STS, 8 de Febrero de 2010

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de Hechos Probados:

Resultando ser hechos probados y así se declara expresamente, que mediante resolución de fecha 9 de junio de 2008, que puso fin al Expediente Gubernativo nº NUM000, de Registro de la Guardia Civil, el Excmo. Sr. Director General de la Policía y de la Guardia Civil, impuso al Guardia Civil don Casimiro, la sanción de seis meses y un día de suspensión de empleo, como autor responsable de una falta muy grave consistente en "Haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad cuando la condena fuera superior a un año de prisión si hubiera sido cometido por imprudencia" prevista en el apartado 11 del art. 9º de la Ley Orgánica 11/91, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, concretándose los hechos en que: "Por sentencia 143/2005, de 16 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastián, el Guardia Civil D . Casimiro ( NUM001 ) fue condenado como responsable en concepto de autos de un delito de amenazas previsto y penado en el art. 169.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciséis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con condena en costas. Igualmente y por este delito se impone al acusado la prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de Santiago y de comunicar con él por cualquier medio durante cinco años...".

Que la citada sentencia contiene como Declaración de Hechos Probados los siguientes: Primero: Resulta probado, y así se declara, que el acusado D. Casimiro, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Dª María Milagros, desde mediados del año 2002 hasta al menos de 18 de febrero de 2004 mantuvieron una intensa aunque intermitente relación sentimental que ésta última intentó ocultar en todo momento y a toda costa en su entorno tanto familiar como laboral. En el ámbito de esta relación, interesadamente ocultada, no ha podido estimarse probado que el rechazo manifestado por María Milagros a las reiteradas visitas que el acusado le hacía, entre otros lugares, en su puesto de trabajo como cajera de "Carrefour", no fuere fingido, ni que tales visitas constituyesen por parte de él una actitud de finalidad coactiva no consentida por ella. Igualmente, esa misma equívoca, por doble, actitud mantenida por María Milagros frente a Casimiro, impide también excluir toda duda acerca de que sea cierto ese otro comportamiento del que María Milagros le ha acusado y consistente en seguirla en coche y menos intentar echarla de la carretera.- Segundo: Sí ha resultado probado, y así se declara, que conocedor el acusado de que durante una época de esa intermitente relación, María Milagros se relacionaba sentimentalmente con Santiago, el acusado apuntó con una pistola a la cabeza de éste dándole a entender lo que podía pasarle si no abandonaba la relación con María Milagros .- Tercero: También ha resultado probado, y así se declara, que dictada el 14 de octubre de 2003 a instancia de Dª María Milagros una orden Judicial de alejamiento y prohibición de comunicación para Casimiro respecto de ella, un mes después, el 26 de noviembre, el acusado coincidió con ella en la piscina del polideportivo de Fuenterrabía al que él seguía acudiendo no obstante saber que María Milagros lo frecuentaba habitualmente".- La citada Sentencia ganó firmeza por Auto del Juzgado de lo Penal número 4 de San Sebastián de 17 de enero de 2006 (folios 18 a 22), tras haber sido desestimados por la Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de ambas partes -D. Casimiro y de María Milagros - frente a la aludida sentencia 143/2005, de 16 de mayo de 2005 ( folio 18 ).

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La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario nº 99/08, interpuesto por el Guardia Civil Don Casimiro, contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Policía y de la Guardia Civil, de fecha 9 de junio de 2008, por la que se impuso la sanción de seis meses y un día de suspensión de empleo como autor de una falta muy grave consistente en "haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad cuando la condena fuera superior a un año de prisión si hubiera sido cometido por imprudencia" prevista en el nº 11 del art. 9º de la Ley Orgánica 11/91, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

En aplicación de lo dispuesto en el apartado 4º de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 12/2007, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, imponemos al Guardia Civil Don Casimiro, la sanción de dos meses de suspensión de empleo, como autor de una falta grave, prevista en el nº 29 del art. 8 de la Ley 12/2007, consistente en haber sido condenado en virtud de sentencia firme por un delito doloso.

Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Abogado del Estado y el Excmo. Sr. Fiscal Togado, presentaron sendos escritos manifestando su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto, del Tribunal Sentenciador, de fecha 5 de mayo de 2009 .

Recibidas las actuaciones en esta Sala, el Excmo. Sr. Abogado del Estado, formalizó ante este Tribunal Supremo el Recurso anunciado, que fundamentó en el siguiente motivo :

" Único : Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por vulneración de lo dispuesto en el art. 7.13 de la L.O. 12/07 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil".

Igualmente, por el Excmo. Sr. Fiscal Togado presentó escrito de formalización del recurso de casación anunciado, con fundamento en el siguiente motivo:

" Único : Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de Ley, por la indebida aplicación en la instancia del artículo 8.29 de la nueva LORDGC 12/2007 e indebida inaplicación de los artículos 7.13 de la nueva LORDGC 12/2007 y 9.11 de la antigua LORDGC 11/91 ".

No personado D. Casimiro en calidad de recurrido y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de Vista ni estimándolo necesario la Sala, se declara concluso y pendiente de señalamiento para la deliberación, votación y fallo cuando por turno corresponda; acordándose su señalamiento para el día dos de febrero de dos mil diez; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Dictada sentencia en fecha 12 de marzo de 2009, por el Tribunal Militar Central, estimando parcialmente el recurso contencioso disciplinario interpuesto por el Guardia Civil D. Casimiro, contra resolución del Excmo. Sr. Director General de la Policía y Guardia Civil, de fecha 9 de junio de 2008, que le impuso sanción de seis meses y un día de suspensión de empleo como autor de una "falta muy grave", consistente en "Haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad, o cuando la condena fuere superior a un año de prisión, si hubiere sido cometido por imprudencia", prescrita en el artículo 9.11 de la Ley Orgánica 11/91, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil y en aplicación de lo dispuesto en el apartado 4º de la Disposición Transitoria primera de la Ley 12/07 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, imponiéndole sanción de dos meses de suspensión de empleo, como autor de una "falta grave", prevista en el artículo 8.29 de dicha Ley 12/07 consistente en haber sido condenado en virtud de sentencia firme por un delito doloso, es recurrida en casación, ante esta Sala Quinta, por el Abogado del Estado y la Fiscalía Togada, al amparo del artículo 88.1.d de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por infracción de Ley, ante la indebida aplicación del artículo 8.29 de la Ley 12/07, e indebida inaplicación de los artículos 9.11 Ley 11/91 y 7.13 de la citada Ley 12/07. Motivo único que el Ministerio Fiscal, descriptivamente, explicita en los siguientes términos:

El hecho sancionado se produjo cuando aún se hallaba vigente la Ley 11/1991 y su artículo 9.11, aplicado por la Autoridad Disciplinaria de forma acertada y arreglada a derecho, cual reconoce la Sala sentenciadora de instancia al negar en sintonía con la apreciación incluida en la sentencia de esa Sala Quinta de 19 de junio de 2008, que se haya producido, en el presente caso, vulneración del principio de tipicidad, "por cuanto los hechos probados configuraban la falta muy grave del art. 9.11 de la ley vigente entonces, la 11/91 ...."

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A partir de ahí, (continúa el Ministerio Fiscal) la Sala de instancia se adentra, a la vista de lo dispuesto en el apartado 4º de la Disposición Transitoria Primera de la nueva Ley Orgánica 12/07, y de la doctrina jurisprudencial sentada al respecto por esa Sala Quinta, entre otras en su precitada sentencia de 19 de junio de 2008, en la revisión de oficio de la resolución sancionadora, objeto de control jurisdiccional y en el análisis comparativo entre la nueva normativa disciplinaria (L. O. 12/2007 ), y la normativa anterior (L. O. 11/91 ), por lo que respecta a la concreta conducta objeto de sanción, (firmeza de una sentencia condenatoria por delito común doloso castigado con pena privativa de libertad), a fin de determinar si de la posible aplicabilidad -con unos efectos retroactivos que no cabe discutir- de la nueva normativa disciplinaria, resultaría, o no, efectos favorables al Guardia Civil sancionado.

Ilustrativamente justificado por el Ministerio Fiscal y Abogacía del Estado el objeto del recurso, a los efectos resolutorios que se estiman proceden, hemos de anotar:

1. Que por sentencia de fecha 16 de mayo de 2005, el Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastián, condenó al Guardia Civil D. Casimiro, como autor de un delito de amenazas, previsto y penado en el art. 169.2 Código Penal a la pena de dieciséis meses de prisión, accesorias correspondientes, mas la prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de Santiago, y de comunicar con él, por cualquier medio, durante cinco años.

   Dicha sentencia, en su segundo "hecho probado" establece:

   Sí ha resultado probado y así se declara, que conocedor el acusado de que durante una época de esa intermitente relación, María Milagros se relacionaba sentimentalmente con Santiago, el acusado apuntó con una pistola a la cabeza de éste, dándole a entender lo que podía pasarle si no abandonaba la relación con María Milagros

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   En el segundo de sus fundamentos de derecho igualmente refiere:

   "[...] Que en fecha que no se concretó, pero en todo caso en el año 2002, una noche en la que estaba esperando a María Milagros, llegó ella acompañada del acusado, quien bajándose del coche y dirigiéndose hacia él ( Santiago ), al llegar a su altura sacó una pistola que llevaba a la espalda y montándola, se la puso en la cabeza a la vez que le decía que si le volvía a ver por allí le pegaría un tiro".

2. Que firme referida sentencia por auto de fecha 17 de enero de 2006, incoado expediente disciplinario en su efecto, es dictada resolución por Excmo. Sr. Director General de la Policía y la Guardia Civil, imponiendo al Guardia Civil Casimiro la sanción que fue objeto de revisión en vía jurisdiccional. Resolución, cuyo fundamento segundo, consigna expresamente: «En primer lugar y por razones de orden publico, resulta procedente analizar la alegación relativa a la interesada aplicación de la L.O. 12/07 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, por ser mas favorable que la 11/91, al ser -en parecer del encartado- con arreglo a la misma subsumible, o encuadrables, los hechos en la falta grave del art. 8.29, en lugar de la muy grave del art. 9.11 L.O. 11/91 (o del actual art. 7.13 L.O. 12/07 ) [...] resulta pues evidente, que los hechos integran la infracción "muy grave" sea con arreglo a la normativa anterior, contenida en la

   L.O. 11/91 de la LRDGC, o en la actual 12/07 ; pues evidentemente causa grave daño tanto a la Administración, (al resultar condenado uno de sus integrantes o del personal a su servicio, como de los ciudadanos) lo cual resulta evidente cuando la víctima del delito es uno de ellos, en contra de lo alegado por el mismo».

Evidencia lo expuesto, que el objeto del presente recurso se circunscribe a determinar cual sea la legislación disciplinaria aplicable al caso. En tal pauta, como bien anota el Ministerio Fiscal, es de observar que dilucidar la incardinación legal de la concreta infracción disciplinaria, que nos ocupa, es cuestión que ha sido abordada y resuelta reiteradamente por esta Sala en recientes sentencias de fecha 19 de junio de 2008, 16 de julio de 2008, 22 de junio de 2009 y 15 de julio de 2009 ; sentencias cuya doctrina, en síntesis, pasa por resolver, en primer lugar, si la Ley 12/07, es mas favorable al recurrente que la Ley 11/91 ; en segundo lugar, si los hechos sancionados son o no subsumibles, como falta "muy grave", en el art. 7.13 de la Ley Disciplinaria vigente que exige, además de la condena penal por un delito doloso, que se cause grave daño a la Administración, ciudadanos o entidades con personalidad jurídica.

Abordando la primera cuestión, aludida doctrina, en sentencias de 19 de junio y 16 de julio de 2.008, ha establecido que la nueva Ley disciplinaria es más favorable para el recurrente porque, durante la vigencia de la anterior Ley, la condena por delito daba lugar exclusivamente a una falta "muy grave", mientras que en la nueva normativa la antigua falta de condena por delito doloso se desdobla en dos: una "muy grave", la prevista en el artículo 7.13, y otra "grave", contemplada en el artículo 8.9. Siendo ello así, la nueva normativa disciplinaria al distinguir entre dos faltas, una muy grave y otra grave, y exigir en la primera otros presupuestos que no son los de la sola condena penal, en abstracto es más favorable para el interesado.

Alcanzada tal conclusión, la segunda cuestión abordada en referida doctrina, directamente conectada con la primera, deviene en resolver si la conducta del enjuiciado, en su caso, es o no subsumible en la falta muy grave del art. 7.13, o por el contrario en la prevista en la falta grave del artículo 8.29, a cuyos efectos formula las siguientes consideraciones:

Que para determinar si un delito causó daño, y este fue grave, es necesario valorar, tal como refiere la sentencia de 19 de junio de 2.008, la clase de delito cometido; para lo que se habrá de estar a los hechos probados.

Que la LRJPAC admite, en puridad dogmática, una diferente valoración jurídica de unos mismos hechos con dos limitaciones: una de carácter formal, a saber el de informar de tal modificación cuando entrañe una agravación; otra material consistente en que sólo es posible el cambio de calificación jurídica cuando se trate de infracciones homogéneas; tal y como establece el Tribunal Constitucional en diversas sentencias, entre las que cabe citar la nº 117/02 de 20 de mayo, en la que expresamente se dice que "el derecho fundamental a ser informado de la acusación impide una modificación de la calificación jurídica de la falta apreciada sin brindar al acusado el derecho de defensa".

En su consecuencia, anota la referida Doctrina, no puede sustituirse la infracción imputada por otra que lesione un bien jurídico distinto, ni siquiera informando al inculpado. Principio éste proveniente del proceso penal que se aplica, como otros, con las consiguientes matizaciones al procedimiento sancionador según afirma la Doctrina y así lo ha declarado la Sala Quinta, entre otras en sentencia de 26 de mayo de

2.005, en la que se afirma que la estricta correlación jurídica se refiere a los hechos, y no tanto a la calificación jurídica, por cuanto que, manteniéndose inalterables los hechos, puede utilizarse otro título de condena con límites, entre los que cabe mencionar el hecho de no apreciarse, en la nueva calificación jurídica, homogeneidad en los bienes jurídicos protegidos; habiendo matizado, en la línea expuesta, que la homogeneidad tiene que ser más intensa para admitir el cambio de tipo sin ni siquiera dar audiencia.

En efecto, añade, por la Sala Segunda del Tribunal Supremo y por la propia Sala Quinta, se ha construido lo que se conoce con la denominación de la "Doctrina de la pena justificada", que permite al juez, o Tribunal, modificar de oficio la sanción por otra de la misma, o menor gravedad, siempre que no se alteren los hechos básicos objeto de contradicción.

Atendidas precedentes consideraciones concluye, que el tema a resolver es si la antigua "falta muy grave" del artículo 9.11, y la nueva del 7.13, son o no homogéneas, y si es necesario dar audiencia al expedientado en caso de apreciar entre ambas homogeneidad. Respecto a la primera cuestión, anota resultar evidente que ambas faltas están en la misma línea, protegen el mismo bien jurídico, tratándose por tanto de dos modalidades distintas que obedecen a una misma finalidad con una diferencia: que para la apreciación de la falta del artículo 7.13 se exige el plus, de que se den cualquiera de estas circunstancias:

1. que el delito esté relacionado con el servicio b) o que cause un grave daño a la Administración, ciudadanos o entidades con personalidad jurídica.

Apreciada homogeneidad entre ambas infracciones, finalmente, analiza si el cambio de calificación jurídica puede provocar indefensión, de no haber tenido oportunidad el expedientado de hacer alegaciones sobre si su conducta estaba incluida en alguno de los presupuestos del artículo 7.13 de la ley disciplinaria, (esto es, si causó grave daño a la Administración, ciudadanos o entidades con personalidad jurídica). A tal fin, y para evitar tal indefensión, recuerda, como ha señalado la sentencia de 19 de junio de 2.008, que la Administración, en el expediente sancionador, ha de probar que el grave daño se causó al servicio, o a la Administración, a los ciudadanos o entidades con personalidad jurídica, no bastando a tales efectos con la sola declaración de hechos probados, con una excepción relevante: que el grave daño aflore por sí mismo, sin necesidad de ninguna otra clase de prueba; pues, según la sentencia de 16 de julio de 2.008, nos encontraríamos en tal caso ante una homogeneidad más intensa con lo que ello conlleva en todos los órdenes, en especial en el probatorio.

Proyectando, anterior doctrina sobre el caso de autos, debe concluirse que la conducta del hoy recurrente se inscribe en el artículo 9.11 de la Ley 11/91, y es igualmente subsumible en el artículo

7.13 de la Ley 12/07, ya que dada la "homogeneidad", al margen de cualquier otra improbada incidencia por la Administración sancionadora, en los hechos determinantes de la condena penal aflora por sí misma la "gravedad" al efecto requerida, por cuanto afectan gravemente al ciudadano amenazado, emergiendo nítidamente tal gravedad ya que el mismo, en razonable lógica, hubo de sentir intensa perturbación al ser apuntada su cabeza con un "arma" que, en todo caso, presentaba apariencia de letal potencialidad. Perturbación constitutiva de grave daño, sino físico, sí ciertamente moral por el sufrimiento y tensión que la situación comportaba; daño igualmente tutelable como bien refiere la Sentencia 19 de junio de 2008 .

Concurriendo pues, y obviando cualquier otra posible aceptación, "grave daño a los ciudadanos", la conducta valorada continúa configurando, antes y ahora, una "falta muy grave", tanto desde la perspectiva de la antigua ley 11/91, artículo 9.11, correctamente aplicada en la resolución sancionadora, como desde la perspectiva del artículo 7.13 de la Ley 12/07, actualmente vigente, en el que cabe integrar dicha conducta; precepto que, en consecuencia, en la concreción del caso no deviene más favorable al recurrente.

En conclusión, incorrectamente aplicada por el Tribunal de instancia la Ley 12/07, quien sin mayor razonamiento califica la infracción cometida como "falta grave", procede estimar los recursos de casación interpuestos por el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, casando y anulando la sentencia recurrida por resultar ajustada a Derecho la resolución administrativa de 9 de junio de 2008 que impuso, al Guardia Civil

4. Casimiro la sanción de seis meses y un día de suspensión de empleo, por una falta muy grave tipificada en el artículo 9.11 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil 11/91 .

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,