STS, 10 de Febrero de 2010

Con fecha 11 de junio de 2007 el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- El actor D. Miguel figura en Alta en el Régimen de Autónomos de la S. Social. Sus percepciones económicas se documentaban en recibos de salarios en los que se hacía constar un salario base fijo mensual de 3.510,96 euros promediado. 2º.- Las empresas demandadas carecen de número patronal y de trabajadores por cuenta ajena, excepto "Ener-Giro SL." que ocupa unos 15 operarios. La empresa matriz es "Giro S.A.", propietaria de la mayoría del capital de las otras empresas del Grupo; "Ener-Giro SL." se dedica a la comercialización de aparatos de alimentación de energía eléctrica ininterrumpida; "Ingeniería, Mantenimiento y Conservación SL." tiene por objeto el mantenimiento y conservación de los aparatos comercializados. Dentro del Grupo se encontraba también la empresa "TRIPPLITE ESPAÑA SL." que obtiene sistemas de patente americana para el mismo tipo de aparatos pero orientada a la informática. De esta última empresa el Administrador Único era el actor detentando "Giro S.A." actualmente la mayoría de las acciones. 3º.- El actor ha sido accionista y propietario en las empresas del Grupo demandado y ha ostentado poderes de representación en los períodos, porcentajes y circunstancias que se recogen en el siguiente cuadrocronológico:

CRONOLOGICO DE ACCIONES DE Miguel EN EMPRESAS DEL GRUPO GIRO FECHA

03/03/1999

03/03/1999

03/03/1999

14/06/2002

04/10/2002

04/10/2002

04/10/2002

04/10/2002

12/05/2005

12/05/2005

12/05/2005

12/05/2005

ACCIONISTA

Miguel

Miguel

Miguel

Miguel

Miguel

Miguel

Miguel

Miguel

Miguel

Miguel

Miguel

Miguel

NIF

NUM000 NUM000

NUM000

NUM000

NUM000

NUM000

NUM000

NUM000

NUM000

NUM000

NUM000

NUM000

COMPRA /VENTA EMPRESA

Compra G.I.R.O., S.A

Compra G.I.R.O., S.A ompra ENERGIRO S.L.

Compra TRIPPLITE ESPAÑA S.L.

Vende TRIPPLITE ESPAÑA S.L. titular Resultante TRIPPLITE ESPAÑA S.L.

Vende ENERGIRO S.L.

Titular Resultante ENERGIRO SL

Vende G.I.R.O., S.A

Vende G.I.R.O., S.A SL

Titular resultante ENERGIRO SL

CIF

A82032541

A82032541

B82136581

B83336321

B83336321

B83336321

B82136581 B82136581

A82032541

A82032541

B82136581

B82136581

ACCIONES % 6001 a 6200 2,00% 6201 a 6300 1,00% 1 a 135 27,00% 1 a 3005 99,97% 1443 a 3005 51,00% 1 a 1442 47,97% 51 a 135 17,00% 1 a 134 10,00% 6001 a 6300 3,00% 1 a 1442 47,97% 26 a 50 reden 5,00% 1 a 50 reden 5,00%

ESCRITURA

2423

2424

2428

5358

6777

-6776

-1803

1802

1804

- NOTARIO

Jose Villaescuda Sanz

Jose Villaescuda Sanz

Jose Villaescuda Sanz

Ignacio Manrique Plaza

Jose Villaescuda Sanz

-Jose Villaescuda Sanz

-Jose Villaescuda Sanz

Jose Villaescuda Sanz

Jose Villaescuda Sanz

- CRONOLOGICO DE PODERES DE Miguel EN EMPRESAS DEL GRUPO GIRO FECHA

06/01/2001

14/06/2002

ACCIONISTA

Miguel

Miguel

NIF

NUM000

NUM000

ESTADO

EN VIGOR

EN VIGOR

EMPRESA

ENERGIRO SL

TRIPPLITE ESPAÑA SL

CIF

B82136581 B83336321

TIPO DE PODER

GENERAL ADMINISTRADOR

ADMINISTRADOR UNICO

ESCRITURA

104

5358

NOTARIO

Ignacio Manrique Plaza

Ignacio Manrique Plaza

4º.- No consta acreditado que estuviese sometido a condición laboral alguna establecida en el Convenio Colectivo de aplicación que es el del Convenio del Metal de la C.A.M. 5º .- El puesto de Director de Marketing no existe en las empresas del Grupo demandado. El actor ha venido realizando siempre las mimas funciones sin relegación alguna. Su actividad normal era la comercial en donde contrataba "en firme" sin necesidad de ratificación por otros órganos societarios. Celebraba una reunión mensual aproximadamente para tratar asuntos comerciales del Grupo. No consta que se le repartieran dividendos y tampoco se le liquidaron comisiones por ventas. 6º.- Mediante burofax de fecha 25.1.2007 se comunica al actor lo siguiente: Estimado Miguel . Recibida tu comunicación sin fechar (a través de burofax depositado en correos en fecha 15 de enero de 2007) por la presente reiteramos lo expuesto en nuestra carta de fecha 8 de enero de 2007 en la que aceptamos tu renuncia voluntaria a seguir manteniendo relaciones contractuales con la empresa ENERGIRO SL. La situación citada en tu carta (fecha de depósito en correos

15.1.2007) entendemos que supone una decisión unilateral, por tu parte, de reiniciar una relación contractual a la que mostramos nuestra disconformidad. De igual manera y como bien conoces tenemos pleno convencimiento de esta rescisión unilateral, no solo en base a tu comunicación de fecha 21 de diciembre de 2006 si no que viene avalada por tu actuación personal consistente en dejar de realizar el ejercicio de las obligaciones contractuales que te eran propias así como por el hecho indubitado de haber dejado de acceder a nuestra sede social después de haber retirado tus objetos personales. En atención a lo manifestado en la presente, lo referido en tu comunicación de 21 de diciembre de 2006 y lo expresado en nuestra comunicación de fecha 8 de enero de 2007 aceptando y confirmando tu cese, te reiteramos que consideramos extinguida nuestra relación contractual, iniciada en fecha 1 de noviembre de 2004, desde el 21 de diciembre de 2006 fecha de tu cese voluntario. Atentamente. 7º.- En fechas 8.2.2007 y 28.2.2007 se han celebrado las preceptivos actos de conciliación con el resultado en ambos, de Sin Avenencia.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia, y sin entrar a conocer del fondo del asunto, debo absolver y absuelvo a las empresas demandadas GESTION E INGENIERIA DE RECURSOS Y ORGANIZACIÓN SA, INGENIERIA MANTENIMIENTO Y CONSERVACION SL y ENERGIRO SL, de las pretensiones en su contra ejercitadas por el actor D. Miguel, en sus respectivos escritos de demandas acumuladas, remitiéndole ante el orden jurisdicción civil-mercantil para hacer valer los derechos que en su caso pudieran corresponderle.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DON Miguel ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 10 de septiembre de 2008, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Miguel, frente a la sentencia número 65/08, dictada por el Juzgado de lo Social número Veintidós de los de Madrid, el día 10 de marzo de 2008, en los autos número 150 y 220/07, acumulados, en procedimiento por resolución de contrato por voluntad del trabajador y por despido seguido contra GESTIÓN E INGENIERÍA DE RECURSOS Y ORGANIZACIÓN, S.A., ENERGIRO, S.L. e INGENIERÍA MANTENIMIENTO Y CONSERVACIÓN, S.L., y en consecuencia revocamos la misma y desestimamos la excepción de incompetencia de jurisdicción y, entrando a conocer del fondo del asunto, desestimamos la demanda por resolución de contrato y estimamos la de despido y lo declaramos improcedente, condenando a las demandadas conjunta y solidariamente a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opten entre la readmisión o el abono de una indemnización cifrada en CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS

(41.691,94 euros), y en todo caso a que abonen al actor los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, en el presente caso a razón de 117,03 euros diarios, así como a mantenerle en alta en Seguridad Social durante el mismo período.".

Con fecha 5 de noviembre de 2008 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dicto auto de aclaración, en el que consta la siguiente parte dispositiva: "A la vista de cuanto antecede no ha lugar a la aclaración de la sentencia dictada en el presente recurso.".

Por la representación de GESTIÓN E INGENIERIA DE RECURSOS Y ORGANIZACION, S.A. (GIRO S.A.), ENERGIRO S.L., INGENIERIA, MANTENIMIENTO Y CONSERVACIÓN S.L. (IMC S.L.) se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 5 de febrero de 2009. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 1 de octubre de 2007

, por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 18 de junio de 1991, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 12 de marzo de 2007 .

Por providencia de esta Sala de fecha 8 de octubre de 2009 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el primer motivo procedente y los motivos segundo y tercero interpuestos con carácter subsidiario, improcedentes, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de febrero de 2010, fecha en que tuvo lugar.

La sentencia recurrida, dictada el día 10 de septiembre de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contempla el caso de un trabajador que estaba de alta en el R.E.T.A. y prestaba sus servicios a un grupo de empresas que no tenían empleados por cuenta ajena, salvo una que ocupaba a quince, y le abonaban mensualmente una retribución que se documentaba en un recibo de salarios. El trabajador era Administrador de una de las empresas del grupo, entidad de la que tenía la mayoría del capital, pero cuya actividad no era relevante dentro del grupo, en cuya empresa matriz, verdadera controladora del mismo, tenía una participación residual que nunca superó el 3 por 100. El 25 de enero de 2007, cuando venía realizando funciones de director de marketing, según la revisión fáctica operada por la sentencia recurrida, la empresa le envió burofax aceptando su cese voluntario, decisión contra la que el actor presentó la demanda por despido origen de esta litis. La sentencia de la instancia estimó la excepción de incompetencia de jurisdicción por no ser laboral la relación entre las partes. Pero la sentencia de suplicación ha revocado ese pronunciamiento, al entender que, como el recurrente carecía de poder de decisión en el grupo y actuaba a las órdenes de los administradores del mismo, la relación era laboral común y esta jurisdicción competente para conocer de la cuestión planteada. Además, como en autos había suficientes hechos probados para resolver el fondo, la sentencia de suplicación declaró improcedente el despido por no haberse probado la realidad del cese voluntario alegado en la carta de cese.

Contra la anterior sentencia han recurrido en casación unificadora de forma conjunta las tres empresas demandadas y condenadas. El recurso se articula en tres motivos. El primero de ellos plantea que la sentencia recurrida, tras aceptar la competencia de esta jurisdicción para resolver la cuestión planteada, no debió resolver el fondo del asunto, sino acordar devolver las actuaciones al Juzgado para que con libertad de criterio examinara y resolviera el fondo de la cuestión. El segundo de los motivos insiste en la incompetencia de esta jurisdicción para resolver de la cuestión planteada, al estar atribuida al conocimiento de la jurisdicción civil. El tercer motivo del recurso pretende que se declare la procedencia del despido, al no haber existido, realmente, un desistimiento voluntario del contrato por el trabajador.

Por la parte recurrida y por el Ministerio Fiscal se ha alegado la inadmisibiidad del recurso por falta de contradicción, conforme al artículo 217 de la L.P.L ., de la sentencia recurrida con las sentencias de contraste que se citan para cada uno de los tres motivos.

Como se trata de la falta de concurrencia de un requisito de procedibiidad del recurso, que es establecido por una norma de orden público, cuya inobservancia puede ser apreciada en este momento, incluso de oficio, procede examinar en primer lugar si se cumple o no el requisito cuestionado en cada un de los motivos del recurso. En tal sentido, conviene recordar la doctrina de esta Sala en la materia que puede resumirse de la siguiente manera: "es conocida por reiterada la doctrina de esta Sala en relación con el requisito de la contradicción que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral entre la sentencia que se impugna y otra de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Según ella, la contradicción " requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" (sentencias de 27 y 28-1-92 [recs. 824/91 y 1053/91], 18-7, 14-10 y 17-12-97 [recs. 4067/96, 94/97 y 4203/96], 17-5 y 22-6-00 [recs. 1253/99 y 1785/99], 21-7 y 21-12-03 [recs. 2112/02 y 4373/02] y 29-1 y 1-3-04 [recs. 1917/03 y 1149/03] y 28-3-06 [2336/05] entre otras muchas ).

Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91], 5-6 y 9-12-93 [recs. 241/92 y 3729/92], 14-3-97 [rec. 3415/96], 16 y 23-1-02 [recs. 34/01 y 58/01]. 26-3-02 [rec.1840/00], 25-9-03 [rec. 3080/02] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes (sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94], 17-4-96 [rec. 3078/95], 16-6-98 [rec. 1830/97] y 27-7-01 [rec. 4409/00] entre otras )".

Para el primer motivo del recurso se cita como sentencia de contraste la dictada el 1 de octubre de 2007 por el mismo Tribunal, en el recurso de suplicación 2640/07. Se trataba en ella de un trabajador a quien la empresa le había comunicado que, a partir del día 1 del mes siguiente, prescindiría de sus servicios. El trabajador que prestaba sus servicios como podólogo en una clínica, presentó demanda por despido, proceso en el que se controvirtió la naturaleza de la relación existente, cuestión en torno a la que giró la prueba practicada, sin que nada se declarase probado acerca de las causas del despido y su veracidad. La sentencia de la instancia declaró la incompetencia de esta jurisdicción para resolver la cuestión planteada, pero la de suplicación la anuló por estimar que esa declaración de incompetencia era incorrecta y acordó la devolución de las actuaciones al juzgado para que se dictara nueva sentencia sobre el fondo del asunto, en los términos planteados por la parte recurrida al impugnar el recurso, donde se había alegado que la rescisión contractual se debía a un acuerdo de las partes sobre el que no se había pronunciado la sentencia recurrida.

Aunque, a primera vista pudieran parecer contradictorias las sentencias comparadas, por cuanto, tras declarar ambas la competencia de esta jurisdicción y anular la sentencia del Juzgado que estimó lo contrario, resulta que la de contraste acuerda devolver lo actuado al Juzgado para que califique el despido y resuelva el fondo del asunto, mientras que la recurrida entra a conocer del fondo del asunto y declara improcedente el despido, es lo cierto que entre uno y otro caso no existe la identidad sustancial en cuanto a los hechos, fundamentos y pretensiones que requiere el artículo 217 de la L.P.L .. En efecto, en el caso de la sentencia recurrida consta en el relato de hechos probados la causa del despido, la supuesta baja voluntaria del actor, dimisión cuya realidad no se había probado, máxime cuando constaba su voluntad en sentido contrario. Por contra, en el relato de hechos probados que sustenta la sentencia de contraste no consta ni la causa del cese del actor, ni referencia alguna a la misma, ni a su posible veracidad, salvo que la sentencia se hace eco de que la empresa, al impugnar el recurso de suplicación, alegó que, caso de prosperar el mismo, deberían devolverse las actuaciones para que el Juzgado se pronunciase sobre sus alegaciones relativas a que el fin de la relación se debía a un acuerdo entre las partes.

La diferencia sustancial radica no en que en un caso se justificó el fin de la relación por la dimisión del trabajador, según la carta de cese, mientras que en el otro se alegó el mutuo acuerdo, al parecer, en el juicio de instancia y en el acto de suplicación, sino, principalmente, en que en el caso de la sentencia recurrida consta que no se había probado la realidad de la baja voluntaria, mientras que en el de la de contraste ni en la carta de cese se concretó la causa del cese, ni en los hechos declarados probados se hizo mención alguna a la causa del cese, ni a su posible realidad. La disparidad entre uno y otro caso es relevante, ya que, conforme a la doctrina de esta Sala, derivada del artículo 213-2 de la L.P.L ., para evitar retrasos innecesarios en la tramitación del proceso es aconsejable resolver el fondo del asunto y no anular las actuaciones para que resuelva el órgano judicial que dictó la sentencia recurrida, siempre que ello sea posible por ser suficiente el relato de hechos probados (S.TS. de 25 enero y 10 de marzo de 1990, 22 de mayo de 1996 (Rec. 2379/95) y de 15 de abril de 2002 (Rec. 2363/2001), entre otras). Y, como la sentencia recurrida haciéndose eco, expresamente, de esa doctrina, estima que el relato de hechos probados es bastante para resolver el fondo del asunto, procede estimar que tal pronunciamiento no contradice lo resuelto por la sentencia de contraste, ya que, en ella ninguno de los hechos declarados probados permite resolver sobre la causa del despido y su procedencia, razón por la que se ajusta a nuestra doctrina igualmente, la decisión de devolver las actuaciones al órgano judicial de la instancia para que resuelva el fondo del asunto.

La falta de contradicción de las sentencias comparadas obliga a desestimar en este momento el motivo del recurso examinado.

Para el segundo motivo del recurso se alega, como sentencia contradictoria, la dictada por esta Sala el 18 de junio de 1991 en el recurso 1080/90. Se trataba en ella de un administrador y director de alguna de las empresas de un grupo de empresas familiar, habiendo sido socio fundador de alguna, miembro de su consejo de administración, y consejero delegado, teniendo participaciones en el capital social de las sociedades del grupo que representan entre el 9'5 % y el 13% del capital social, estando el resto en poder de familiares y la dirección del grupo en manos de un hermano y de un sobrino. Tras serle comunicado por cuatro empresas del grupo que se extinguía su relación como alto cargo, el interesado accionó por despido y, finalmente, se dictó por esta Sala sentencia declarando la incompetencia de este orden jurisdiccional para resolver la cuestión planteada.

La contradicción entre las sentencias comparadas no existe porque son diferentes las funciones realizadas por los demandantes en uno y otro caso, así como también las labores directivas encomendadas a uno y otro, ya que, en el caso de la sentencia de contraste, el trabajador fue consejero delegado de alguna empresa hasta pocos días antes del cese y tenía una participación en el capital social del grupo familiar dirigido por un hermano que ere relevante (entre el 9 y el 13 por 100), supuesto que no es el de la sentencia recurrida, en el que el demandante no tenía una participación en el capital del grupo relevante, ni poder de decisión o influencia en la toma de acuerdos por el mismo.

El tercer motivo del recurso, el articulado para combatir la declaración de improcedencia del despido, cita como sentencia de contraste la dictada el 12 de marzo de 2007 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de suplicación 401/07. Se trataba en ella de una trabajadora a la que dieron vacaciones hasta el 17 de agosto de 2006 que no se reincorporó a la empresa agotado el periodo vacacional, por lo que cuatro días después fue requerida por burofax para que se reincorporara, notificación que fue entregada a su madre, sin que la interesada atendiera el requerimiento, ni las diversas llamadas telefónicas a su móvil que le hizo la empresa, quien, finalmente, la dió de baja en la Seguridad Social. En fecha de septiembre de 2006 que no consta, se presentó la trabajadora en la empresa, quien no la admitió, lo que motivó que la misma accionara por despido, demanda que fue desestimada en la instancia por entenderse que no había existido tal, sino un desistimiento voluntario, pronunciamiento que ha confirmado la sentencia recurrida.

Las sentencias comparadas en este motivo del recurso tampoco son contradictorias en los términos requeridos por el artículo 217 de la L.P.L .. En efecto, los hechos son distintos, pues, no es lo mismo proponer a la empresa una salida pactada estando en activo y acudiendo a diario al trabajo, que no reincorporarse al trabajo cuando terminan las vacaciones y, además, desatender los requerimientos que, posteriormente, hace la empresa para que la trabajadora se reincorpore a ella. En este último caso puede hablarse de desistimiento tácito por no darse una explicación del abandono del trabajo, lo que no puede hacerse cuando no se abandona el trabajo y sólo se hace una propuesta de rescisión contractual pactada, supuesto fáctico distinto que es el contemplado por la sentencia recurrida.

La falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las citadas de contraste para cada uno de los tres motivos del recurso era causa de inadmisión del recurso y en este momento procesal es causa que justifica la total desestimación del recurso. Con costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.