STS 111/2010, 24 de Febrero de 2010

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1432/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:111/2010
Fecha de Resolución:24 de Febrero de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio. No otra cosa acaece en el caso enjuiciado en el que la Sala tiene en cuenta y valora ese informe en el fundamento jurídico cuarto para descartar esa influencia e incidencia de la adicción a las drogas del recurrente en el momento de los hechos y su relación al delito que se le atribuye, por cuanto en ningún caso podría bastar dicha documental para acreditar la necesaria componente psicológica de tal atenuante, a saber, la real afectación e influencia de las capacidades volitivas o intelectivas del acusado al tiempo de los hechos como consecuencia de dicha toxicofilia y con ello, la influencia de esa drogadicción en la conducta de autos, máxime cuando el recurrente el recurrente, de forma contradictoria con su petición de concurrencia de la atenuante, niega cualquier relación con el hachís. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil diez.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Inocencio, Millán, y Santiago contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud pública ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradores Sres. Navas García, Molina López y Puente Méndez respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Cartagena, incoó Procedimiento Abreviado con el

número 567 de 2008, contra Inocencio, Millán, Santiago y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, cuya Sección Quinta, con fecha 20 de febrero de 2009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: UNICO.- Los acusados, Juan Miguel, Augusto, Santiago y Inocencio, mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando previamente concertados, en horas no concretadas del día 30 de Mayo de 2008, salieron desde el puerto de Torrevieja a bordo del yate " DIRECCION000 ", embarcación que carecía de matrícula y pabellón, hasta un punto no concretado en alta mar, para encontrarse con una embarcación cargada con fardos de hachís procedentes de Marruecos, desde la que efectuaron el traspaso de la droga hasta el DIRECCION000, momento en el que el acusado Millán, mayor de edad y sin antecedentes penales (nacido en Marruecos pero nacionalizado holandés), se unió a la tripulación del mismo, reanudando los cuatro acusados el regreso con el barco así cargado. Sobre las 21,50 horas del día 30 de mayo de 2008, el patrullero " DIRECCION001 " del Servicio de Vigilancia Aduanera (A.E.A.T), detectó en el radar un eco en la posición 37º 27' N/000º 30' W, que también fue localizado por la patrullera " DIRECCION002 " del Servicio Marítimo de la Guardia Civil, dirigiéndose ambos para efectuar su identificación y abordaje, que se hicieron en las aguas jurisdiccionales españolas en la posición 37º 29'N/000º 32' W, comprobando que en el yate había una gran cantidad de fardos apilados, presumiblemente hachís, visibles desde la cubierta de popa, por lo que se procedió a la detención de sus ocupantes, teniendo que remolcar la embarcación, que quedó amarrada sobre las 5,00 horas del día 31 de mayo de 2008 en la dársena de talleres de la Autoridad Portuaria de Cartagena, con los fardos en su interior, cerrada y debidamente custodiada. Por auto de ese mismo día dictado por el Juzgado de Instrucción 3 de Cartagena, se autorizó la entrada y registro en el yate de recreo DIRECCION000, que se practicó el 31/05/2008 a presencia de Juan Miguel y su Letrado, interviniendo 126 fardos de arpillera, con un peso de 6.140 K de peso bruto que resultaron ser 4.000 kgr de peso neto, que los acusados iban a destinar al tráfico y cuyo valor en el mercado ilícito ascendía a 5.736.000 #. El yate DIRECCION000, es una embarcación deportiva de 13,34 metros de eslora y 4.20 metros de manga, que presenta carencias en su habitabilidad, motorización y estado de conservación, resultando por ello antieconómico. Portaba la matrícula .....G y

había sido matriculado en Alemania, si bien fue dado de baja en enero de 2008, por lo que en el momento de su abordaje carecía de matrícula legítima y de pabellón alguno, sin que se haya acreditado su propiedad, salvo por manifestación del acusado Juan Miguel, quien dijo haberla comprado por unos 42.071 # a Augusto .

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Millán, ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de los que no causan grave daño a la salud y de extrema gravedad, tipificado en los artículos 368 y 370.3 del Código Penal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 5.736.000 #, con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago y al pago de las costas.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Juan Miguel, ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de los que no causan grave daño a la salud y de extrema gravedad, tipificado en los artículos 368 y 370.3 del Código Penal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de

5.736.000 #, con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago y al pago de las costas.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Augusto, ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de los que no causan grave daño a la salud y de extrema gravedad, tipificado en los artículos 368 y 370.3 del Código Penal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de

5.736.000 #, con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago y al pago de las costas.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Inocencio, ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de los que no causan grave daño a la salud y de extrema gravedad, tipificado en los artículos 368 y 370.3 del Código Penal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de

5.736.000 #, con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago y al pago de las costas.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Santiago, ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de los que no causan grave daño a la salud y de extrema gravedad, tipificado en los artículos 368 y 370.3 del Código Penal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de

5.736.000 #, con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago y al pago de las costas.

Procede el comiso de la droga intervenida y de la embarcación " DIRECCION000 ".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Inocencio, Millán, Santiago, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Inocencio

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim . en relación con el art. 24 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba derivado de documento.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 368 y 370.3 CP .

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 368 CP .

Recurso interpuesto por Santiago

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . en relación con los arts. 18 y 24 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba derivado de documento

Recurso interpuesto por Millán

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . en relación con el art. 24 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . en relación con el art. 24 CE .

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . en relación con el art. 18 CE .

CUARTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . en relación con el art. 24.2 CE .

QUINTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida interpretación del art. 368 CP . en relación con el art. 66 CP .

SEXTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida inaplicación del art. 29 CP .

SEPTIMO

Al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim . por indebida inaplicación de los arts. 21.1, 20.2,

21.2, 21.6 CP. y error en la apreciación de la prueba derivada de documentos.

OCTAVO

Al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim . por indebida inaplicación de los arts. 21.1, 20.2,

21.2, 21.6 CP. y error en la apreciación de la prueba derivada de documentos.

NOVENO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

DECIMO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . pro error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

UNDECIMO

Al amparo del art. 850.1 LECrim . al haberse denegado una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

DUODECIMO

Al amparo del art. 850.1 LECrim . al existir manifiesta contradicción entre alguno de los hechos declarados probados.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diez de febrero de dos mil diez.

  1. FUNDAMENTOS DE DERECHO RECURSO INTERPUESTO POR Inocencio

PRIMERO

El motivo primero al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECrim . por infracción de

Ley, en relación con el art. 5.4 LOPJ. en relación con el art. 24.1.2 CE . por vulneración del principio de presunción de inocencia, al haberse enervado ésta con prueba nula de pleno derecho, conforme el art. 11.1 LOPJ . y art. 238.3 y 240.1 del mismo Texto, por haberse vulnerado su derecho de defensa y a la contradicción, dado que consta en el acta de entrada y registro de la embarcación DIRECCION000 donde apareció la droga, que el recurrente no se encontraba presente en el momento de la práctica de dicha diligencia, a pesar de encontrarse detenido y ostentar la figura de "interesado" por dirigirse el procedimiento penal contra el mismo.

Ha declarado esta Sala en sentencia 1417/2001 de 11.7, que el fundamento de la exigencia referida a la presencia del interesado o de su representante en el registro domiciliario radica en que la diligencia de entrada y registro afecta a un derecho personalísimo de relevancia constitucional, la intimidad personal, por lo que la Ley procesal en el desarrollo de una legítima injerencia en el domicilio prevé como requisito de su práctica la presencia del titular del domicilio, inquilino o morador de la vivienda al tiempo y establece un régimen de sustituciones a esa presencia a través de personas con las que se pretende la asistencia del titular, por sí o representado (art. 569 ), a una diligencia ordenada en averiguación de un hecho delictivo porque lo relevante de la injerencia es la afectación del derecho a la intimidad, bien jurídico afectado por la medida de investigación. Al tiempo la capacidad jurídica del acta que al efecto se levante asegura, a través de la presencia del interesado o su representante, la efectiva contradicción en su práctica. (Cfr. STS1241/2000, de 6 de julio). La jurisprudencia de esta Sala Segunda es clara al respecto y aunque se alude también al derecho de defensa como fundamento de la presencia del interesado en el registro esa consideración la realiza desde la perspectiva de exigencia de la observancia del principio de contradicción que rige en nuestro ordenamiento para que la documentación del registro, el acta levantada, sea tenida como prueba de cargo contra el mismo (STS. 261/2000 de 14.3 ).

Las sentencias de esta Sala de 11.2.2000 y 9.4.2003 desarrollan una extensa doctrina en relación a las personas que deben estar presentes en el registro domiciliario, partiendo de que el interés afectado por la diligencia de entrada y registro ordenada judicialmente en un domicilio particular -que se adelanta, tal como se analizará en otros recursos siguientes, no es el caso actual- es el inherente a la intimidad y privacidad domiciliaria, cuya protección adquiere rango constitucional en el art. 18.2 de la CE .

Según la STS. 183/2005 de 18.2, el interesado cuya presencia exige el art. 569 LECrim . es el titular del domicilio registrado, cualidad que se ostenta con independencia de que se tenga o no la condición de propietario o arrendatario. No es lo relevante la dimensión patrimonial de estos derechos sino el derecho personalisimo a la intimidad, que corresponde a quien por cualquier titulo o sin él tiene en el domicilio que ocupa el ámbito material de su privacidad. Pero al mismo tiempo, en la medida en que la diligencia autorizada judicialmente sea una prueba preconstituida con eficacia demostrativa como prueba de cargo, es interesado el imputado, cuya presencia se dirige a satisfacer exigencias del principio de contradicción, para que aquella tenga validez probatoria. El hecho de que la cualidad de imputado en el procedimiento y de titular del domicilio registrado normalmente coinciden no debe ocultar que es la segunda (titular del domicilio registrado) la que específicamente determina la condición de interesado "a que se refiere el art. 569 LECrim

.". Así resulta claramente de las referencias al interesado contenidas en los arts. 550, 552, 566 y 570 LECrim . (el art. 550 al exigir resolución motivada para entrar en el domicilio cuando no prestare su consentimiento "el interesado", expresión ésta "el interesado", que se reitera por el mismo art. 550 para designar al destinatario de la notificación que según el art. 566, es precisamente, el particular del domicilio registrado y se utiliza por el art. 552 al exigir que la práctica se haga procurando no perjudicar ni importunar al interesado "al interesado" más de lo necesario, y por el art. 570 sobre la necesidad de que "el interesado" permita la continuación de la diligencia durante la noche (STS. 163/2000 de 11.4 ). Por lo que, en definitiva el interesado cuya presencia exige el art. 569 y el titular del domicilio registrado, que es el que en su caso, puede consentir la entrada y recibir la notificación del auto judicial que lo autoriza, sin perjuicio del derecho que al imputado corresponda en la condición de tal de intervenir en la diligencia de registro (STS. 1944/2002 de 9.4 ). Son numerosas las sentencias de esta Sala Segunda, en las que se mantiene la validez y eficacia de los registros efectuados ausente la persona investigada siempre que hubiesen estado presentes el titular del domicilio, o en el caso de ser varios los moradores del domicilio registrado, es suficiente con la presencia de cualquiera de ellos en la diligencia, incluso cuando no se corresponda con el investigado, SSTS. 12.3.96, 19.1.99, 11.2.2000, 18.2.2005 y STC. 171/99 de 27.9, que un supuesto en que el acusado no estuvo presente, pero sí lo estuvo su compañera sentimental, la titular del domicilio en que fue localizada la droga, declaró que aquella ausencia es constitucionalmente, irrelevante y no lesiona el derecho a la inviolabilidad del domicilio. En el caso presente el recurrente la única relación que tenia con el yate era de mero ocupante ocasional y transitorio -solo el mismo día de los hechos, 30.5.2008- por lo que su no condición de morador habitual resulta evidente. El registro se realizó en presencia del coimputado Juan Miguel, quien manifestó ser su propietario y haberlo comprado por 42.071 E, cumpliéndose, por ello, las previsiones del art. 569 LECrim .

Pudiera objetarse que al estar Inocencio detenido y ser interesado su presencia devendría obligatoria, pero como hemos declarado en SSTS. 51/2009 de 27.11 y 924/2009 de 7.10, la ausencia del imputado detenido en la práctica de la diligencia de registro no determina la nulidad de la misma, sino que impide que pueda ser valorada como prueba preconstituida por déficit de contradicción. Es decir, no será suficiente para valorar el resultado de la entrada y registro el examen o lectura del acta de la diligencia, sino que será preciso que comparezcan en el juicio oral a prestar declaración sobre ese particular los agentes u otras personas que hayan presenciado su práctica. Cuando se trata de un imputado en situación de privación de libertad, que además es titular del domicilio sus derechos quedan afectados en dos aspectos. De un lado, su derecho a la intimidad, respecto del cual seria ineludible su presencia, siendo nula la diligencia en otro caso, salvo que existan otros moradores, imputados o no, pues en ese caso seria bastante con la presencia de alguno de ellos (STS. 352/2006 de 15.3 ), siempre que, como se ha dicho, no existan entre ellos, conflictos de intereses. Y de otro lado, su derecho a la contradicción, de forma que su ausencia determina la imposibilidad de valorar el resultado de la prueba tal como resulta del acta, siendo precisa la presencia de testigos para acreditar el resultado, pudiendo estar entre ellos los agentes que presenciaron la diligencia (STS. 1108/2005 de 22.9 ).

En este mismo sentido, respecto de la necesidad de practicar prueba sobre el resultado del registro a efectos de respetar el principio de contradicción cuando el imputado no haya estado presente en la práctica de la diligencia, se decía en la STC nº 219/2006 que "Por lo que se refiere a los efectos que la denunciada ausencia puede tener respecto de la eficacia probatoria de lo hallado en el registro, hemos afirmado que aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro, como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción (SSTC 303/1993, de 25 de octubre; 171/1999, de 27 de septiembre; 259/2005, de 24 de octubre )", como ocurrió en el presente caso en el que en el plenario con respeto a los principios de concentración e inmediación, declararon los funcionarios de la tripulación del patrullero " DIRECCION001 " del Servicio de Vigilancia Aduanera, y los propios acusados no cuestionando la existencia del hachís en el barco.

SEGUNDO

El motivo segundo al amparo de lo previsto en el art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba, respecto al peso y naturaleza de la sustancia estupefaciente que obra en el informe pericial, a fin de acreditar el error se señalan:

-folios 57, 58 y 59 (diligencia de pesaje de la sustancia intervenida)

-folios 60 y 61 (tickets de pesaje de la sustancia intervenida)

-folio 136 (acta de inspección y toma de muestras)

-folios 134 a 137 (informe analítico de sustancia estupefaciente).

Documentos que acreditan el error: a) en cuanto al peso neto real de la sustancia intervenida, por cuanto en el total 4.000 kgs, se incluyen la tela que envolvía los 126 fardos, la arpillera o asa que llevaban y los envoltorios de cada una de las pastillas que se recogían dentro de dichos fardos.

En definitiva el peso neto no es tal porque incluye el total del embalaje, y la báscula en que fue pesada la sustancia no fue de precisión tal y como requiere el Protocolo analítico de Laboratorios del Area de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios.

  1. En cuanto al análisis de la sustancia intervenida, éste no acredita que la totalidad de la misma fuera sustancia estupefaciente, por cuanto se tomó al azar de once fardos, un total de once pastillas con un peso de 1,700 kgs. Que fue la muestra trasladada al Laboratorio para su análisis.

    Por lo tanto se desconoce el contenido de 115 fardos y de los 11 fardos que de forma aleatoria sólo se ha analizado una pastilla; siento ignoto el resto del contenido.

  2. Y por último la pericial no establece el índice de principio activo de THC, circunstancias todas que han de tener gran relevancia entre otras cuestiones porque se ha aplicado el subtipo agravado del art. 370 (hiperagravación) por la gran cantidad de hachís intervenido.

    Con carácter previo debemos efectuar una precisión importante cual es que, con arreglo a este motivo, como se afirma en las SSTS. 30.9.2005, 8.6.2006, 4.12.2007, 13.2.2008 y 34/2010 de 4.2, tan solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos en la interpretación de los hechos. Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

    En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, y siempre que tal error sobre un extremo fáctico sea grave y con relevancia causal respecto del fallo y quede evidenciado en algún documento o documentos genuinos obrantes en autos y no contradichos por otras pruebas de la causa (SSTS. 728/2001 de 3.5, 1662/2003 de 5.12 ), esto es que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas.

    Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente " capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

    En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

    Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

    Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna. Prevenciones éstas no cumplidas por el recurrente que no utiliza los documentos, que la Sala ha tenido en cuenta y valorado, para acreditar determinados hechos, sino para argumentar que de los mismos no resultan acreditados el peso neto de la sustancia intervenida, ni que ésta fuera hachís en su totalidad.

    El motivo debe, por ello, ser desestimado.

    a)- En primer lugar, el debate sobre el peso exacto de la droga podría justificarse en aquellos casos en que se discuten unos kilogramos que pudieran tener relevancia punitiva a los efectos de fijar las fronteras de la cantidad de notoria importancia (art. 369.1.6/o extrema gravedad 370.3 ), pero en un caso como el presente en el que se intervienen 4.000 kgs. de hachís carece de sentido ya que nos encontramos ante cantidades de kilo arriba o kilo abajo, no variarían la calificación acordada por la Sala sentenciadora, ni, en todo caso, su respuesta punitiva, al resultar evidente que 4.000 kgs. de hachís -aún no pesados con una balanza de alta precisión, como requiere el protocolo analítico de los Laboratorios del Area de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarias, y sin deducir el peso de los embalajes- no podrán, por elementales reglas de lógica y sentido común, quedar reducidos a una cantidad inferior a 2,5 kgs., limite de la cantidad de notoria importancia del subtipo agravado del art. 369.1.6ª

    , que prevé una penalidad superior en un grado 3 años y 1 día a 4 años y 6 meses-, a la básica del art. 368, en cuyo marco penológico está la impuesta por el Tribunal a quo -4 años- pese a aplicar el art. 370 CP. que autoriza la subida en uno o dos grados -esto es de 4 años, 6 meses y 1 día a 6 años y 9 meses prisión-.

    b)- En cuanto al análisis de la sustancia (folios 134 a 137), la toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es un método apto para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ocupada (SSTS. 261/2006 de 14.3, 846/2007 de 19.10, 960/2009 de 16.10 ).

    En igual dirección la STS. 836/2004 de 2.7, desestima tal objeción, pues siendo la presentación de la sustancia -en ese caso pastillas- homogénea, el Laboratorio acudió al sistema de análisis mediante un muestreo suficiente de las mismas, conforme a los protocolos de actuación internacionalmente aceptadas. Las SSTS. 675/2004 de 28.3 y 1040/2005 de 20.9, recuerdan que no corresponde al Tribunal sentenciador analizar los métodos utilizados por los especialistas que comparecen al juicio sino únicamente sus conclusiones, máxime cuando en el caso presente bien pudo la parte solicitar un nuevo análisis de la droga intervenida con muestras de todos los fardos, al no hacerlo en momento procesal oportuno, supone conformidad con el ya efectuado. Por ultimo, la STS. 892/2009 de 18.9, precisa que si el examen de las muestras es de autentico resultado y nada permite sospechar diferente naturaleza en las unidades de las que no se extrajo muestra, afirmar dicha naturaleza al total intervenido es razonable en la medida suficiente para desvirtuar aquella presunción constitucional de inocencia.

    c)- Con referencia a la falta del principio activo de THC. La doctrina de esta Sala sostiene que tratándose de hachís, es totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues tanto el hachís, como la griffa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en las que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, -sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis)- de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocanabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%. Por ello mismo, y como ya se decía en las SSTS de 15.3.2000, 6.11.2000, 11 y 18.3.2002, 24.10.2002, 9.10.2004, a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, por lo que su composición inicial se ve alterada al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cáñamo índico son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa de tetrahidrocannabinol en estado puro nunca se contiene en su totalidad en las platas o derivados, razón por la cual esta Sala ha establecido el límite mínimo para la apreciación de la agravante específica del art. 369.1.6,-y consiguiente de la hiperagravación del art. 370.3-, no en consideración de la sustancia activa de cada uno de los derivados del cannabis (hachís, marihuana, griffa, aceite), sino en el peso bruto de la sustancia cualquiera que fuese su grado de concentración. Por ello, y comoquiera que la concentración de tetrahidrocanabinol es creciente según se trata de griffa, marihuana, hachís o aceite, la jurisprudencia ha establecido el límite mínimo a partir del que se debe apreciar la notoria importancia en función del peso de cada una de esas modalidades de presentación; fijándose en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esa Sala de 19.10.2001, en el que se estableció que para la concreción de esta agravante habrá de tenerse en cuenta la sustancia o base tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y sus derivados, para los derivados del cannabis:

    -Marihuana (hierba, griffa, Costo, María): 10 kgs. - Hachís (chocolate, mierda): 2,5 Kg.

    - Aceite de hachís: 300 grs.

    Cantidades estas, que como se analizará en el motivo siguiente, según acuerdo Pleno no jurisdiccional de 25.11.2008, deberán multiplicarse por 1000, para la aplicación de la agravación del art. 370.3 CP .

    Por ello, solo en supuestos excepcionales de cantidades superiores, pero cercanas a estos limites, el dato de la concentración del principio activo podría ser penalmente relevante, pues si resultase inferior a la concentración propia del hachís (4 a 8 %) y similar a la griffa o marihuana (0,8 a 4%) la cantidad necesaria para la aplicación de aquellas agravaciones serian las establecidas para esta ultima sustancia.

    En el caso presente el informe pericial afirma que la sustancia es resina de hachís y el perito informante en el plenario precisó que la concentración del principio activo THC de ninguna forma era inferior al 4%.

    Consecuentemente no puede estimarse producido error alguno subsumible en el art. 849.2 LECrim . y el recurso debe ser desestimado.

TERCERO

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley por aplicación indebida del art. 368 CP . para sustancias que no causan grave daño a la salud y art. 370.3 CP . por aplicación de la agravante de extrema gravedad.

Se alega en el motivo que la no identificación del principio activo de la sustancia, hace que no se pueda determinar que ésta era nociva para la salud y esté dentro de las que se refiere el art. 368 CP .

Alternativamente interesa la improcedencia de la aplicación de la hiperagravante de extrema gravedad del art. 370.3, ya que en todo caso estaríamos ante un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud del tipo básico art. 368, dado que la sustancia que fue analizada en el muestreo 1,700 Kg. no superaría la cantidad de 2,5 Kg. de hachís fijada, por esta Sala en el acuerdo de

19.10.2001 .

Por último no sería de aplicación la hiperagravante del art. 370.3 CP. por cuanto se desconoce si nos encontramos ante los 2.500 kgs. fijado por la jurisprudencia, al no determinarse el verdadero peso neto de la sustancia intervenida, y no darse el resto de los presupuestos exigidos pro esta Sala, al no ser suficiente la cantidad de droga sino que deben concurrir otras circunstancias y condiciones como son: existencia de una organización, peligrosidad, pluralidad de medios empleados, elementos de transporte especialmente preparados, etc.

El motivo debe ser desestimado.

Como ya se ha explicitado en el motivo precedente existen datos suficientes para considerar acreditado que la sustancia intervenida era hachís en su totalidad y que el peso superaba notoriamente los

2.500 kgs. por lo que la aplicación del art. 370.3 resulta correcta.

Es cierto -como decíamos en STS. 960/2009 de 16.10- que con anterioridad a la reforma de la LO 15/2003, el texto legal hablaba simplemente de conductas de "extrema gravedad", expresión sumamente vaga e indeterminado que suscitó la critica de la doctrina y la preocupación de la jurisprudencia (SSTS. 309/2005 de 8.3, 343/2003 de 12.3, 2292/2002 de 29.11, 1095/2001 de 17.7 ), en relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de lex certa y por ello se ha defendido una interpretación cuidadosa y restrictiva de la mencionada expresión legal.

Esta Sala en sentencias como la 343/2004 de 12.3, y 1954/2000 de 1.2, señaló que la extrema gravedad prevista en el subtipo hiper-agravado del art. 370, se construye, no solamente sobre el aspecto meramente cuantitativo de la droga ocupada, aunque indudablemente es preciso partir como primer dato para el análisis, de la cantidad aprehendida por relación a las cantidades por encima de las cuales opera la agravación de notoria importancia; junto a este primer dato inicial, habrá que añadir el porcentaje de componente tóxico y la potencial capacidad de llegar a un mayor número de consumidores por lo que entraña un mayor riesgo para la salud pública; otros datos a tener en cuenta serán la posible concurrencia simultánea de varias agravaciones de las previstas en el art. 369 CP . Es un dato de experiencia -siguen apuntando aquellas sentencias- que en estos casos la existencia de una organización viene a ser un presupuesto casi imprescindible. Otro dato sería el uso o empleo de medios especialmente idóneos y complejos para este tráfico, y por tanto dada la naturaleza clandestina de la red, la especial complejidad tendente a su opacidad, ocultación y a burlar su persecución.

Finalmente, ha de tenerse en cuenta el papel que el acusado desempeña en el hecho, examinando si actúa en interés propio o al servicio de otra persona, para excluir tal extra agravación a estos ultimas (STS. 1177/2003 de 12.9 ). Por ello esta hiper- agravación no es aplicable a los meros peones, a quienes se encomienda funciones subalternas que carecen de toda capacidad de decisión (STS. 1422 de 10 de Julio de 2001 ).

En esta dirección la STS. 24.10.2000 dice que la conducta agravada así definida en sí misma considerada una "figura cualificada de segundo grado" (una "hiperagravante"), que demanda una interpretación, "no sólo muy cuidadosa, sino también esencialmente restrictiva, al suscitar dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de "lex certa". Por lo demás, "su existencia o inexistencia ha de integrarse a partir de elementos no sólo cuantitativos sino también cualitativos". "De ello se infiere que esta agravación requiere unos requisitos de carácter objetivo, pero también subjetivos". Entre los primeros, debe tenerse en cuenta: la cuantía de la droga aprehendida (absolutamente excepcional) y su pureza, los instrumentos utilizados para llevarla a efecto y la organización previa (la "logística"). Y entre los subjetivos: el papel o rol desempeñado por los acusados en la operación (si se actúa en interés propio o al servicio de otra persona).

Por todo ello, la STS. 265/2007 de 9.4, recordaba que la extrema gravedad no es sólo extrema cantidad, y ello en garantía de la no vulneración del principio in dubio pro reo y del respeto a los principios de seguridad y legalidad, de exigencia más cuidada en casos en los que, por decisión del Poder Legislativo, la precisa determinación de ciertos elementos normativos del tipo --como ocurre en el art. 370 -- quedan, en su determinación a la decisión judicial, y, singularmente, a la de esta Sala casacional en su papel de último intérprete de la legalidad ordinaria en materia penal (SSTS. 1884/99 de 31.10, 791/95 de 19.6, 128/98 de

4.2, 1954/2000 de 1.7, 29.11.2001, 14.5.2002, 22.9.2003).

Es cierto que -como hemos dichos en las SSTS. 75/2008 de 3.4 y 576/2008 de 24.9 - las criticas doctrinales formuladas con carácter general a la excesiva amplitud de la formula jurídica previniente - que no precisaba qué había de entenderse por "extrema gravedad", con el consiguiente riesgo para la principios de legalidad y seguridad jurídica- han sido atendidas por el legislador con mayor o menor acierto, la reforma operada por la LO. 15/2003 de 25.11, se ha ocupado de delimitar en el art. 370.3 CP ., los supuestos que justifican la concurrencia de estos tipos.

Así tras disponer que se imponga la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368 CP . cuando: (...)3. Las conductas descritas en el art. 368 fuesen de extrema gravedad, da una definición autentica de lo que deba entenderse por conducta de "extrema gravedad", en materia de tráfico de drogas, al decirse que "se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1". La STS. 45/2008 de 29.1 examinó la incidencia que la reforma ha de suponer en nuestra jurisprudencia, por cuanto el legislador concreta el concepto y los supuestos en los que debe considerarse que la conducta es de extrema gravedad. Pues bien, el reiterado empleo por el legislador de la conjunción disyuntiva "o" viene a establecer las circunstancias descritas no como necesariamente concurrentes en número plural, sino como alternativas, de manera que la concurrencia de una de ellas, lleva a permitir la aplicación de la figura agravada en cuestión.

El carácter disyuntivo de los presupuestos que delimitan la concurrencia de la agravación ya fue advertido por la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2005 de 31.3 y representa hoy una línea jurisprudencial plenamente consolidada (SSTS. 631/2007 de 4.7, 659/2007 de 3.7, 789/2007 de 2.10, 1016/2007 de 3.12, 577/2008 de 1.12 ).

Siendo así y aun cuando el concepto de "buque" tal como se recogió en el acuerdo de esta Sala Pleno no jurisdiccional de 25.11. 2008 (a los efectos del art. 370.3 CP no cabe considerar que toda embarcación es un buque. Lo será aquella embarcación que reúna una serie de elementos constructivos -cubierta- con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías marítimas o fluviales, de entidad, excluyéndose expresamente las lanchas motoras, semirrigidas o zodiacs), pudiera suscitar alguna duda su aplicación, dado que si bien el Yate DIRECCION000 -según los hechos probados, era una embarcación deportiva de 13,34 m. de eslora y 4,20 m. de manga, con capacidad suficiente para transportar 4.000 kgs. distribuibles en 126 fardos, con cuatro personas a bordo, también en el relato fáctico se recoge que presentaba "carencias en su habitabilidad, motorización y grado de conservación, resultando por ello antieconómico"- tal era así que tuvo que ser remolcada hasta el puerto de Cartagena-, la aplicación del primer inciso del art. 370.3 CP . para apreciar si hay extrema gravedad por razón de la cantidad resultaría evidente.

Por ello hemos de partir, tratándose del derivado del cannabis, aquí aprehendido -hachís-, de la cifra de dos kilogramos y medio (2,5 Kg.), que es aquella a partir de la cual ha de apreciarse ahora la agravación del art. 369.1.6ª (cantidad de notoria importancia), según conocida doctrina de esta sala aplicada a partir del Acuerdo del Pleno de 19 de octubre de 2001 . Como parecía razonable que esta sala adoptara un criterio cuantitativo, aplicable a toda clase de sustancias estupefacientes, que parta de la cantidad que tenemos determinada para cada una de ellas y la multiplique por una cifra determinada, a partir de la cual deja de aplicarse el art. 369.1.6ª y se aprecie esta extrema gravedad del inciso 1º del art. 370.3º, existiendo muchas resoluciones de esta Sala que vienen haciendo referencia a la cifra de mil veces más para fijar la cantidad a partir de la cual ha de aplicarse el art. 370, en su anterior redacción: antes de la LO 15/2003 como criterio básico para tal aplicación y, ahora, tras esta última modificación legal, como criterio único. (Véanse las sentencias 108/2001 de 29 de enero, 1422/2001 de 10 de julio, 1850/2002 de 3 de diciembre, 204/2003 de 15 de febrero, 1323/2003 de 17 de octubre, 808/2005 de 23 de junio, 410/2006 de 12 de abril y 909/2007 de 31 de octubre que utilizan este porcentaje de mil veces más en este punto), ello motivó que en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, antes citado, de 25.11.2008, se adoptara también el siguiente acuerdo : "La aplicación de la agravación del art. 370.3 del C.P, referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia". Por lo tanto tratándose de hachís cuando dicha cantidad supere los 2.500 kgs. Siendo así en el caso enjuiciado, la cantidad de hachís intervenido, 4.000 kgs. supera con exceso -en 1.500 kg.- el tope señalado, lo que justifica la apreciación de la hiperagravante de extrema gravedad.

CUARTO

El motivo cuarto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del

art. 368 CP . en lo relativo a la multa y responsabilidad personal subsidiaria impuesta.

Cuestiona el motivo la imposición de la multa en base a la valoración de la sustancia dada por los baremos suministrados por el Ministerio del Interior, baremos que no han sido incorporados a las actuaciones y no sometidos por ello, a contradicción, por lo que no existiendo prueba alguna sobre el valor de la sustancia no cabe la aplicación de la multa sobre el valor de la sustancia no cabe la aplicación de la multa.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos dicho en SSTS. 665/2009 de 24.6, 508/2007 de 13.6, 1452/2005 de 13.12, en materia de tráfico de drogas el vigente Código Penal impone como sanción dos penas: las de prisión y la de multa Dos son los tipos de penas de multa previstos en el vigente Código Penal: el del sistema de días-multa que se contempla en el art. 50 y el de multa proporcional del art. 52, bien al daño causado, objeto del delito o beneficio obtenido, sistema éste claramente secundario respecto al de día/multa.

En materia de tráfico de drogas, la multa prevista se rige, precisamente por el sistema secundario de multa proporcional, y así en el art. 368 y ss. la multa viene impuesta en relación "al valor de la droga" en una proporción variable que puede llegar del tanto del séxtuplo. Se contiene, además una norma especifica en el art. 377 para la determinación del valor de la multa o imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga, que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa "será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...". (STS. 1170/2006 de 24.11 ).

El precepto -como reconoce la STS. 145/2001 de 30.1 -ha merecido criticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de su lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de trafico ilícito y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede inexcusablemente de un mercado esencial y radicalmente ilegal y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.

De ahí que el precepto, junto al primer criterio "el valor de la droga objeto del delito....será el precio final del producto, establece otros dos criterios más flexibles y razonables que permiten un campo de justificada individualización según cada caso, y por un tanto una discrecionalidad judicial al añadir "... o, en su caso, la recompensa o ganancia, obtenida por el reo o que hubiera podido obtener...".

Por ello, debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que si no consta tal dato en los hechos probados, no procederá la imposición de la pena de multa, al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973, que fijaba un limite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito, SSTS. 26.10.2000, 461/2002 de 11.3, 92/2003 de

29.1, 394/2004 de 22.3, 1463/2004 de 2.12, que expresamente señalan que "la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal ".

No obstante ante las dificultades ofrecidas en la práctica por instrucciones incompletas -decíamos en SSTS. 12/2008 de 11.1, 598/2008 de 3.10, y 868/2008 de 10.12, en las que el valor de la droga no ha sido determinado, ni siquiera indiciariamente, esta Sala se ha visto obligada a ofrecer criterios interpretativos alternativos que impidan la claudicación del deber jurisdiccional de imponer las penas asociadas a cada tipo penal. En el caso de la STS. 92/2003 de 29.1, que estimó correcta la incorporación al factum del dato, no cuestionado, ofrecido por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

Situación que sería la presente en laque al folio 30 consta diligencia de valoración de la presunta droga, en la que partiendo de que el análisis del Laboratorio de la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas del Area de Sanidad de la Delegación General del Gobierno de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia confirmara que la sustancia intervenida fuera resina de cannabis (hachís) en cantidad de

4.000 kgs., de acuerdo con lo dispuesto en el documento de precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito correspondiente al primer semestre de 2.008, según el estudio inspirado en criterios de equidad, que ajusta su valor medio nacional y que a este respecto realiza la oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial de la Dirección General de la Policía, documento que ha sido remitido a la Jefatura Regional de Vigilancia Aduanera por la Jefatura de Coordinación y Apoyo Técnico a la DGP, el precio medio aplicable al mercado ilícito durante este primer semestre de 2.008 a la droga conocida como hachís, cuando se trata de expediciones que por su volumen se cuantifican en kilogramos, es de 1.434 E/kgs.; con lo cual el valor integro del alijo es de 5.736.000 E.

Informe éste que fue ratificado en el acto del juicio por el jefe operativo de la Unidad de Vigilancia Aduanera con NUM NUM000 (folio 18 del acta del juicio) y por tanto, con posibilidad de contradicción por la defensa.

Asimismo consta, al folio 133 de las diligencias, informe de 11.6.2008, sobre el valor de la droga, del Jefe de la Unidad Agencia Estatal de Administración Tributaria Delegación Especial de Murcia que determina el mismo valor al alijo, esto es 5.736.000 E.

Por último ese es el valor que el Ministerio Fiscal establece en su escrito de calificación (folio 168), y que es consignado en la sentencia en el relato de hechos probados, pronunciamiento fáctico que no ha sido impugnado por el recurrente por la vía casacional adecuada que sería el error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim . (STS. 3.6.2005 ). En este sentido STC. 889/2009 de 17.12, después de señalar que el conocimiento de ese valor puede obtenerse por la simple consulta a páginas de internet, algunas de ellas de carácter oficial en las que esos parámetros son difundidos y que además los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policial Judicial semestralmente a los órganos judiciales, precisa que "aún así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio. La posibilidad de contradicción, cuya naturaleza estructural la convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa que ha aceptado sin protesta el valor económico que a la droga atribuye el Fiscal, que ha omitido cualquier propuesta alternativa, alegar sobrevenidamente, en fase casacional, que aquellas cifras no se ajustan a la realidad.

RECURSO INTERPUESTO POR Santiago

QUINTO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . en concreto del art. 18.2 -inviolabilidad del domicilio- y art. 24 CE . -tutela judicial efectiva y presunción de inocencia-.

El motivo parte de la consideración de que una embarcación puede constituir morada de una o varias personas, de forma que algunas de sus dependencias, como son los camarotes, resultan aptas para el desarrollo de actividades propias de áreas de privacidad de la persona.

Siendo así el abordaje realizado a la embarcación sin autorización judicial, no estaba amparado por la flagrancia del delito al necesitarse una percepción sensorial de su comisión inexistente, por cuanto la visibilidad a la hora del abordaje, 22,30 horas, debería ser, no escasa, sino nula -el informe del Instituto Astronómico dice que a las 21,47 horas se produjo el crepúsculo civil vespertino y la diferente altura de las embarcaciones, hacia que la fuerza actuante no pudiera ser no solo la cubierta del yate, sino, mucho menos, el interior de los camarotes y dependencias del buque en las que se encontraban los fardos-.

Por ello, concluye su razonamiento en el sentido de que la actuación de los agentes de Vigilancia Aduanera se produjo de forma opuesta a la redactada en el atestado, dado que ante las sospechas en que se podía tratar de un barco cargado de droga, pero sin poder obtener las evidencias que permitieran una actuación inmediata basada en la flagrancia, en vez de someter a vigilancia a la embarcación, intervinieron, practicando un registro nulo, nulidad que se trasmite sobre cualquier otra valoración de la prueba, conforme al art. 11.1 LOPJ .

Como decíamos en la STS. 924/2009 de 7.10, es cierto que la norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la interdicción de la entrada y registro domiciliario (art. 18.2 CE ) constituye una manifestación de la norma precedente (art. 18.1 CE ) que garantiza el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (por todas, STC 136/2000, de 29 de mayo, F. 3 ).

De esta construcción interrelacionada resulta-como decíamos en la STS. 609/2008 de 10.10 -, que la protección de la inviolabilidad domiciliaria tiene carácter instrumental respecto a la protección de la intimidad personal y familiar (STC 22/1984, de 17 de febrero, F. 5 ), si bien dicha instrumentalidad no empece a la autonomía que la Constitución Española reconoce a ambos derechos, distanciándose así de la regulación unitaria de los mismos que contiene el art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (STC 119/2001, de 24 de mayo, F. 6 ). Si el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE ), tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (SSTC. 144/99 de 22.7; 119/2001 de 24.5 ), el derecho a la inviolabilidad del domicilio protege un ámbito espacial determinado el "domicilio", por ser aquel en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio físico en sí mismo considerado como lo que hay en él de emanación de la persona y de su esfera privada (SSTC. 22/84 de 17.2, 94/99 de 31.5, 119/2001 de 24.5 ).

La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su «inviolabilidad» en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial (STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ. 3 y 5 ); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo (STC 136/2000, de 29 de mayo ). De lo expuesto se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el art. 18.2 CE ., tanto a los efectos de fijar el objeto de su "inviolabilidad" como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trate de un caso de flagrante delito (STC. 10/2002 de 17.7 ).

Del mismo modo la Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en el art. 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la Ley contra las mismas.

En similar forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos en su art. 17 y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales dispone en el art. 8.1, que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esté prevista ésta injerencia por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa y el orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás. Se trata, por lo tanto, en cuanto está recogido con ese carácter en la CE. de un derecho fundamental que protege una de las esferas más intimas del individuo, el ámbito donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de las autoridades públicas.

A pesar de esta consideración, este derecho fundamental individual puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.

Ahora bien, no todo espacio cerrado ni todo lugar que necesite el consentimiento del titular para que terceros puedan entrar en él lícitamente constituyen domicilio.

Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad (STC. 22/84 ), el domicilio es un "espacio apto para desarrollar vida privada" (STC. 94/99 de 21.5 ), un aspecto que "entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad", "el reducto último de su intimidad personal y familiar (SSTC. 22/84, 60/91, 50/95, 69/99, 283/2000 ).

Esta Sala, por su parte, entre otras STS. 1108/99 de 6.9, ha afirmado que "el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental", y en STS. 1448/2005 de 18.11, se entiende como "domicilio" "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, o lo que es lo mismo, que "sirva de habitación o morada a quien en él vive", estimándose que constituye domicilio o morada, cualquier lugar, cualquiera que sea su condición y característica, donde vive esa persona o una familia, sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria, incluidas las chabolas, tiendas de campaña, roulotes, etc..., comprendidas las habitaciones de un hotel en las que se viva.

Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico débil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.

Y al mismo tiempo restringe el concepto de domicilio excluyendo aquellos lugares donde no se desarrollan actos propios de dicha privacidad, aunque el titular pueda estar legitimado para no permitir la entrada o permanencia de terceros.

SEXTO

Pues bien ésta Sala casacional, al operar con el concepto de domicilio dentro del ámbito concreto de las embarcaciones, ha venido matizando las circunstancias que han de darse para que una embarcación se halle tutelada por la inviolabilidad domiciliaria. Y así, en las últimas sentencias sobre la materia (SSTS. 1009/2006 de 18.10, 894/2007 de 31.10, 671/2008 de 22.10, 151/2009 de 11.2, y 932/2009 de 17.9, recogiendo la doctrina plasmada en otras resoluciones precedentes, se expone que "...ningún problema se plantea para reconocer la condición de domicilio al camarote de un barco como un lugar separado donde uno de sus tripulantes o viajeros se independiza de los demás que comparten las zonas comunes para desarrollar su privacidad en la medida que lo desee. Resulta del todo evidente que una embarcación puede constituir, en efecto, la morada de una o varias personas cuando la utilicen como reducto de su vida privada, pues sin duda están construidas tales embarcaciones de forma que algunas de sus dependencias, como los camarotes, resultan aptas para que en las mismas se desarrollen conductas o actividades propias de áreas de privacidad, aunque resulte dificultoso extender el concepto de domicilio en todo caso a otras zonas de aquélla, como puede ocurrir con la cubierta, utilizada en las maniobras náuticas o como lugar de esparcimiento, o las bodegas, utilizadas exclusivamente para la carga, o la zona de máquinas, que no pueden entenderse aptas, con carácter general, para la vida privada" (STSS 624/2002, de 10-4; y 919/2004, de 12-7).

Y en la STS 151/2006, 20 de febrero, se precisa que "...no cabe hablar de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE simplemente porque las embarcaciones no constituyen domicilio a estos efectos constitucionales, salvo en aquellas partes destinadas específicamente a los camarotes, dormitorios de las tripulación o pasajeros, u otros lugares reservados para una persona o grupo de personas. Y ello aunque se tratare de un yate o embarcación de recreo (...), en el que podría predominar el aspecto de lugar destinado a la vida personal o familiar, íntima en todo caso, que es lo que constituye la razón de ser de esta inviolabilidad proclamada en el art. 18.2 ; porque en el presente caso este tipo de embarcación se estaba utilizando, no para tal finalidad de convivencia con la familia o amistades, sino sólo para el transporte de mercancía, en este caso ilícita, ya que se trataba de hachís en cantidades elevadas".

En la misma línea se pronunció en su momento la STS 1534/1999, 16-12, argumentando que "...dadas las características del barco y su uso exclusivo para la pesca, no podía tratarse de forma alguna de lo que el precepto constitucional considera como domicilio, siendo equiparable su naturaleza a la de un simple automóvil que, según constante jurisprudencia, no requiere mandamiento judicial para su registro por no suponer un reducto de la intimidad personal o familiar". Y en la STS 1200/1998, de 9 de octubre, se precisa que en el barco existen áreas propias y reservadas al ejercicio de la intimidad personal, que son precisamente las únicas protegidas por el derecho fundamental consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución. Las demás zonas de la embarcación, destinadas a otras finalidades, no gozan de la protección que la Constitución dispensa al domicilio, aunque se trate de lugares respecto de los cuales su titular pueda excluir válidamente la presencia de terceros.

SEPTIMO

La aplicación de los criterios jurisprudenciales que se acaban de referir al supuesto que ahora se enjuicia nos lleva a desestimar la vulneración de la norma fundamental que alega el recurrente.

En efecto, aquí se trata de un yate, embarcación deportiva de 13,34 m. de eslora, y 4,20 m. de manga que presentaba carencias en su habitabilidad, monitorización y estado de conservación, según se describe en los hechos probados, cargado con 126 fardos de arpillera, típicos de los que suelen utilizarse para el transporte de hachís, fardos apilados visibles desde la cubierta de popa. Señalándose por los agentes que efectuaron el abordaje, que se veían los bultos al iniciar el mismo por la popa, al estar abiertas las puertas, estando todo el interior repleto, como se puede ver en las fotografías (folio 75) donde se ve la imposibilidad de penetrar en el único camarote existente.

Así las cosas, no cabe hablar de domicilio cuando no se ha apreciado que se tratara de una embarcación que tuviera estancias o camarotes independientes que estuvieran dedicados específicamente a la vida personal o familiar de las personas que ocupaban el velero. De todas formas, y aunque hubiera alguna zona de camarote, no eran "domicilio", al no estar siendo utilizados para tales fines (SSTS. 429/2004 de 2.4, 845/2001 de 16.5 ), dado que en el caso concreto el barco se dedicaba en su integridad al transporte de sustancia estupefaciente, ya que todo él estaba ocupado por -no olvidemos- 126 fardos de hachís con un peso neto de 4.000 kgs.

No puede, pues, hablarse de una embarcación de recreo que se utilizara para el ocio o disfrute de las personas que viajaban en él, sino en un yate que se destinaba al transporte y afines ilícitos totalmente distintos, lo que impide, dado su tamaño y su integra ocupación por la mercancía ilícita que transportaba, aludir a una intimidad domiciliaria ni a espacios específicamente asignados al descanso y a actos propios de lo que es la libertad más intima de la persona.

Consecuentemente no encontrándonos ante un verdadero domicilio, la existencia o no de flagrancia como presupuesto habilitador de un registro, carece de relevancia, no obstante el hecho de que los fardos se pudieran observar desde el exterior de la embarcación, siendo a que los agentes de vigilancia aduanera pudieron observar una rara derrota en la navegación y al barco con la proa hundida, lo que refería una carga excesiva sin que estuviera siendo utilizado como barco de recreo, permite afirmar que nos hallamos ante un supuesto asimilable a una situación de flagrancia delictiva que posibilita, al menos, su abordaje e interceptación de la sustancia ilícita, sin precisar mandato judicial previo, excluyendo, como dice la STS. 641/2009 de 16.6, toda vulneración del art. 11.2 LOPJ . y sí procederse, una vez llegada a puerto, al registro con todas las formalidades leales, habilitado por auto judicial.

OCTAVO

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim. error de hecho en la apreciación de la prueba, concretado en las contradicciones de los agentes intervinientes sobre sí entraron o no en los camarotes y cómo y por donde se acercaron al barco, y en el documento en el que obra el pesaje y análisis de la sustancia intervenida, que no contiene la expresión del porcentaje de THC. que contenía la sustancia, lo que impide determinar su verdadera identidad.

Impugnación ésta última coincidente con el motivo segundo del anterior recurrente Inocencio por lo que debe correr igual suerte desestimatoria.

Y en cuanto a las contradicciones que se dicen existentes en las declaraciones de los agentes de Vigilancia Aduanera, debemos recordar que no son documentos, aunque se hallen documentados, en la causa bajo la fe pública judicial, las pruebas de otra naturaleza, como son las declaraciones de los acusados y de los testigos, ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por los manifestantes, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las pruebas a la libre valoración del Juzgador de instancia (SSTS. 26.3 y 3.12.2001 ). no de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ; ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.1001, 22.5.2003 ).

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

RECURSO INTERPUESTO POR Millán

NOVENO

El motivo primero por infracción de preceptos constitucionales al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24.2 CE, falta de tutela judicial efectiva y al juez ordinario predeterminado por la Ley en relación al art. 117 CE . al haber sido instruido y juzgado este procedimiento en sede distinta a la prevista legalmente obviando con ello normas legales y derechos constitucionales, cuestión que la parte planteó en todos y cada uno de los momentos procesales que la Ley se lo permite, como declinatoria de jurisdicción, recurriendo en súplica la decisión de la Audiencia Provincial y al amparo del art. 786.2 como cuestión previa, solicitando además su apoyo de su pretensión, como consta en el acta del juicio, la practica de la prueba consistente en que por organismo oficial competente se determinara la distancia existente entre el punto de abordaje y el punto más cercano de la costa española y al no admitirse ni la cuestión de competencia ni la prueba propuesta, formuló la oportuna protesta del art. 659 en relación con el art. 850.1 LECrim .

Se argumenta en síntesis que la competencia era de la Audiencia Nacional por considerar que la embarcación fue abordada más allá de 14 millas de la costa, según consta en el informe de 30.12.2008 del Coordinador de Seguridad Marítima, por tanto en alta mar y fuera de las aguas jurisdiccionales españolas, conforme art. 3 Convenio Naciones Unidas y Derechos sobre el mar de 10.12.1982, ratificado por España mediante instrumento de 20.12.1992 que entró en vigor el 16.11.1996, y si bien por el principio de universalidad la jurisdicción española seria competente, no seria la Audiencia Provincial de Murcia, sino al ser un delito cometido fuera del territorio nacional, por virtud de lo establecido en el art. 65.1 LOPJ, en relación con el art. 23.4, de la misma Ley la Audiencia Nacional.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar el informe del Coordinador de seguridad marítima de fecha 30.12.2008, (folio 388 rollo Sala) fija la distancia de 14 millas al punto mas cercano de la costa española, respecto a las coordenadas I. 37º27" N/000º 30'W, punto en que fue detectado el barco en el radar del patrullero del Servicio de Vigilancia Aduanera, mientras que el abordaje tuvo lugar en las coordenadas I 37º29"N, 000º 32W. Es cierto que no consta de manera oficial la distancia exacta de estas coordenadas, pero existen datos que indiciariamente sustentarían que estarían ya dentro de las aguas jurisdiccionales españolas (referencias atestado, folio 18 y declaración capitán del " DIRECCION001 "), sin que en contra de esta afirmación sea dato relevante el tiempo en que le barco DIRECCION000 tardó en llegar a puerto desde el abordaje, más de 5 horas, si se tiene en cuenta que por sus deficientes cogniciones de navegabilidad y al quedarse, al parecer, sin combustible, tuvo que ser remolcada hasta el puerto.

En segundo lugar, como con acierto precisa el Ministerio Fiscal en su documentado informe impugnando el recurso, en casos dudosos la competencia ha de decantarse por los criterios ordinarios de fijación, pues la competencia de la Audiencia Nacional es lo excepcional (por todas, sentencia 24.5.2002 ), y cuando no conste acreditada inequívocamente la concurrencia de los elementos que determinan la competencia de la Audiencia Nacional, ha de cederse la competencia al órgano territorialmente competente.

Y en este punto no puede sostenerse sin más que el delito se haya cometido exclusivamente en el lugar donde fue interceptada y abordada la embarcación. En efecto en STS. 1/2008 de 23.1, ya se señaló que el lugar en el que se debe considerarse cometido el delito, ha de establecer mediante el criterio de la llamada teoría de la ubicuidad . De acuerdo con la premisa básica de esta tesis, el delito se consuma en todos los lugares en los que se ha llevado a cabo la acción o en el lugar en el que se haya producido el resultado. De esta premisa básica se derivan asimismo otras que completan el alcance del criterio que la informa en ciertas formas particulares de delitos.

El los casos de tentativa o preparación el lugar de comisión será tanto el lugar donde se realice la preparación o donde se de comienzo a la ejecución, como el lugar en el que, según la representación del hecho del autor, debía producirse el resultado o el agotamiento del delito.

En estos casos no corresponde aplicar otro principio que el territorial, dado que el delito debe reputarse cometido en el territorio nacional. Las razones que sostienen esta regla especial de aplicación del derecho nacional a los casos que se preparan o que comienzan a ejecutarse para ser cometidos en el territorio del Estado son claras y tienen total paralelismo con las que conforman el criterio de la ubicuidad y pueden aplicarse a los delitos contra la salud pública: el lugar de comisión debe estar determinado no sólo por la ejecución de la acción o el de la producción del resultado, sino también por el lugar en el que el autor piensa atacar el orden jurídico nacional.

En el presente caso, por lo tanto, la cuestión planteada es clara: Los acusados comenzaron la ejecución del delito fuera de las aguas territoriales españolas, amenazando claramente el orden jurídico español y el territorio español en el que se introducirían la droga transportada. Consecuentemente, el delito debe ser cometido dentro del territorio español, pues en este debía producirse, según la representación de los autores, el desembarco de la droga transportada. Dicho de otra manera; en estos supuestos sólo entra en consideración el principio de territorialidad y el delito ha tenido lugar en territorio español, competencia del juzgado de mayor proximidad.

Así nos hemos pronunciado en sentencias 183/2005 de 18.2 y 409/2005 de 24.3, a cuyo tenor literal se refiere el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, resolución que entendió no producida la vulneración del derecho constitucional al Juez ordinario predeterminado por la Ley, razonado que: El derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española, supone que: a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional (STC 47/1983 ). De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.

Todos estos requisitos concurrían, sin duda, en la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia cuando enjuició los hechos de los que el presente Recurso trae causa.

Partiendo de esta premisa debemos señalar, como ya ha establecido esta Sala en resoluciones anteriores (entre otras 6.2.2001 y 25.1.2001 ) que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

Como ha señalado SSTC. las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el pleno de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional (SSTC. 43/84, 8/98, 93/98, 35/2000 ).

El derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la STC 25/2000 recogiendo lo ya expresado en la STC. 262/94 de 3.10 .

Igualmente, en la STC 126/2000, de 26 de mayo, se expresa que la interpretación de las normas sobre competencia y, por consiguiente, la determinación del órgano judicial competente, son cuestiones que corresponden en exclusiva a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, por lo que, en realidad, el recurrente trata de trasladar a este Tribunal el problema legal de la determinación del Juez del caso cuyo discernimiento no nos compete cuando, como en este supuesto, los órganos judiciales han realizado una interpretación razonable de la legalidad procesal que, por serlo, no nos compete revisar ni sustituir y en el ATC de 7 de abril de 1997 se recuerda que constituye reiterada jurisprudencia de este Tribunal que el derecho al juez predeterminado por la Ley, reconocido en el art. 24.2 CE, configura la garantía de que el órgano judicial llamado a conocer del asunto haya sido creado previamente por la norma, esté investido de jurisdicción y competencia antes del hecho que motiva su actuación y de que su régimen orgánico no permita ser calificado de especial o excepcional (entre otras muchas, SSTC 47/1983, 148/1987, 39/1994 y 6/1997 ).

En la Sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 1999 se declara que en modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la ley, en concordancia con la doctrina de la Sala, recordándose la sentencia de 20 de febrero de 1995 y del Tribunal Constitucional (cfr. Sentencias 64/1997, de 7 de abril, y 4/1990, de 18 de enero, en cuanto el derecho al Juez predeterminado por la ley «exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional». Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/1996, de 26 de noviembre, declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del Juez «ad hoc», excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (vid. STC 38/1991, con cita de otras muchas).

Y en la Sentencia también de esta Sala de 13 de enero de 1999 se declara que el conocimiento cierto con carácter previo a la iniciación de todo proceso penal de los órganos jurisdiccionales que han de intervenir en él es requisito necesario para dar satisfacción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 de la CE) cuyo contenido esencial viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de instituir órganos jurisdiccionales a no ser por una ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante ley orgánica (STC 95/1988, de 26-5 y 101/1984, de 8-11 ; la prohibición de Tribunales especiales, y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión. Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la inexistencia de Jueces «ad hoc» (SSTC 199/1987, de 16-12 y 47/1983, de 31-5 y prohiben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la competencia. El concepto de Juez ordinario predeterminado por la ley, a que se refiere el art. 24.2 de la CE, guarda, según recogen las SSTC 75/1982, de 13-12 y 4/1990, de 18-1 ), una innegable conexión con las cuestiones de competencia y puede quedar vulnerado cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente de la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial. Cuando la disputa se centra en cuál debe ser el órgano jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicción ordinaria corresponde al conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa, aunque pueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí misma una vulneración del derecho constitucional garantizado.

En el supuesto que examinamos, de acuerdo con la doctrina que se acaba de dejar expresada, en modo alguno se vulneró el derecho al Juez predeterminado por la ley al conocer de la instrucción de la causa un Juez ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos, sin que en el proceso que desembocó en la sentencia impugnada se hubiera producido indebido desplazamiento del Juez ordinario por un Juez especial, y es que además, por los propios razonamientos expresados por el Tribunal de instancia, no era absurdo ni arbitrario entender que eran los Juzgados de Instrucción de Cartagena los competentes para instruir estas diligencias y aunque la interpretación que se sustenta en el recurso pudiera también ser defendible, ello en modo alguno hubiera supuesto la vulneración del principio del Juez predeterminado por la Ley que se invoca en el motivo, sin olvidar que el principio de seguridad jurídica y el de la necesidad de conservación de los actos procesales (art. 242 LOPJ ), en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan al sistema como también sostiene gran parte de la doctrina a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos como el presente, en el que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal, sino de una interpretación que tiene argumentos para sostener ambas posiciones (STS.

10.12.2003 ), pues si bien, conforme al art. 23.4 f) LOPJ . la jurisdicción española será competente para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional, susceptibles de tipificarse según la Ley española como ... tráfico ilegal de drogas psicotrópicas tóxicas y estupefacientes, y el art. 65.1 e) de la misma Ley atribuye a la Audiencia Nacional la competencia para los delitos cometidos fuera del territorio nacional cuando conforme a las Leyes o los Tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales españoles, no podemos olvidar que esta Sala ha distinguido con frecuencia (STS. 1445/2000 de

2.19 ) entre territorio geográfico, compuesto tanto por el espacio terrestre, como el marítimo o el aéreo, territorio político que sería aquel sobre el que el Estado español aplica su soberanía y jurisdicción; y territorio aduanero, espacio donde el Estado proyecta su acción fiscal, siendo necesario traspasar las aduanas estatales.

Distinción que podría ser útil a efectos de determinar el momento de consumación del delito de contrabando, pero que carece de importancia en el caso presente desde el momento que territorio español es todo aquel lugar o espacio donde se ejerce la soberanía del estado. Por ello por territorio del Estado debe entenderse no solo la propia tierra, continente e islas, sino también todos los otros lugares o espacios donde la soberanía del Estado ejerce su autoridad y jurisdicción, y desde este punto de vista forman parte integrante del territorio, el mar territorial, el espacio aéreo, los buques y aeronaves que circulan con bandera y pabellón nacional, en el caso presente aunque el yate DIRECCION000 portaba la matricula .....G y había

sido matriculado en Alemania, había sido dado de baja en enero 2008, por lo que en el momento del abordaje carecía de matricula legitima y de pabellón alguno, pero su titularidad pertenecía a un ciudadano español.

Siendo así no seria aplicable el art. 23.4 f) en relación con el art. 65.1 e) LOPJ . a efectos de la competencia de la Audiencia Nacional sino el apartado 1º del art. 23 que atribuye en el orden penal el conocimiento a la jurisdicción españolas de las causas por delitos y faltas "cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españolas...", lo que, a su vez, determina la competencia de los Juzgados de Cartagena, en base a la teoría de ubicuidad aceptada por esta Sala en el reciente Pleno no jurisdiccional de 3.2.2005, según el cual el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será, en principio, competente para la instrucción de la causa, cual acontece en el caso presente al ser Cartagena, el puerto al que fue llevada la embarcación y el lugar en que se practicó el registro y la droga fue aprehendida.

En consecuencia, el enjuiciamiento de los hechos por parte Audiencia Provincial de Murcia responde a una interpretación razonada de las reglas de competencia lo que en cualquier caso excluye la infracción constitucional del derecho fundamental al Juez predeterminado por la Ley.

DECIMO

El motivo segundo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio derecho e intereses legítimos por haberse denegado dos diligencia de prueba. La primera tendente a acreditar que la embarcación abordada no estaba en aguas territoriales españolas, fue solicitada en el recurso de súplica contra el auto de la Sala que negó la declinatoria planteada y consistió en que por el mismo Coordinador de Seguridad Marítima que emitió el informe de 30.12.2008, se informase sobre la distancia en millas desde el supuesto puesto de abordaje que se expresaba en el folio 18 de las actuaciones hasta la costa más cercana española, y reiterada en el acto del juicio al amparo del art. 786, elevando la oportuna protesta ante la denegación de la práctica de la misma. La segunda, solicitada como prueba anticipada en el escrito de conclusiones provisionales, al objeto de demostrar que los miembros del Servicio de vigilancia Aduanera no pudieron observar desde ese barco y a simple vista que el " DIRECCION000 " portaba fardos de hachís, consistente en que por un ingeniero de Buques y Aeronaves se certificara la altura existente entre la línea de agua y las ventanillas de la superestructura que dan a la proa y las cristaleras de la bañera de popa de la embarcación DIRECCION000 ; y asimismo de la altura desde la línea de agua hasta la cubierta de las patrulleras DIRECCION001 de Vigilancia Aduanera y DIRECCION002 del Servicio Marítimo Provincial de la 5ª Zona de la Guardia Civil. Prueba que aunque admitida por auto de la Sala de 19.12.2008 no se practicó, no siendo excusa la posible distinción del " DIRECCION000 " ya que al constar todos y cada uno de sus datos técnicos y medidas, cualquier perito le hubiera podido realizar, aún destruido el barco, y cuya practica se reiteró al inicio del juicio oral con petición de suspensión del juicio al amparo del art. 786 LECrim . y que era necesaria dado que por la altura de los barcos no podía avistarse ningún fardo de droga y no podía en ningún caso acudirse a la flagrancia delictiva para justificar un abordaje sin comunicación ni permiso y ni registro en alta mar sin auto judicial.

El motivo coincide en su contenido con el articulado en decimoprimero lugar, a través del cauce ordinario de quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECrim . por haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma y además pertinentes, por lo que en aras de la economía procesal y para evitar innecesarias repeticiones, pueden ser analizados conjuntamente.

Ciertamente -como hemos dicho en SSTS. 139/2009 de 24.2 y 900/2009 de 23.9 -, la Constitución, entre los derechos que consagra en su art. 24, sitúa el derecho a usar de "los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa".

Igualmente los arts. 656 y 792.1 LECrim. (actual 785.1 ) obligan al Tribunal a dictar auto "admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás".

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

  1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

    La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

  2. El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

    La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

  3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

    La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

    En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

    Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

    Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

    Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (SSTS. 9.2.95, 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión (SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (STS 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias (STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

    La sentencia de esta Sala de 6.6.02, recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El TC. tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (SSTC.149/87, 155/88, 290/93, 187/96 ).

    Consecuentemente debemos subrayar que la casación por motivo de denegación de prueba establecida en el art. 850.1 LECrim . según se deduce de los términos del precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785.1 y 786.2 LECrim. y de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, requiere las condiciones que a continuación se indican:

    1. La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales (arts. 656, 781.1 y 784.2 LECrim .), y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2 de la citada Ley ). 2.º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3. º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4. º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa, 5. º Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación, SSTS. 1661/2000 de 27.11, 869/2004 de 2.7, toda vez que, como se dice en la STS. 651/2008 de 21.10 . no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SSTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, y 3 de Octubre de 1997 ).

    En definitiva "la prueba denegada tiene que tener los caracteres de pertinente, necesaria, posible, útil y relevante, además de ocasionar indefensión al recurrente (SSTS. 474/2004 de 13.4, 1271/2003 de 29.9 ).

    En el caso presente la primera diligencia de prueba cuya finalidad era esclarecer si el punto en que se produjo el abordaje de la embarcación estaba o no en aguas jurisdiccionales españolas no fue solicitada en el escrito de conclusiones, sino en un recurso de súplica de fecha 16.2.2009 contra el auto de 6.2.2009, que desestimó la declinatoria de jurisdicción planteada por la parte - tramite en el que no se prevé la practica de prueba alguna y se reprodujo al inicio del juicio oral, el día 19.2.2009, conforme autoriza el art. 786.2 .

    Se objeta por el Ministerio Fiscal que esta posibilidad solo opera respecto de las pruebas susceptibles de ser practicadas en el acto, lo que no sucedía con ésta que exigía un tiempo y obligaba a la suspensión del juicio. Ciertamente el medio probatorio solicitado, en principio y salvo circunstancias excepcionales, ha de ser factible de realizarse, sin más, en dicho juicio oral (SSTS. 347/94 de 16.2 y 2039/94 de 23.11 ). No obstante en el procedimiento abreviado la suspensión prevenida en el art. 745 debe acordarse no solamente cuando las pruebas no que se encontrasen preparadas fuesen las ofrecidas en el escrito de proposición de prueba, sino también cuando se trate de las pruebas que se propongan en el mismo acto, conforme a lo prevenido en los arts. 786.1 y 2 (antiguos 791.1 y 3 y 793.2 ) siempre que existan motivos ajenos a la voluntad de las partes que justifiquen tanto la imposibilidad de practicar las pruebas en el acto como la de haberlas propuesto en el escrito de calificación... ( 710/97 de 20.5), como sucedió en el presente caso en el que la parte tuvo conocimiento del oficio del coordinador de seguridad de fecha

    30.12.2008, cuando le fue notificada la providencia de 20.1.09, esto es el 27.1.2009, mientras que el escrito de conclusiones provisionales fue evacuado el 22.9.2008, es decir cuatro meses antes.

    Ahora bien la inadmisión de la prueba fue correcta por ser innecesaria por cuanto la competencia de la Audiencia Provincial de Murcia, en que la propia Sala ya había declarado en el auto de 6.2.2009, no resultaría alterada, cualquiera que fuera el resultado de la prueba tal como se ha explicitado en el motivo precedente, y se razona en la sentencia impugnada fundamento derecho primero ala vista de los datos que se desprenden del atestado (folio 18) y de las declaraciones del capitán del DIRECCION001 de que el barco se encontraba a 11,15 millas de la costa, dentro de las aguas jurisdiccionales españolas y ello con referencia al Cabo de Palos, siendo incluso con relación a las Islas Hormigas, situados frente al Cabo de Palos, la distancia menor, como declaró uno de sus tripulantes.

    Y respecto a la segunda prueba, inicialmente admitida por ser genéricamente pertinente, devino innecesaria al no ser factible su practica en la forma que había sido propuesta y admitida, dado que el yate DIRECCION000 había sido desguazado, y su práctica en la forma que se interesó en el juicio oral hubiera determinado la suspensión; que no fue acordada por la Sala, de forma razonada, ya que constaban datos y fotografías del barco apresado y estaba prevista la testifical de todos los agentes de vigilancia aduanera que intervinieron y de los propios acusados que podrían proporcionar la información pretendida con la prueba, máxime cuando la legitimidad del abordaje no deriva de esa flagrancia cuya no concurrencia se pretendía acreditar con esa prueba, sino por la no condición de "domicilio" del barco ni de la zona de camarote, al no ser usado ni uno ni otra para sus fines propios, tal como se ha razonado al analizar el motivo segundo del recurso de Santiago .

DECIMOPRIMERO

El motivo tercero por vulneración del art. 18.2 CE, derecho a la inviolabilidad del domicilio por cuanto el abordaje y posterior registro practicado por las fuerzas del Servicio de vigilancia Aduanera en alta mar lo fueron sin autorización judicial, sin auto que legitimara tal medida, habiéndose producido dicha intervención sin los requisitos legales y constitucionales para ello vulnerando el derecho constitucional antes mencionado, ante la absoluta ausencia de flagrancia delictiva y hallarse la droga en un camarote de proa, lugar asimilado al domicilio, supone la nulidad radical de la intervención de la droga y de toda la prueba obrante en la causa que deriva directa e indirectamente de la misma, art. 11.1 LOPJ .

Descartada la condición de domicilio -conforme se ha razonado en el Análisis del motivo primero del recurso interpuesto por Santiago - del lugar donde la droga fue intervenida, el recurso debe ser desestimado. No obstante la Sala considera necesario pronunciarse sobre la concurrencia de los presupuestos de la flagrancia delictiva y la nulidad extensiva de las pruebas derivadas del registro de la embarcación:

  1. Así, hemos dicho en la STS. 181/2007 de 7.3 aún faltando el consentimiento del titular validamente prestado, la entrada y registro en un domicilio puede hacerse sin necesidad de resolución judicial "en caso de flagrante delito" (art. 18.2 CE . en relación con el art. 553 LECrim ). En estos casos, pese a faltar el consentimiento no habría ilegitima invasión del domicilio.

    Por delito de flagrante con base a la definición legal del art. 795.1.1ª LECrim . reforma Ley 38/2002 de

    24.10, que entró en vigor el 28.4.2003, se entiende el que reúne las siguientes notas:

    1) Inmediatez de la acción (que se esté cometiendo o se haya cometido instantes antes). Esto es actualidad en la comisión del delito -en la terminología acuñada por la jurisprudencia sería inmediatez temporal, es decir que el delincuente sea sorprendido en el momento de ejecutarlo, aunque también se considera cumplido este requisito cuando el delincuente sea sorprendido en el momento de ir a cometer el delito o en un momento inmediatamente posterior a su comisión.

    2) Inmediatez personal (presencia del delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito), esto es evidencia del delito y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en él; la evidencia puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho "su situación o relación con aspectos del delito que proclamen su directa participación en la acción delictiva", también se admite la evidencia que resulta, no de la percepción directa o inmediata, sino a través de apreciaciones de otras personas (la policía es advertida por algún vecino de que el delito se está cometiendo, por ejemplo); en todo caso, la evidencia solo puede afirmarse cuando el juicio que permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisión del delito y/o la participación en él de un sujeto determinado es prácticamente instantáneo; si fuera preciso interponer un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente, no puede considerarse que se trata de un supuesto de flagrancia.

    3) Necesidad urgente de la intervención policial, de tal modo que por las circunstancias concurrentes se vea impelida a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del delincuente, y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial (SS. 29.3.90, 11.9.91, 9.7.94, 9.2.95, 12.12.96, 4.3 y 14.4.97 ). Como recuerda la STS. 24.2.98, y la STC. 341/93 de 18.11, considera la flagrancia una situación fáctica en la que la comisión del delito se percibe con evidencia y exige inexcusablemente una inmediata intervención, siendo visto el allanamiento en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. Se incluyen los supuestos de persecución en los que el perseguido no se ponga fuera del inmediato alcance de sus perseguidores (SS. 31.1.94, 23.1.98, 133/2004 de 3.2 ).

    Las SSTS. 1368/2000 de 18.9 y 1879/2002 de 15.11, se ocupan del delito flagrante interesando la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Vamos a reproducir parcialmente el Fundamento de Derecho segundo de la primera de las citadas:

    " El artículo 18.2 C.E . contiene una rigurosa protección de la inviolabilidad del domicilio, estableciendo tres supuestos taxativos en que procederá la entrada o registro: consentimiento del titular, supuesto de flagrante delito y mediante resolución judicial. Nuestra Constitución, a diferencia de otras, agota en su propio texto, sin remitirse a leyes de desarrollo, las excepciones a la vigencia del derecho y, además, no concibe otra autorización distinta a la judicial, aún en caso de urgencia, lo que revela la íntima relación entre el presente derecho a la inviolabilidad del domicilio y el concerniente a la intimidad personal y familiar del apartado 1º, es decir, la posible colisión de intereses constitucionales y la decisión sobre su preferencia debe ser resuelta preventivamente por el Juez. (S.T.C. 160/1991, 18/7 ).

    La tantas veces citada S.T.C. 341/93, de 18/11, que declara la inconstitucionalidad del artículo 21.2

    L.O.P.C. (Ley Orgánica de Protección Ciudadana ), constituye el punto de partida para definir el alcance de la flagrancia como supuesto verdaderamente excepcional previsto en el artículo 18.2 C.E . en sede de inviolabilidad del domicilio, acudiendo a "la arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es > -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o, en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito", no asumiendo como definitivas las formulaciones legales presentes en nuestro Ordenamiento hasta la L.O. 7/88, de 28/12, que suprimió la definición legal incorporada al artículo 779 LECrim., deduciéndose la presencia de las dos siguientes notas: evidencia del delito y urgencia de la intervención policial, cuidándose de matizar que esta última no es por sí sola flagrancia.

    Pues bien, dicho alcance también está presente en el lenguaje común, no necesariamente técnico, y, así, el Diccionario de la R.A.E. se refiere a lo flagrante como adjetivo que expresa "que se está ejecutando actualmente", "de tal evidencia que no necesita pruebas" y en flagrante como modo adverbial que quiere decir "en el mismo momento de estarse cometiendo un delito, sin que el autor haya podido huir". El Diccionario del Español Actual se refiere a estarse "ejecutando en el momento en que se habla" y a ser "cosa muy evidente e innegable". En síntesis, actualidad e inmediatez del hecho y percepción directa y sensorial del mismo, lo que excluye la sospecha, conjetura, intuición o deducciones basadas en ello.

    La Jurisprudencia de esta Sala II constata esta línea doctrinal. Entre las más recientes, la de 7/3/00 se refiere a la doble inmediatez temporal y personal, y a la urgente necesidad de intervención inmediata de la policía, bien para poner fin al mal que la infracción conlleva, para detener al delincuente o para aprehender el objeto o los instrumentos del delito. La de 13/3/00 se refiere a delito flagrante como aquél que encierra en sí la prueba de su realización por existir una percepción sensorial directa del hecho delictivo. O la aún más reciente de 9/6/00 que sigue la misma línea. Los supuestos son substancialmente análogos al presente: agentes policiales en funciones de vigilancia que desde el exterior del domicilio perciben directamente hechos presuntamente delictivos ejecutados en su interior (tráfico de droga).

    El sustrato fáctico al que se aplica la flagrancia debe constar en el hecho probado, fruto de la valoración por el Tribunal de instancia de las pruebas practicadas ex artículo 741 LECrim, y de dicha constancia debe partirse para contrastar si se ha respetado o no la norma constitucional invocada (artículo

    18.2 C.E .). La modificación de la premisa histórica requiere la apreciación del error de hecho (artículo 849.2 LECrim ) ".

    En el presente caso la flagrancia delictiva que posibilitaría el abordaje y aseguramiento de la carga vendría determinada no solo por las manifestaciones de algunos de los agentes, en el sentido de que los fardos eran visibles sin necesidad de un registro previo, sino por la observación de la rara derrota del barco en la navegación con la proa hundida, lo que hacia referencia a una carga excesiva impropia de su utilización como barco de recreo. b) Con referencia a las alegaciones del recurrente en orden a la conexión de antijuricidad, debemos recordar la doctrina de esta Sala, mantenida en sentencias 416/2005 de 31.3, 261/2006 de 14.3, 25/2008 de

    29.1, 1045/2009 de 4.11, al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4, entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

  2. que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

  3. que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

  4. Por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

    En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

    Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11, que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

    En palabras de la STS 161/99 de 3.11, es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98, 49/99, 94/99, 154/99, 299/2000, 138/2001 .

    En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9, que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

    En similar dirección el Tribunal Constitucional en reciente sentencia 66/2009 de 9.3, ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no seria necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera licita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2.4, 22/2003 de 10.2 ).

    Por último el Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo (STC. 81/98 de 2.4, citando ATC. 46/83 de 9.2, y SSTS. 51/85 de 10.4,174/85 de

    17.12, 63/93 de 1.3, 244/94 de 15.9 ).

    Por otra parte, se ha mantenido la desconexión de antijuricidad, pro gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaraciones autoincriminatorias, no sólo del acusado en el plenario (STC. 136/2006 de

    29.5 ), sino incluso de imputado en instrucción (SSTC. 167/2002 de 18.9, 184/2003 de 23.10 ), "en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la practica de dichas declaraciones, que permiten afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas", y porque "la admisión voluntaria de los hechos no puede considerarse un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental" (SSTC. 161/99 de 27.9 ); 8/2000 de 172, 136/2000 de 29.5), como acontece en el caso presente en que existen declaraciones de coimputados en el plenario admitiendo la existencia de la droga en el barco, no tratándose por tanto de declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho cuya existencia se ha obtenido con la prueba que luego se denuncia como constitucionalmente ilícita, supuesto -nos dice la STS. 1129/2006 de 15.11 - en el que la existencia del objeto obtenido ilícitamente puede condicionar su declaración que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar.

DECIMO SEGUNDO

El motivo cuarto por infracción del art. 24.2 CE, derecho a la presunción de inocencia, vulneración de dicho precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . por inexistencia de prueba de cargo válidamente constituida para fundar la condena como pro el juego de la presunción de inocencia en estado puro ya que el recurrente no participó en ninguna labor relacionada con el trafico de sustancias estupefacientes, dando desde el primer día la misma versión de los hechos, e iba en el barco para huir, única y exclusivamente de Marruecos, pero no realizó tarea alguna de preparación, intendencia o supervisión de la operación de transporte de droga, e impugna los testimonios de los coimputados en la instrucción, pus han sido contradichos en juicio y carecen de la más mínima credibilidad, sin que los indicios reúnan los requisitos exigidos por la jurisprudencia.

Con carácter previo debemos recordar (ver SSTS. 1322/2009 de 30.12, 778/2008 de 28.11 ), que ciertamente nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5, en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba (SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ.5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

  1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

  2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

  3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

En definitiva se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

DECIMO TERCERO

En el caso presente como hemos dicho con reiteración, tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala (SSTS. 56/2009 de 3.2, 665/2009 de 24.6, 1142/2009 de 24.11, 1290/2009 de 23.12) han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio, entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias (STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", (SSTC. 118/2004 de 12.7, 190/2003 de

27.10, 65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003,

29.12.2004 ).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de

21.7, FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal (STC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3 ). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado (STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, " configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( así, SSTC. 233/2002 de 9.12, ó 92/2008 de 21.7 ).

En el caso que nos ocupa los datos objetivos que corroboran las declaraciones en la instrucción de los coimputados son la presencia del recurrente primero en el barco nodriza procedente de Marruecos con el hachís y posteriormente en el yate que debía trasladar la sustancia a la costa española, y la futilidad de su versión exculpatoria a la que la Sala no concede credibilidad alguna, al tratarse de un ciudadano europeo que podía entrar en territorio español sin impedimento alguno y al que se le ocupó una tarjeta de embarque, de dos días antes, de viaje en avión de Bruselas a Marruecos.

DECIMO CUARTO

El motivo quinto al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 468 CP . en relación con el art. 66, por vulneración de los arts. 9.3, 24.1 y 120.3 CE, así como los arts. 53,

66.1.6 y 72 CP . al no motivarse en absoluto en sentencia la extensión de la pena impuesta, 4 años prisión, sin tener en cuenta que es un mero empleado o transportista, la cantidad de droga incautada en relación a esa escasa entidad del papel desempeñado.

Como hemos dicho en SSTS. 665/2009 de 24.6, y 620/2008 de 9.10, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril )".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado (STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 :

  1. Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

  2. Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada; c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ. en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 (" en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funciona l o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

En el caso actual el art. 370 posibilita la subida de la pena básica del art. 368 en uno ó dos grados, por lo que el marco penológico estaría entre 3 años y 1 día a 6 años y 9 meses prisión, por lo que la pena impuesta, 4 años, estaría en la mitad superior de la pena superior en un grado 3 años y 9 meses y 4 años y 6 meses prisión-. Es cierto que la sentencia, en el fundamento de derecho sexto dedicado ala individualización de la pena, contra su argumentación ni justificar por qué no hace uso de la facultad de incrementar en dos grados la pena -4 años, 6 meses y 1 día prisión a 6 años y 9 meses prisión-, sin razonar expresamente por qué dentro del marco legal del grado superior, incrementa en un año el mínimo legal, pero dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de los que se puede deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente y en todo caso en los hechos probados hay datos que justifican esa elevación de pena, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a los mismos, esto es que la pena impuesta no vulnere el principio de proporcionalidad. Así la gran cantidad de droga, 4.000 kg. de hachís que excede notablemente el mínimo jurisprudencialmente fijado para la aplicación del art. 370 -2.500 kg.- y el uso de dos embarcaciones, son elementos que inciden en la gravedad del hecho en cuanto circunstancias fácticas que el Tribunal ha de valorar para determinar la pena al ser concomitantes al supuesto concreto que se está juzgando y que permiten regular proporcionado y moderado ese incremento, en un año, de la pena del mínimo legal.

DECIMO QUINTO

El motivo sexto por igual vía casacional, art. 849.1 LECrim . denuncia la inaplicación al presente caso del art. 29 en relación con el art. 63 CP . dado que la sentencia recurrida no atribuye a Millán ningún papel que no sea el de empleado o mero transportista, actuación muy secundaria y claramente subordinada a la de los principales responsables de la acción delictiva, apareciendo con un supuesto de "favorecedor del favorecedor" encuadrable, en su caso, en la complicidad.

El motivo deviene improsperable.

Como hemos dicho en SSTS. 120/2008 de 27.2, 767/2009 de 16.7, 960/2009 de 16.10, en la cooperación: la determinación cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad, y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho (STS. 89/2006 de 22.9 ).

Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) (STS. 1159/2004 de 28.10 ).

En la STS. 699/2005 de 6.6, se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2, la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado (STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal (STS. 185/2005 de 21.2 ).

-La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, (SSTS. 5.2.98, 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11, ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95, la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4, enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

  1. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

  2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

  3. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas (STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

  4. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación (STS. 10.7.2001 ).

  5. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga (STS. 25.2.2003 ).

  6. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga (STS.

    23.1.2003 ).

  7. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico (STS. 7.3.2003 ).

  8. colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, (STS. 30.3.2004 ).

    Conductas éstas que no pueden equipararse a la imputada al recurrente quien, pese a que en la sentencia le considere ("parece ser"), un empleado de que fuera el propietario de la mercancía, lo cierto es que se arriesga a ir en el transporte, sirviendo de enlace entre las dos embarcaciones que realizaron el traspaso de la droga en alta mar, continuando como tripulante en la segunda de ellas, conducta ésta favorecedora y de cierta entidad, del tráfico ilícito subsumible en la autoría por cuanto la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo, dentro de esa planificada ejecución conjunta (STS. 30.11.2001, 6.3.98 ) y el desempeño de un papel más secundario, que el promotor principal o vendedor de la droga en Marruecos, no degrada su actividad a la simple complicidad.

DECIMO SEXTO

El motivo séptimo infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por la no aplicación de la eximente incompleta de drogadicción, art. 21.1 en relación con el art. 20.2, en su caso de la atenuante del art. 21.2 del mismo Cuerpo legal, o en su caso, la atenuación analógica del art. 21.6 y Octavo, al amparo del art. 849.2 LECrim . por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en la causa, no contradichos por otros elementos probatorios, que acreditan esa drogadicción del recurrente, deben ser analizados conjuntamente.

Como hemos dicho en recientes sentencias 6/2010 de 27.1, 1238/2009 de 11.12, 1126/2009 de

19.11, 1045/2009 de 4.11, según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

  1. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

  2. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

  3. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1; 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

  1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ).

    La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

    A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

  2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

    Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

  3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

    Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

    Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

    La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

    Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

  4. Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

    Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

    Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

    En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

    La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS

    15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS.

    21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

DECIMO SEPTIMO

En el caso presente el recurrente señala como documento acreditativo de que es un enfermo toxicómano, afectado de una politoxicomanía, el informe de toxicología (folio 241) en el que en el apartado "muestra recibida" se lee textualmente "un mechón de cabello de 2 cms. de longitud aproximada, el cual se correspondería con el consumo en los 2-3 meses anteriores a la toma de la muestra pertenecían a Millán ", y en el apartado "resultados" critica, "positivo para nicotina, cocaína, benzoilecgomina, cannabinol y 3,4 metilendioxinetaanfetamina (MDMA)". La doctrina de esta Sala Segunda, sentencias 11.12.2009, 13.2.2008, 5.12.2007, mantiene que los informes periciales no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003 ).

Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

  1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

  2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3 ).

En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo (STS. 2144/2002 de 19.12 ).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 ).

No otra cosa acaece en el caso enjuiciado en el que la Sala tiene en cuenta y valora ese informe en el fundamento jurídico cuarto para descartar esa influencia e incidencia de la adicción a las drogas del recurrente en el momento de los hechos y su relación al delito que se le atribuye, por cuanto en ningún caso podría bastar dicha documental para acreditar la necesaria componente psicológica de tal atenuante, a saber, la real afectación e influencia de las capacidades volitivas o intelectivas del acusado al tiempo de los hechos como consecuencia de dicha toxicofilia y con ello, la influencia de esa drogadicción en la conducta de autos -transporte de unos 4.000 kg. de hachís-, máxime cuando el recurrente el recurrente, de forma contradictoria con su petición de concurrencia de la atenuante, niega cualquier relación con el hachís.

DECIMO OCTAVO

El motivo noveno por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim. por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en la causa no contradichos por otros elementos probatorios que lleva a la Sala sentenciadora a considerarse competente para conocer y juzgar el presente asiento, que debe ser conocido y juzgado en su día por la Audiencia Nacional, señalando a efecto como documentos:

- El acta de entrada y registro levantada por el juzgado de Instrucción nº 3 de Cartagena el 31.5.2008 a las 13,38 horas (folios 11 y 12), en la que textualmente se lee:

-en la cabina: 1 bandera alemana.

-en el camarote de proa y salón se encuentra 126 fardos.

- Diligencia de relato de hechos extendida a las 17 horas del día 1.6.2008 (folios 18 a 20) sobre como a las 21,50 horas fue detectado un eco en la posición 37º27"N y 000 30"W y como a los pocos minutos fue localizado el yate en posición 37º29"N y 00032W dentro de las aguas jurisdiccionales españolas, procediendo a su abordaje y reconocimiento comprobando cuando se encuentran en la zona de cubierta que en el interior de la misma se encuentran paquetes que tienen la misma forma que los usados para el transporte de hachís. Asimismo se relata como una vez asegurada la embarcación y la carga que transportaba así como sus tripulantes se ordenó a los patrulleros " DIRECCION002 " del Servicio Marítimo de la Guardia Civil y " DIRECCION001 " de Vigilancia Aduanera su regreso a base, amarrándose en la dársena de Cartagena a las 5,00 horas del día 31.5.2008, quedando la embarcación aprehendida, cerrada y con los fardos dentro bajo la custodia de la Guardia Civil.

- Informe del Ministerio de Fomento emitido por el Coordinador de Seguridad Marítima, de fecha

30.12.2008 que obra en el Rollo de Sala, en particular su apartado c) que textualmente dice:

"La distancia entre el punto de I: 37º27N y L:000º30"W y el punto más cercano a la Costa Española (Punto de la espada -Cabo de Palos) es de 14 millas marítimas".

Consecuentemente si el barco estaba fuera del territorio nacional, había una bandera alemana en el bardo y se tardaron más de 5 horas en llegar a puerto, la Sala hubiera tenido que inhibirse a favor de la Audiencia Nacional.

El motivo no debe ser estimado.

Retomando lo ya expuesto en motivos anteriores articulados por esta vía del art. 849.2 LECrim . para su prosperabilidad es necesario la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales por más que estén documentadas en la causa.

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (SSTS. 170/2000 de 14.2, 1801/2001 de 13.10, 824/2003 de 5.6, 417/2004 de 29.3, 1257/2005 de 31.10, 685/2006 de 8.6, 94/2007 de 14.2, 900/2009 de 23.9 ).

En el presente caso "los documentos" que se citan en el motivo han sido valorados por la Sala que llega a conclusiones distintas que el recurrente y no acreditan error alguno en su apreciación en orden a la competencia para conocer de la presente causa, que en el interior del barco se hallara una bandera alemana, no altera las conclusiones de la Sala de que en el momento del abordaje carecía de matricula ilegitima y de pabellón alguno al constar que si bien portaba la matricula alemana .....G había sido dado de baja en enero 2008, no siendo, por ello de aplicación del art. 17 de la Convención de las Naciones Unidas contra el trafico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas elaborada en Viena el 19 de diciembre de 1.988, y lo dispuesto en el art. 561 LECrim . por más que esta Sala tiene declarado que un velero de recreo no es un buque mercante, por lo que no es de aplicación lo prevenido en éste último precepto (SSTS. 968/2001 de 29.5 y 634/2002 de 10.4 ).

Y que el yate fuera inicialmente localizado en las coordenadas I 37º27"N y L000º30"W cuya distancia de la costa española era de 14 millas, no determina por sí solo la falta de competencia de la Audiencia de Murcia, dado que el abordaje se produjo en coordenadas distintas tal como se ha razonado en los motivos primero, segundo y undécimo del presente recurso.

DECIMO NOVENO

El motivo décimo por infracción de Ley, conforme con lo establecido en el art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba deriva de documentos que acreditan la inexistencia de flagrancia delictiva ya que los agentes de Vigilancia Aduanera nada pudieron avistar desde ninguno de los patrulleros, por el hecho de que a esa hora era noche cerrada, tal como se deduce del informe obrante en el Rollo de la Sala, fechado el 23.1.2009 del Ministerio de Fomento, Dirección General del Instituto Geográfico Nacional, Subdirección Genera de Astronomía, Geodesia y Geofísica, por el Astrónomo Jefe de Sección; en el que se dice que "el ocaso del sol en el lugar de latitud 37º27"Norte y longitud 0º30"Oeste, el día 30.5.2008, tuvo lugar a las 21h16', y el "crepúsculo civil vespertino del sol en el lugar 37º27"N y Longitud 0º30"Oeste, el día 30.5.2008, tuvo lugar a las 21 h. 47 m. hora oficial en la península y Baleares".

Siendo así como cuando el patrullero detectó un eco en esa posición fue a las 21,50 horas (folio 18) y fue sobre las 22,30 horas cuando se realizó un control sobre la embarcación, difícilmente a esta hora, al ser de noche, se pudo avistar fardo alguno que además estaban en el interior del camarote de proa, que pudiera dar lugar a la flagrancia delictiva y la justificación a la intervención y registro del barco.

El motivo deviene improsperable. El dato de que el ocaso del sol tuviera lugar a las 21,16 horas y el crepúsculo vespertino a las 21,47 horas no altera las conclusiones de la sentencia de instancia en orden a la no necesidad de autorización judicial al no tener consideración de domicilio el yate DIRECCION000, tal como se ha argumentado en el motivo tercero de este recurso, y el motivo primero del recurso interpuesto por Santiago, con independencia de que los fardos fueran visibles desde la propia borda y las fundadas sospechas derivadas de la proa hundida y extraña derrota de la embarcación, que evidenciaban una carga excesiva e inusual para un barco de recreo.

VIGESIMO

El emotivo undécimo por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECrim . al haberse denegado una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma y además pertinente, ya ha sido analizado junto con el motivo segundo, remitiéndonos a lo allí expuesto.

VIGESIMO PRIMERO

El motivo duodécimo por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 LECrim . al existir manifiesta contradicción entre alguno de los hechos probados por la sentencia, y falta de claridad y determinación en los hechos que considera probados.

El motivo se desestima.

Como la jurisprudencia ha recordado en sentencias 121/2008 de 26.2, 754/2007 de 2.10 y 253/2007 de 26.3, la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre si, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS. 259/2004 de 4.3 ).

La doctrina jurisprudencial reiterada 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

  1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

  2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre si, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

  3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

  4. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

    En definitiva, como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 "como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas".

    En el caso actual el recurrente se limita a recoger la doctrina jurisprudencial antes expresada pero sin señalar entre que concretos pasajes del relato fáctico se produce esa contradicción.

    Con referencia a la falta de claridad, la falta de claridad sólo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto, resulte imposible su calificación jurídica (STS. 161/2004 de 9.2 ).

    Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 1006/2000 de 5.6, 471/2001 de 22.3, 717/2003 de 21.5, 474/2004 de 13.4, 770/2006 de 13.7 ) hacen viable a este motivo son los siguientes:

  5. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

  6. La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

    Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

  7. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, y es claro que toda sentencia penal tiene que contener junto al relato de hechos probados, la oportuna referencia a cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, al menos con referencia aproximada, sino es posible una precisión concreta, como seria deseable, su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado. En el caso que se analiza se denuncia que la sentencia en el hecho probado se limita, en relación al recurrente, a consignar "desde la que efectuaron el traslado de la droga hasta el DIRECCION000, momento en que el acusado Millán, mayor de edad, sin antecedentes penales (nacido en Marruecos pero nacionalizado Holandés) se unió a la tripulación del mismo, reanudando los cuatro acusados, el regreso con el barco así cargado. No se especifica, por tanto, que cargara la droga, ni cual fue su participación; unirse al barco o a su tripulación no significa delito alguno.

    Queja que deviene improsperable.

    La falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que, como la contradicción es vicio puramente interno del mismo, que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos (SSTS. 24.3.2001, 1.10.2004, 28.12.2005 ).

    Por ello, se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto (SSTS. 31.1.2003, 2.7.2003, 12.2.2.004 ).

    Esto es lo que ocurre en el caso presente. En el relato fáctico se recoge como los cuatro acusados españoles salieron desde el puerto de Torrevieja a bordo del yate DIRECCION000 hasta un punto no concretado en alta mar, para encontrarse con una embarcación cargada con fardos de hachís procedentes de Marruecos, desde la que efectuaron el traspaso de la droga, momento en que el recurrente se unió a la tripulación del mismo, -lo que presupone obviamente que viajaba desde Marruecos en la embarcación con la sustancia estupefaciente-. Y asimismo se detalla el número de fardos y peso del hachís que los acusados -sin excluir a Millán - iban a destinar al tráfico.

    Deducir de todo ello la connivencia del recurrente en la operación de transporte y su colaboración con la misma al menos como empleado del propietario de la sustancia es una deducción lógica y racional, que no causa indefensión alguna al recurrente.

VIGESIMO SEGUNDO

Desestimándose los recursos, las costas se imponen a los recurrentes (art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Inocencio, Millán y Santiago, contra sentencia de 20 de febrero de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, cuya Sección Quinta, que les condenó como autores de un delito contra la salud pública; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.