerse su identidad y domicilio y con respecto a la testigo Celestina, ésta -como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación- no observó el hecho sino que, al pedírselo Lidia, llamó a la policía y en cualquier caso si la defensa del acusado consideraba que su testimonio era trascendente pudo haberla propuesto como testigo en su escrito de calificación, cosa que no hizo, por lo que el posible perjuicio que la ausencia de esta prueba testifical pudo producirle solamente a él le era imputable. En efecto el resultado de indefensión prohibido por la norma constitucional ha de ser imputable, por ello, a los poderes públicos y tener su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, estando excluidos de su ámbito protector la indefensión debida a la pasividad, desidia, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que les representen o defiendan (SSTC. 109/2002 de 6.5, 68/91 de 8.4 ).

3. En relación a la falta de examen por el Medico forense del acusado a fin de determinar si presentaba alguna herida de defensa procedente de la víctima, ya que ésta alegó que se resistió y el testigo menor declaró que vio a Lidia forcejeando con su agresor, habrá que señalar que el reconocimiento médico no es un derecho constitucional sino de legalidad ordinaria y si el detenido renuncia en ese momento a ser sometido a tal reconocimiento, no implica la obligación de designársele a posteriori y que la mera demora en el reconocimiento medico no genera la nulidad de las diligencias practicadas durante la detención.

   El acusado fue examinado y reconocido en el Centro de Salud (folio 4), haciéndose constar las lesiones que presentaba: erosiones en nariz y en el labio superior con edema local, sin que se apreciaran lesiones distintas.

   No obstante debemos recordar que al igual que para configurar la violencia propia de la agresión sexual no es indispensable la producción de lesiones dado que el bien jurídico, libertad sexual, se puede atentar sin afectar a la salud y la integridad corporal que protege el tipo de lesiones, para la existencia de la resistencia u oposición de la víctima a la acción del agresor, no es necesaria la causación por su parte a este de lesiones objetivamente constatables.

4. Por último en cuanto a que no se hubiera practicado reconocimiento en rueda del acusado, ni investigado la posible participación de otras personas, esta investigación resultaba innecesaria en base a las propias declaraciones de la víctima y del acusado, y en cuanto al reconocimiento en rueda mediante tal diligencia se pretende averiguar la verdad a medio de la identificación del autor del hecho siempre que previamente se ofrezcan dudas sobre tal identificación, de donde se sigue que si no se plantean éstas no es una diligencia preceptiva. Por ello la STS. 28.11.94 ya declaró que la omisión del reconocimiento en rueda no significa por si misma la vulneración de ningún precepto constitucional.

Con respecto a la indemnización establecida en 11.000 E, según lo dispuesto en el

art. 249.3 LOPJ . como materialización del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto las sentencias han de ser motivadas, se impugna por cuanto la sentencia ha fijado tal cantidad "a tanto alzado", sin indicar los motivos por los que se ha establecido y sin utilizar informes que justifiquen el daño moral, físico o secuelas padecido por la víctima.

Debemos recordar, como hemos dicho en SSTS. 105/2005 de 26.1, 131/2007 de 16.2, 957/2007 de

28.11 y 396/2008 de 1.7, 833/2009 de 28.7, la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza (SSTS. 18.3.2004,

29.9.2003, 29.9.99, 24.5.99 ).

Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando:

1. existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97 ) y por esta Sala (SS. 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

-En el caso que se examina la situación padecida por Lidia produjo sin duda, un sufrimiento, un sentimiento de indignidad, lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria, sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, en este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente.

El daño moral, además -dice la STS. 22.7.2002 - no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostenerlo la Defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, debemos insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos (SSTS 16.5.1998, 29.5.2000, 29.6.2001, 29.1.2005 ). La traducción de estos criterios en una suma de dinero solo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada.

Ello no ocurre en el presente caso, el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, solicitó una indemnización a favor de Lidia de 30.000 E por los daños morales, la sentencia reduce ésta a 11.000 E "visto el resultado lesivo sufrido por la víctima, la gravedad del delito de agresión sexual, que requiere una compensación por el evidente perjuicio moral y la ausencia de secuelas físicas y psicológicas", por lo que ha existido motivación estricta pero suficiente y la cantidad total no resulta exagerada, dado que la víctima tuvo que soportar un hecho violento que comporta necesariamente una vejación de innegables proporciones.

El motivo segundo al amparo del art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que acreditan la equivocación del juzgador.

Plantea el motivo diversas cuestiones en el desarrollo del mismo:

-no haber tenido en cuenta el tribunal como el relato del testigo principal, el menor Clemente "choca" frontalmente con el relato de los hechos de la denunciante, y las propias contradicciones entre el testimonio de ésta en el juicio oral y el que en su día dio tanto en la policía como en el juzgado, en especial sobre si recibió un golpe en la cabeza y perdió el conocimiento, insinuando incluso la existencia de motivos espurios al haber sido sorprendida manteniendo una relación extramatrimonial con el acusado por aquel testigo, hijo de un tío suyo.

-asimismo no se ha tenido en cuenta una estimación del tiempo transcurrido desde que Lidia salió del bar y sucedieron los hechos, que el recurrente estima no fue más de 15 minutos, tiempo que considera insuficiente para la consumación del sexo oral.

-tampoco se ha tenido en cuenta que si los informes forenses no se encontraron restos de saliva en el interior de la vagina de la denunciante ni en zonas próximas a la misma y si en el cuello, existiendo un error en la valoración de la prueba cuando la sentencia hace constar que se ha encontrado saliva en la zona vaginal en el informe del Instituto Nacional de Toxicología, cuando en los isótopos en los que se encontró saliva son los del cuello (isótopos b5) pero no en vagina a la que corresponden los isótopos b2, b3 y b4.

-en relación con los informes y dictámenes médicos, el denunciado tenia una herida que sangraba en la nariz y el labio porque se había caído, lo cual debería haber supuesto que en la ropa, cuerpo y en zonas intimas de la denunciante, hubiese restos de sangre de haber sido objeto de una agresión sexual oral.

-las heridas en muslos y vagina que presentaba la denunciante, según informe forense, correspondían a arañazos que pudieron producirse en un momento anterior, y el acusado solo cometer unos abusos deshonestos.

-por último cuestiona la declaración del testigo que como fundamento de la condena, para deducir de la misma que el delito estaría en grado de tentativa y no consumado, y poner de manifiesto las contradicciones en que incurre en sus sucesivas declaraciones sobre si conocía o no a Lidia, si llegó a hablar o no con el agresor, lo que debe generar serias dudas en cuanto a la veracidad de su testimonio.

Y concluye que en base a la existencia de esas dudas debería aplicarse el principio in dubio pro reo y absolver al recurrente.

Debemos recordar -por ejemplo STS. 833/2009 de 28.7 - que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En definitiva -según se dice en STS. 24/2010 de 1.2 - la denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

Asimismo es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia (SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

Según esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

Esta es la situación que se plantea en el motivo en el que las cuestiones que suscita -salvo puntuales excepciones- se refieren a la valoración que el tribunal realiza de las distintas pruebas personales, cuestionando la razonabilidad de dicho discurso valorativo, lo que es propio de la vía del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ, vulneración derecho presunción de inocencia canalizando así la impugnación del recurrente este tribunal de casación, debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

En el caso presente, la Sala de instancia entiende acreditados los elementos del tipo de agresión sexual previsto y penado en los arts. 178, 179, 180.1.3 CP, en base a la prueba directa de la declaración de Lidia que con la inmediación que le alcanza considera verosímil, no obstante algunas lagunas que entiende no sustantivas, señalando que relató con claridad y suficiente precisión lo sucedido, admitiendo que se encontraba bastante embriagada y que de alguna manera perdió la conciencia, pero que conservó la suficiente para recordar que el acusado empleó la fuerza, le mordió el cuello, lo bajó por la fuerza los pantalones y la braga y empezó a morderle en la vagina, y que ella en todo momento manifestó su negativa a mantener ningún tipo de relación sexual con él.

Declaración que cumple, a juicio de la Sala, con los criterios de valoración establecidos por el Tribunal Supremo y que considera corroborado por el testimonio del menor que observó de modo directo como la víctima estaba en el suelo y el acusado metía la cabeza entre sus piernas, encontrándose aquella con los pantalones y braga bajados, y que la víctima estaba gritando y al acercarse e indicarse si llamaba a la policía, así le requirió ésta, siendo solo entonces cuando el acusado huyó del lugar.

-por la objetivación de una serie de lesiones, que aunque algunas de ellas pudiera habérselas causado la víctima con anterioridad, por caída en el bar, a causa de su embriaguez, otras, como explicaron los forenses en la zona vulvar interna, e incluso las erosiones en la cara interna de los muslos, son significativos de la agresión sexual sufrida.

-por la declaración del agente de la Policía Municipal en el acto del juicio en orden al estado en que se encontraba la víctima joven semidesnuda, con los pantalones bajados, boca arriba, histérica y llorando, testimonio este que la Sala considera especialmente objetivo y que corrobora el del tío de Lidia, Fausto que cuando acudió al lugar, la vio sola, con las bragas puestas, sin pantalón, llorando, nerviosa y sin dejar que nadie la tocara.

Asimismo analizada la declaración del acusado que reconoció ciertos tocamientos que dice fueron consentidos, negando que ejerciera violencia y que contra la voluntad de Lidia la practicara sexo oral, justificando la situación en que ésta se encontraba por su embriaguez (lesiones) y que quería orinar (pantalones y braga bajada), declaración que descarta en base a la propia localización de algunas de las lesiones, el testimonio del menor y la situación en que la víctima fue encontrada por el policía y su tío; y la prueba de descargo y fotografías que solo acreditan que el acusado y la víctima se conocían, pero en modo alguno que hubieran mantenido relaciones sexuales con anterioridad, y testifical de dos personas que no fueron testigos de los hechos y una de ellas de referencia en relación de unas conversaciones de Lidia con su hermana Claudia, cuyo contenida ha sido desmentido por la primera y no corroborado por la segunda. Prueba licita, racionalmente valorable y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En efecto la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil para enervar ese derecho fundamental. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima que el recurrente pone en duda es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede realizar valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que no exigencias (STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Respecto al criterio de incredibilidad tiene, como señala la STS. 23.9.2004, dos aspectos subjetivos relevantes:

1. Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

   Los razonamientos contenidos en la sentencia sobre indicado particular -fundamento jurídico primerosin recurrir a ningún argumento extravagante, irracional o contrario a las exigencias inherentes al canon constitucional impuesto por el derecho a la presunción de inocencia (STS. 12.6.2007 ), se asumen y comparten excluyendo la falta de credibilidad.

   Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

2. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

   Entendemos que se cumplen en el caso estos datos. Así la Sala en el mismo fundamento primero, como se ha expuesto ut supra, analiza y valora el testimonio directo del menor, que es complementado por el del agente policial y el tío de la víctima; y e informe medico forense en relación a las lesiones que ésta presentaba -en particular las erosiones en cara interna de los muslos y las aparecidas en zona vulvar izquierda, respecto a la agresión sexual y cefalohematoma frontal derecho en relación al golpe en la cabeza y probable situación de inconsciencia. Es cierto en este extremo que uno de los elementos corroboradores que la Sala tiene en cuenta: informe del Instituto Nacional de Toxicología y que se lleva a afirmar la presencia de saliva en zona vaginal de origen masculino y a la evidencia de que un hombre chupó e introdujo la lengua en dicha zona interna de los genitales de la víctima, no ha sido apreciado correctamente por cuanto el referido Informe se constata que los únicos isótopos en los que se encontró saliva fueron los del cuello (b.5), y no los de la vagina (b2, b3 y b4), pero el testimonio de la víctima en el extremo de la penetración oral seguiría estando avalado por el resto de las pruebas, en particular las conclusiones del informe medico forense que apreció una erosión lineal de unos tres centímetros en cara interna de labio mayor, izquierdo y de un centímetro más tenue, en porción interna de labio mayor derecho, en ambos casos en la región superior, aclarando los forenses en el plenario que el no aparecer saliva en la zona genital no descartaba la existencia de agresión y que había lesiones en la zona más interna de la vulva, es decir las erosiones en labios están en la zona interna apreciándose una disposición en profundidad: labios mayores, labios menores, orificio vaginal.

   Por último en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación supone:

1. Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

   Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

   Parámetro éste de valoración del testimonio que la Sala considera igualmente concurrente al analizar las sucesivas declaraciones de la víctima en el Fundamento Jurídico primero en el que admitiendo que en las mismas lagunas de memoria lógicas por el estado en el que se hallaba, lo cierto es que, en lo esencial, que es lo declarado probado, coincide y reitera en sus declaraciones, como es la intervención del acusado y que por objeto de diversos tocamientos en pecho, zona genital e introducción de lengua en la zona genital vaginal, a pesar de su resistencia y negativa.

   Por tanto los indicados criterios, que no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima, han quedado constatados en éste caso cumplidamente, pues el relato de la víctima fue lógico y persistente y corroborado objetivamente por otros datos y si a ello se añade que la sentencia analiza la versión exculpatoria del acusado, la conclusión es que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita) y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente). Verificada la racionalidad de lo resuelto por el Tribunal sentenciador y la existencia de prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo tercero, aún sin concretar el precepto procesal en que se apoya, debe entenderse que lo es al amparo del art. 849.1 LECrim . dado su enunciado error en la aplicación de la norma y en su desarrollo articula diversos submotivos:

En primer lugar considera que por la secuencia temporal y por tanto el tiempo que hubiera podido tener el acusado para la perpetración de los hechos, el delito se cometió en grado de tentativa por la intervención del testigo que hizo huir a la persona que estaba con la denunciante.

Debemos recordar como esta Sala viene declarando (SSTS. 956/2006 de 10.10, 373/2008 de 24.6 ), que el cauce casacional de error en la aplicación de la norma, art. 849.1 LECrim . el objeto de dicho motivo en esta sede casacional se reduce a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida -que han de ser respetados en su integridad, orden y significación- se aplicaron correctamente a los mismos por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsunción; se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación.

Esta vía casacional del art. 849.1 LECrim, existe, como pone de relieve la STS. 17.12.96 "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado", pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento, desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (art. 884.3 LECrim .) y en tramite de sentencia su desestimación (SSTS. 6.2.2003, 24.2.2005 ).

Pues bien en los hechos probados se dice: " quedando Lidia boca arriba y procediendo Clemente a meter la cabeza entre las piernas de Lidia, empezando a realizar sexo oral en su zona genital -vaginal, logrando, pese a la oposición y gritos de Lidia, acceder a la cavidad genital femenina, traspasando los labios vulvares con la lengua, causándole las lesiones que luego se transcribirán en la cara interna de ambos labios mayores".

Del anterior relato fáctico la consumación de la agresión sexual no puede ser cuestionada. En efectos nos encontramos ante un episodio de sexo oral pero no propiamente en un acceso carnal por penetración del miembro viril en la cavidad bucal, sino por la introducción de miembro corporal (lengua-dedos) en la cavidad vaginal. Conducta equiparada al acceso carnal por LO. 15/2003 de 25.11.

Siendo así la vía vaginal se utiliza en el Código para distinguirla de las vías anal y bucal, que pasaban a integrarse en la definición delictiva sin intención de hacer una acotación o señalamiento de un limite anatómico, y debe ser parificada a cavidad genital femenina en la que se integran, los genitales internos y externos por la razón finalística de que la penetración -en este caso introducción- violenta, aunque no traspase la zona vestibular que tiene por frontera el himen, ya atenta con plenitud de efectos contra la libertad sexual de la mujer cuando tiene capacidad para ejercer este derecho y en cualquier caso, lesiona o agravia su intangibilidad sexual y su intimidad, siendo evidente que inclusive anatómicamente el ámbito que determinan el labium majus y el labium minus forma con la vagina una unidad, toda vez que tales partes son externas a la vagina, pero de todos modos interiores del cuerpo y, por lo tanto, su penetración es perfectamente posible desde el punto de vista físico e implica, jurídicamente, una lesión completa del bien jurídico (SSTS. 365/2006 de 24.3, 1456/2001 de 20.7, 792/95 de 20.6 ). el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas sino de consideraciones normativas (STS. 348/2005 de 17.3 ).

El submotivo, por lo expuesto, se desestima.

Con referencia a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal considera el recurrente que cabe apreciar, al menos, una eximente incompleta por intoxicación etílica del art. 21.2 CP, o en su caso atenuante del art. 21.2, dado que ambos, el acusado y la víctima, habían bebido lo mismo por lo que cabe suponer que los niveles de alcohol serian los mismos y todos los testigos han coincidido que habían bebido mucho, incluso la testigo Olga afirmó que el recurrente se encontraba en tal estado de embriaguez que se cayó al suelo golpeándose la cara.

La queja del recurrente no debe ser acogida.

Respecto a la ingestión de bebidas alcohólicas debemos recordar que la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar. Así la STS. 713/2008 de

13.11, con cita de las sentencia 19.7.2000 y 7.10.98 . a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toda capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 " fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable". Esto es, debe producir una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impide al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal y no se hubiese previsto o debido prever su comisión (art. 20.1 CP ).

2. cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos, esto es, cuando la embriaguez, sin privarla de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión (art. 21.1 CP ).

3. cuando al embriaguez no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante del art. 21.2 CP, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos y han influido en la realización del hecho delictivo; y

4. cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Las SSTS. 21.9.2000 y 20.4.2005, interpretando el actual art. 20 CP, matiza estas categorías indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 C.P ., atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía con el CP. 1973 que solo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena, con base al art. 21.2 CP . la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adicción. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto.

En el caso presente la sentencia de instancia no obstante no recoger en los hechos probados referencia alguna a la ingestión de bebidas alcohólicas por el recurrente y a su incidencia en la capacidad de culpabilidad, estima concurrente la atenuante analógica de embriaguez, art. 231.6 CP, en base al testimonio prestado en la causa, empezando por el de la propia víctima y siguiendo por los testigos que le vieron en el bar bebiendo, pero entiende no acreditada una merma de las facultades intelectivas y/o volitivas severa o sustancial más allá de la apreciación de la atenuante analógica.

Pronunciamiento correcto por cuanto que el acusado y Lidia hubieran consumido bebidas alcohólicas juntos no implica ni que la cantidad ingerida hubiera sido la misma y menos aún que la influencia del alcohol y la afectación de las facultades intelectivas y volitivas tenga que ser de la misma intensidad, al depender ésta de factores tan variables como la clase de bebida alcohólica ingerida, tolerancia y habitualidad del consumo, capacidad de eliminación de alcohol, constitución física, etc... y en el caso presente del propio devenir de los hechos se deduce que aunque el consumo de alcohol por el recurrente hubiera sido elevado, la disminución de sus facultades intelectivas y volitivas no fue relevante o de la intensidad suficiente para sustentar la eximente incompleta. Así lo denota su comportamiento yendo detrás de Lidia, cuando ésta se escapó de su amiga Olga que, debido a su estado de embriaguez, la acompañaba a su casa, consiguiendo alcanzarla y realiza los hechos que se le imputan y cuando se apercibió de que Lidia pidió al menor, que se había acercado, que llamara a la Policía, el acusado se dio a la fuga, lo que acredita que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho no se vió afectada de forma relevante y si solo se vio disminuida de forma leve para justificar la apreciación de la atenuante analógica, como ha efectuado el Tribunal de instancia.

Con respecto a la falta de lesiones y su falta de sustantividad propia.

El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal debe ser estimado. En efecto la doctrina de esta Sala en orden a la consunción de las lesiones en el delito de agresión sexual; se expresa con claridad, entre otras en las SSTS. 1305/2003 de 6.11, 1259/2004 de 2.11, y 886/2005 de 5.7, en las que se dice lo siguiente: "«Esta Sala ha admitido el concurso entre el delito de agresión sexual y el delito de lesiones por menoscabo de la integridad corporal o de la salud física cuando este último se ha producido como consecuencia de la violencia empleada para vencer la resistencia de la víctima al ataque contra su libertad sexual, pero exceden de la correspondiente al concreto hecho de la agresión. Concretamente, el delito de violación requiere el empleo de violencia, pero no exige la causación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual. Así, se ha señalado (STS núm. 2047/2002, de 10 de diciembre ), que "la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, por ejemplo leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acceso carnal forzado". Pero cuando se infieren lesiones deliberadas y adicionales, como medio de vencer la resistencia de la víctima pero con entidad sustancial autónoma, procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 77, párrafos primero y tercero, sancionando ambas acciones por separado, ya que el desvalor del resultado realmente producido supera el desvalor del delito más grave (ver sentencias de 3 de junio y 23 de diciembre de 1996 )». En igual sentido STS. 105/2005 de 28.1, 555/2005 de 21.4 .

Esta doctrina impone el examen detenido de cada supuesto en particular para comprobar, de un lado, si las lesiones sufridas por la víctima fueron una consecuencia derivada directamente de la misma agresión sexual, en cuyo caso quedarían absorbidas por ésta, y, de otro, si la violencia ejercida para doblegar o vencer la resistencia de la persona atacada superó los límites mínimos necesarios para entender que concurrió la violencia contemplada en la descripción del tipo objetivo de la agresión sexual, sancionando independientemente aquello que la exceda.

En el caso de Lidia en el relato fáctico se recoge que "como consecuencia de estos hechos... tuvo lesión erosiva lineal de unos tres cms. en cara interna del labio mayor izquierdo y de un cm. En porción interna de labio mayor derecho, así como defalohematoma frontal derecho, lesiones erosivas y equimóticas en la cara, brazo y antebrazo derecho, en ambos hombros, en muslo derecho, en zona submamaria izquierda y dos lesiones equimóticas circulares en hemicuello izquierdo compatibles con sigilaciones, dichas lesiones para su curación requirieron yodo y analgésicos, tardando cinco días en curar de los que dos estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales".

No obstante de las anteriores lesiones, la propia Sala, fundamento jurídico primero, apartado 2º, admite que algunas pueden justificarse porque Lidia hubiera podido caerse, en un momento anterior a los hechos, en el bar y que tuviera que ser levantada por los brazos de hombre, y limita las imputables al acusado "a las aparecidas en muslo, zona submamaria izquierda, hemicuello y sobre todas las aparecidas en la zona labial de la parte genital...producidas en la actuación violenta para tener acceso carnal por el acusado".

Consecuentemente puede entenderse que estas lesiones fueron consecuencia ordinaria y proporcionada de la agresión sexual cometida en cuanto son producidas por la violencia propia del acceso carnal violento -como son precisamente las lesiones en zona genital- no ocasionadas de modo deliberado, sino como forzosa consecuencia del acto carnal violento (STS. 817/2007 de 15.10 ).

Con respecto a la calificación de los hechos se argumenta que su conducta no es constitutiva de un delito de agresión sexual, arts. 178, 179, 180.1.3 sino de un abuso sexual, art. 181.1 CP .

El motivo debe ser parcialmente estimado.

La fuerza física desatada contra la mujer para vencer su resistencia no precisa que alcance un grado tal de irresistibilidad o invencibilidad que haga imposible, en términos absolutos, cualquier intento de oposición o de freno al despliegue de la acción material recayente sobre el cuerpo de la víctima, al igual que la intimidación no ha de entenderse de modo tan radical que suponga una violencia moral generadora de un extremo e insuperable abatimiento psíquico, debiendo valorarse una u otra en razón a su eficacia, haciendo uso, a la vez, de baremos objetivos y subjetivos. Y así ha sido prodiga la jurisprudencia en precisar que la violencia no ha de ser de tal grado que debía presentar, carácter de irresistible, invencible, extraordinaria o de gravedad inusitada, bastando que hubiera resultado suficiente, idónea y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, habiendo de alegarse, asimismo, al convencimiento de que por parte del sujeto pasivo se ha opuesto, frente a las pretensiones del agente, una resistencia real, decidida, razonable de suficiente entidad, no limitándose a una negativa inconsistente. Lo decisivo no es la resistencia, sino la voluntad de la víctima contraria a la realización del acto, una de cuyas manifestaciones, pero no la única, viene precisamente constituida por la resistencia física.

Ateniéndonos al relato fáctico en el se circunscribe como el acusado cuando Lidia escapó de su amiga Olga que quería llevarla a su casa, porque estaba muy embriagada con sus facultades intelectuales y volitivas muy mermadas, fue detrás de aquella, alcanzándola y "la tiró al suelo y agarrándole fuertemente por los brazos, la consiguió bajar por la fuerza los pantalones y braga, pese a la resistencia y oposición de Lidia ..." quien "con los pantalones y braga bajados logró, sin embargo, desasirse y trató de huir desnuda de cintura para abajo, si bien el procesado salió tras ella, logrando alcanzarla y tirarla nuevamente en la acera..." para a continuación realizar los actos sexuales que ya se han descrito anteriormente.

Consecuentemente del factum se desprende la existencia de fuerza utilizada por el acusado que incidió sobre la persona de la denunciante obligándola a someterse a sus deseos sexuales por métodos violentos que fueron suficientes para vencer su voluntad sometiéndola a sus designios violentos, siendo, por ello, correcta la aplicación de los arts. 178 y 179 CP .

No obstante la voluntad impugnativa del recurrente permite a esta Sala corregir, en beneficio del reo, cualquier error de derecho suficientemente constatado (SSTS. 1044/98 de 18.9, 212/99 de

18.12, 401/99 de 10.4, 306/2000 de 22.2, 268/2001 de 19.2, 139/2009 de 24.2, por cuanto esta Sala casacional, con asunción de su plena jurisdicción, puede entrar en el estudio de una cuestión jurídica de obligado estudio y resolución y que forma parte de la demanda de justicia inevitablemente unida a la tutela judicial efectiva que como derecho fundamental implícitamente está asumido por el acusado al formular pretensión revocatoria.

Siendo así entiende esta Sala casacional que la aplicación del subtipo agravado del art. 180.1.3ª "cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación..." que la sentencia de instancia concreta en la embriaguez relevada de Lidia que suponía una importante merma de su capacidad de defenderse de la agresión que estaba sufriendo.

En efecto la perdida de sentido originada por la ingestión de bebidas alcohólicas puede producir unos efectos graduales, según la naturaleza de la bebida y las condiciones físicas de los consumidores, que afecten sensiblemente a su capacidad volitiva colocándolos en situaciones en las que no es posible regular el comportamiento y establecer una reacción adecuada a las agresiones externas.

Ahora bien para apreciar la especial vulnerabilidad derivada de la situación de embriaguez además de los casos en que la víctima se encuentra totalmente inconsciente, se necesitará que exista una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, de quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios, esto es, que desemboque en una perdida de conciencia que prive a la víctima de cualquier capacidad de reacción frente a la agresión sexual.

Por ello la determinación del mayor grado de vulnerabilidad de una persona atendiendo a la especial situación en que se encuentre cabria, en principio, reconducido a nivel interpretativo al estado de incapacidad para resistir en que se hallare al perpetrarse el delito entendiendo por tal cualquier situación física de indefensión debidamente aprovechada por el agresor para cometerlo, debiendo obviamente acompañarse del empleo por el agente de fuerza o intimidación, pues de lo contrario, no estaríamos en presencia de una genuina agresión sexual.

Pues bien en el caso presente no se desprende que la víctima, pese al estado de embriaguez que presentaba, se encontrara en situación que le hiciera especialmente vulnerable. Antes bien mostró desde el principio de la ocurrencia una normal capacidad de defensa y rechazo de las pretensiones del acusado que probablemente evitó otro tipo de accesos carnales. Con ello se aprecia que no hay base probatoria suficiente para encuadrar los hechos en la figura agravada del art. 180.1.3 CP .

Asimismo no podemos olvidar que so pena de vulnerar el principio de proporcionalidad cuando opera alguno de los subtipos agravados del art. 180.1 respecto de cualquiera de las modalidades alternativas en que se plasma la agresión sexual del art. 179m, la sanción penal (12 a 15 años prisión) es superior incluso a la que corresponde al delito de homicidio (10 a 15 años prisión), es evidente que el dolo del agente ha de abarcar, ya que se va a aprovechar de ello, las circunstancias de vulnerabilidad de la víctima, y en el caso presente la propia disminución de las facultades intelectivas y volitivas del acusado, admitida por la sentencia, al apreciar la atenuante analógica de embriaguez permite cuestionar ese aprovechamiento por su parte de aquella situación de la víctima, igualmente embriagada. DECIMO: Estimándose parcialmente el recurso, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim . III.

Conforme se ha razonado en el fundamento derecho noveno de la sentencia precedente

no es de apreciar el subtipo agravado del art. 180.1.3 CP .

En la necesaria individualización de la pena, al estar los hechos incardinados en el art. 179 CP . y concurrir una circunstancia atenuante, art. 66.1.1 CP . la pena debe ser impuesta en su mínima extensión, 6 años prisión.

3. FALLO Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia

Provincial de Navarra, Sección Segunda de fecha 30 diciembre 2009, debemos condenar y condenamos a Clemente como autor de un delito agresión sexual, arts. 178 y 179 CP . concurriendo la circunstancia atenuante de embriaguez a la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y debemos absolverle de la falta de lesiones por la que había sido condenado, con declaración de oficio de las costas correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.