STS, 3 de Febrero de 2010

Por resolución de fecha 27 de noviembre de 2007, el Excmo. Sr. General Jefe de Sistemas de Mando, Control, Comunicaciones y AT impuso al Coronel del Ejército de Tierra, D. Casiano, la sanción disciplinaria de ocho días de arresto a cumplir en su domicilio sin perjuicio del servicio, por la comisión de la falta leve, prevista y sancionada en el número 1 del artículo 7 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones del destino".

Contra dicha resolución el Coronel sancionado interpuso el correspondiente recurso que fue desestimado por el Excmo. Sr. General de Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército mediante resolución de fecha 31 de marzo de 2008.

Agotada la vía administrativa, D. Casiano, representado por la Letrada Dª María Luz González Gil, interpuso recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario contra las mencionadas resoluciones, recurso que se tramitó con el número 56/08, cuya nulidad solicitó en la demanda correspondiente.

El 3 de marzo de 2009, el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es como sigue: >

La parte dispositiva de la sentencia es del siguiente tenor:

"FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos, el recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario núm. 56/08, interpuesto por el Coronel del Ejército de Tierra, D. Casiano contra la resolución del Excmo. Sr. General de Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil ocho, por la que se confirmó la anteriormente dictada, el veintisiete de noviembre de dos mil siete, por el Excmo. Sr. General Jefe de Sistemas de Mando, Control, Comunicaciones y AT, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de ocho días de arresto en su domicilio sin perjuicio del servicio, como autor de la falta leve consistente en "la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones del destino o puesto", prevista en el apartado 1 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, resoluciones ambas que revocamos por ser contrarias a Derecho, al haberse infringido los artículos 24.2, 25.1 y 9.3 de la Constitución, en lo que se refiere a la presunción de inocencia y a los principios de legalidad y de tipicidad."

Mediante escrito presentado el 11.03.2009 el Excmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación que ostenta, anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la referida sentencia.

Por Auto de 20.04.2009, el Tribunal Militar Central acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de treinta días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Recibidas las actuaciones en esta Sala el Excmo. Sr. Abogado del Estado formalizó, mediante escrito presentado el 29.06.2009, el recurso anunciado que fundamentó en el siguiente motivo:

Único.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional por interpretación arbitraria de la prueba causante de indefensión y alternativamente al amparo de lo dispuesto en el art.

88.1.e) de la Ley Jurisdiccional por vulneración de lo dispuesto en el nº 1 del art. 7 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Dado traslado del recurso a la Procuradora Dª Raquel Nieto Bolaño y al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante sendos escritos presentados el 25.09.2009 y 01.12.2009 respectivamente, solicitaron la desestimación del recurso interpuesto.

Mediante providencia de fecha 17.12.2009 se señaló el día 26 de enero de 2010 para la deliberación, votación y fallo del recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

El Tribunal Militar Central mediante sentencia de 3 de marzo de 2009 estimó el recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario promovido por el Coronel del Ejército de Tierra D. Casiano contra la sanción de ocho días de arresto que le había sido impuesta por la comisión de una falta leve, concretamente la falta leve de "negligencia en el cumplimiento de las obligaciones del destino o puesto", prevista en el apartado 1 del art. 7 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Contra la mencionada sentencia estimatoria recurre en casación el Abogado del Estado, en base a un único motivo, amparado en el art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por interpretación arbitraria de la prueba causante de indefensión y alternativamente al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.e) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por vulneración de lo dispuesto en el nº 1 del art. 7 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Se yuxtaponen en un solo motivo dos causas impugnatorias de signo distinto, como son, de una parte, el derecho a la tutela judicial efectiva, de contenido constitucional y, de otra, una infracción de legalidad ordinaria: la supuesta vulneración de lo dispuesto en el nº 1 del art. 7º de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, lo que, como señala el Ministerio Fiscal, bastaría ya para rechazar dicho motivo, al incumplir la exigencia formal de que no se articulen en un solo motivo de casación causas impugnatorias heterogéneas (por todas, Sentencias de esta Sala V de 9 de febrero de 2004 y 3 de octubre de 2005 ). No obstante, por el amplio sentido con que esta Sala viene aplicando el principio de tutela judicial efectiva, procederemos a su examen.

El Abogado del Estado considera que, en este caso, el Tribunal de instancia ha realizado una valoración irracional de la prueba, lo que a su juicio equivale a la denegación del derecho a la tutela judicial efectiva.

Así centrado este motivo casacional, antes de entrar en su examen conviene hacer una serie de precisiones de orden conceptual sobre la doctrina de esta Sala acerca de la posibilidad o no de impugnar por el Abogado del Estado sentencias absolutorias, por aplicación del derecho a la presunción de inocencia.

Hemos dicho, en la citada sentencia de 3 de octubre de 2005, reiterado recientemente en la sentencia de 22 de enero de 2010, que:

1. Por un lado, resulta inaceptable esgrimir la llamada "presunción de inocencia al revés", porque ello representaría el ejercicio de un inexistente derecho del reclamante a obtener una condena o sanción en virtud de la valoración de unas pruebas que la Sala de instancia no considera de suficiente signo incriminatorio, es decir, una imposible inversión en contra del reo de ese derecho fundamental (STS Sala V, 3 de marzo de 2.003 ).

2. De otro lado, que, excepcionalmente pueda alegarse (y en su caso, estimarse) que la valoración de la prueba hecha por el Tribunal de instancia es totalmente arbitraria por irracional, pues en estos casos, dicha sentencia es infundada y, por ende, nula.

Todo ello porque, como hemos dicho en ocasiones precedentes, un Estado de Derecho no puede permitir la existencia de sentencias arbitrarias, siendo a estos efectos indiferente que quien esgrima tales supuestos sea un particular o representante del Estado, pues la arbitrariedad (que prohibe la Constitución Española) es denunciable por todos, no circunscribiéndose por tanto al ámbito de los particulares (SSTS Sala V, de 19 de mayo y 23 de junio de 2.003, 9 de febrero de 2.004 ).

El problema, pues, no radica en la admisibilidad o no de que, por parte del Abogado del Estado se alegue la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (que, como hemos dicho, esta Sala admite), sino en deslindar caso por caso cuándo el verdadero objetivo de un recurso de esta clase es de denunciar la "aplicación indebida de la presunción de inocencia", o, por el contrario, el de esgrimir una verdadera y genuina vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que no siempre será fácil.

En definitiva, cuando, como en el presente caso hace la Sala, se interprete que la Abogacía del Estado denuncia en casación que el "iudicium facti" efectuado por el Tribunal de instancia no se adecua a las reglas de la racionalidad, la lógica, la experiencia o la sana crítica, resultando irracional, ilógico, arbitrario o contrario a las reglas de la experiencia o la sana crítica, es decir, cuando la representación de la Administración alegue una genuina vulneración del derecho esencial a la tutela judicial efectiva, esta Sala de Casación procederá a entrar en la cuestión de fondo suscitada por la representación legal de la Administración sancionadora, esto es, en el examen, en sede casacional, de la valoración probatoria de instancia.

Dicho lo cual procede, ya sin más, entrar a enjuiciar la valoración efectuada por el Tribunal de instancia de los medios probatorios que dispuso > (STS de 23 de junio de 2.003, 3 de octubre de 2005 y 22 de enero de 2010 ).

Pues bien, centrándonos ya en el caso de autos, del análisis del expediente disciplinario y de las pruebas practicadas en sede jurisdiccional, resulta palmario, y así lo resalta el Ministerio Fiscal, que los dos elementos probatorios (el Informe de la Comisión Asesora interna y la comunicación del General Fernández Aragües, Subdirector CIS) que sirvieron de base o soporte a la decisión sancionadora han quedado desvirtuados y contradichos por los elementos probatorios que, practicados en sede jurisdiccional, ha tomado en consideración el Tribunal a quo, en contraste con aquellos, a la hora de formar su convicción fáctica sobre la concreta conducta desplegada por el Coronel D. Casiano, Jefe del Acuartelamiento, desde el 28 de septiembre de 2007 fecha en la que se le puso en conocimiento la desaparición o sustracción a finales de aquel mes de septiembre, en concreto los días 20 y 26 de material informático, primero 70 ordenadores portátiles y luego 5 más, depositado en los almacenes de que disponía la Subdirección de los Sistemas de Información y Comunicación dependiente de la Jefatura de los Sistemas de Información y Comunicación y Asistencia Técnica (en adelante SUBCIS/JCISAT) dentro del Acuartelamiento "Alfonso X", hasta el 5 de noviembre de 2007 en que el personal de la SUBCIS/JCISAT volvió a detectar la desaparición o sustracción, sin observarse forzamiento alguno de puertas o ventanas ni otro tipo de manipulación de otros 12 ordenadores portátiles más.

El Tribunal a quo, ha valorado no sólo la prueba obrante en el expediente administrativo sancionador, sino, también, la practicada bajo los principios de contradicción y de inmediación, en sede jurisdiccional, alcanzando la convicción de que "los hechos que se consideraron probados en la resolución sancionadora no ocurrieron de ese modo" . Por lo que, en su lugar, ha procedido a declarar probados otros sustancialmente distintos, puesto que, además de la inspección exterior de los almacenes y de la colocación de nuevas cerraduras y cerrojos en algunas de sus puertas, a que se refiere la resolución sancionadora, el Tribunal no comparte que el Coronel, Jefe del Acuartelamiento, no adoptase más medidas en pos del incremento de la seguridad de los Almacenes en cuestión, sino que declara probado que, a partir del señalado 28 de septiembre de 2007, el imputado adoptó las medidas concernientes a la seguridad que se relacionan en el "factum" sentencial de instancia (volviendo a resaltarse las mismas en el fundamento de Derecho Sexto de la resolución judicial aquí combatida). A Saber:

- "El día dos de octubre de dos mil siete se retiran del Cuerpo de Guardia las copias de las llaves de los Almacenes A 1 y A 2 en los que se encontraban los ordenadores.

- Asimismo, el día cinco de octubre el Jefe del Acuartelamiento dirigió un mensaje a la SUIGE (Subinspección General del Ejército de Tierra) solicitando refuerzo para la seguridad de dos locales del acuartelamiento, y a requerimiento del mensaje de la SUIGE, de fecha nueve de octubre, sobre especificaciones de las medidas de seguridad, responde el día siguiente indicando los medios a instalar, el sistema actual de seguridad de los locales y que el material a proteger es informático. - El día diez de octubre se dirige escrito a los mandos del acuartelamiento recordatorio de una serie de normas de seguridad de obligado cumplimiento.

- El día dieciséis de octubre el Jefe del Acuartelamiento dirige un mensaje a la SUIGE, en el que le informa que se ha reducido el personal de Tropa y solicita refuerzo de seguridad consistente en la dotación de un servicio de vigilante de seguridad las veinticuatro horas, además del que se estaba prestando y la dotación de un servicio de seguridad que complete el servicio de 24 horas".

La Sala de instancia destaca que la adopción (los días 2,5,10 y 16 de octubre ) por el Coronel Jefe del Acuartelamiento (funcionalmente dependiente de la SUIGE) de las reseñadas iniciativas o medidas tendentes al incremento de la seguridad afectante a los almacenes de los que había desaparecido el material informático depositado en él (bajo el control, inventario, recuento, suministro de información sobre el mismo, etc. del propio personal de la SUBCIS y no de la SUIGE) no pudieron ser contempladas por el General Jefe de la SUBCIS ni por la Comisión Asesora interna autora del Informe tomado en consideración por la Autoridad disciplinaria sancionadora, por cuanto que, ni el uno ni la otra, podían conocer ni conocían las disposiciones que en materia de seguridad hubiera adoptado el Jefe del Acuartelamiento, ya que su dependencia funcional del General Jefe de la SUIGE, impedía que tuvieran conocimiento de dichas medidas, algunas de las cuales dependían para su establecimiento de la SUIGE.

Se apunta en la Sentencia de instancia que en esa doble dependencia, en plano orgánico y en plano funcional, del Coronel Jefe del Acuartelamiento (en relación a las Unidades o Dependencias, enclavadas en cadena de mando distintas, ubicadas en el recinto militar en cuestión) haya podido radicar, quizás, la "causa de un equívoco para una sanción que no debió imponerse".

Por ello, esta Sala considera que son acertados los argumentos que utiliza el Ministerio Fiscal para rechazar las alegaciones que formula el Abogado del Estado a lo declarado en sede jurisdiccional de instancia por el General Jefe de la SUIGE, Mando directo en materia de adopción de medidas de seguridad del Coronel Jefe del Acuartelamiento "Alfonso X" y cuyo testimonio resulta, obviamente, "determinante", como bien resalta en el Fundamento Jurídico Octavo de la Sentencia de instancia, de cara a la concreción de si hubo o no un diligente o negligente cumplimiento de sus obligaciones específicas, por parte del Coronel Casiano en razón de su destino como Jefe del Acuartelamiento, al adoptar medidas proporcionadas al problema originado con motivo de la desaparición del material de alguno de los Almacenes allí ubicados. El "determinante" testimonio de dicha Autoridad superior en la cadena de mando (en la que se integraba la Jefatura del Acuartelamiento) puso de relieve que la concreta conducta desplegada por el Coronel Casiano, a partir del 28 de septiembre de 2007 en que se puso en su conocimiento la repetida desaparición del material informático guardado en los Almacenes de los que disponía la SUBCIS en el interior del Acuartelamiento, no fue pasiva y omisiva, puesto que adoptó medidas apropiadas y adecuadas en relación al problema suscitado, no apreciándose -por el Mando competente en la meteria- defectos en la Seguridad del Acuartelamiento, ni incorrección o defectuoso cumplimiento de las obligaciones que, en razón de su destino, tenía el Coronel Jefe del mismo.

Así pues, al negar la Sala de instancia que el jefe del Acuartelamiento no adoptó a partir del 28 de septiembre de 2007 más medidas que las consignadas en la resolución sancionadora y afirmar, por el contrario, que dicho Coronel Jefe adoptó las que, pormenorizadamente, se añaden en el "factum" sentencial, estimadas por la Jefatura de la SUIGE como suficientes, proporcionadas, apropiadas y adecuadas a la situación generada, lo hace alcanzando unas conclusiones fácticas carentes de esa arbitrariedad o irracionalidad que postula, con su alegato casacional, la Abogacía del Estado aquí recurrente.

La Sala estima que es también rechazable la pretensión de la Abogacía del Estado de que el presente análisis casacional se extienda a la conducta (negligente o diligente) desplegada por el Coronel Jefe del Acuartelamiento con antelación al 28 de septiembre de 2007, fecha en que se le comunicó el hecho de las desapariciones o sustracciones producidas en los Almacenes asignados a la SUBCIS. Pretende el recurrente retrotraer la valoración fáctica y jurídica a realizar, sobre la conducta de dicho oficial superior, a periodos anteriores a dicho 28 de septiembre de 2007 aludiendo, ambigua e inconcretamente, a "todo el periodo de prescripción de la falta leve por la cual fue corregido". No advierte la Abogacía del Estado, como acertadamente argumenta el Ministerio Fiscal que la imposición y notificación de la sanción por dicha falta leve al imputado disciplinario se efectuó el 27 de noviembre de 2007 y que el artículo 22.1 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas establece como periodo prescriptivo de las faltas leves el de dos meses a contar desde el día en que la infracción se hubiera cometido, por lo que al no concretar el Abogado del Estado a qué fecha se refiere para considerar prescrita la conducta del Coronel sancionado nos obliga a hacer el cálculo de dicho cómputo que nos lleva a la fecha del 27 de septiembre, como fecha a partir de la cual ya no podría ser sancionada por considerarla prescrita. Y, por otro lado, no repara, tampoco, la Abogacía del Estado, sobre todo, en que la conducta objeto de imputación disciplinaria en la resolución sancionadora ( y, por ende, objeto de control jurisprudencial de instancia ha sido la activa u omisivamente desplegada por el Coronel Casiano a partir del reseñado día 28 de septiembre de 2007 (casi dos meses justos antes de la imposición de la sanción el 27 de noviembre de 2007). Es, por tanto, a partir del 28 de septiembre y no de otra fecha, a la que debe constreñirse el análisis de si se ha observado o no por dicho Coronel Jefe una conducta omisiva o pasiva, contraria a las obligaciones del cargo que se desempeña. Y así lo ha entendido la Sala de instancia, al señalar que el sancionado demandante de tutela judicial lo que se le había imputado en la vía disciplinaria era una conducta omisiva (a partir de llegar a su conocimiento el 28 de septiembre de 2007 la desaparición de ordenadores de los Almacenes asignados a la SUBCIS) por no ordenar más medidas de seguridad que las indicadas en la resolución sancionadora, a consecuencia de lo cual se facilitó la salida de unos ordenadores el día 5 de noviembre de 2007.

A la vista de las consideraciones anteriores, resulta claro que las conclusiones fácticas a las que ha llegado el Tribunal de instancia se ajustan a la doctrina sobre el derecho a la presunción de inocencia y a las reglas de la lógica y de la experiencia, siendo por tanto racionales.

Descartado, por lo expuesto, la supuesta arbitrariedad de la sentencia impugnada, el recurso del Abogado del Estado debe ser rechazado, pues, en definitiva, lo que en este caso aquel ha esgrimido so pretexto de una hipotética irracionalidad de la prueba no es sino la "indebida aplicación de la presunción de inocencia", en otros términos "la presunción de inocencia al revés", que esta Sala rechaza.

Finalmente, analizaremos la segunda causa impugnativa del Abogado del Estado que denuncia como infringido lo dispuesto en el nº 1 del artículo 7 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (que, entre otras conductas, castiga disciplinariamente la "negligencia en el cumplimiento de las obligaciones del destino", motivadora de la sanción de arresto impuesta al Coronel Jefe del Acuartelamiento.

En relación a la primera modalidad típica que aparece incluida en el apartado 1º del artículo 7 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, motivadora de la sanción disciplinaria en su día impuesta el Coronel Jefe del Acuartelamiento, coincidiendo con los acertados argumentos del Ministerio Fiscal, tenemos que manifestar que no estamos ante un tipo alusivo a la leve inobservancia de los deberes (normalmente elementales y generales o genéricos para todos los componentes de las Fuerzas Armadas y de obligado conocimiento para los mismos en atención a las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas) establecidos en la normativa reguladora de la Institución Militar (artículo 7.34º de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas ), ni, mucho menos, ante un tipo alusivo al inexacto cumplimiento (que admite formas de comisión tanto dolosas como culposas) de una orden recibida o de una norma de régimen interior (artículo 7.2º de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas ), sino ante un tipo (el del artículo 7.1º de la expresada Ley Orgánica ) relativo al negligente cumplimiento (que sólo admite la forma de comisión culposa) de una obligación propia de un destino o puesto que no tiene por qué venir impuesta necesariamente por una norma (normalmente escrita) imperante en ese destino o puesto concreto, sino que, sencillamente, puede venir impuesta (supuesto contemplado en la Sentencia de 31 de mayo de 1999 ) por una determinada orden (que podrá ser incluso verbal).

Por otro lado, esa obligación, en cuanto propia de un destino o puesto, no tendrá carácter genérico o elemental sino que, obviamente, tendrá carácter específico, lo que, por un lado, obliga a su concreción administrativa y, por otro, constituye un matiz diferencial respecto a tipos disciplinarios (cual es el caso del tipo leve del artículo 7.2º de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil ) que no aluden a obligaciones específicas de un destino o puesto, sino a genéricas obligaciones profesionales. De suerte que si, por ejemplo, la del comentado artículo 7.2º Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil es "una infracción omnicomprensiva de los amplios deberes profesionales que todo Guardia Civil está obligado a cumplir" (Sentencias de esta Sala de 14 de octubre de 1996 y de 30 de octubre de 1996 ), no cabe decir otro tanto (por lo que respecta a los miembros de las Fuerzas Armadas) de la infracción tipificada en el artículo 7.1º de su Ley Disciplinaria, circunscrita a las restringidas obligaciones de un específico destino o puesto.

La Administración sancionadora, no sólo no terminó de clarificar -en su momento- cuál es la norma o disposición o, en su defecto, la orden verbal o escrita que marcase como obligación específica la del Coronel Casiano, que por razón de su destino o cargo de Jefe del Acuartelamiento debería haber aumentado o incrementado las medidas de seguridad en un sentido determinado, sino que, además, omitió la contemplación de varias medidas que, a lo largo de aquel mes de octubre, adoptó realmente dicho Coronel, según se ha declarado probado en el "factum" sentencial y que, según el ponderado criterio de su Jefe directo en materia de seguridad (General Jefe de la SUIGE), eran las apropiadas o acordes al problema planteado en el Acuartelamiento con ocasión de la detectada falta de los ordenadores depositados en los almacenes asignados a la SUBCIS.

Razones éstas que impiden atribuirle a dicho Coronel Jefe del Acuartelamiento una responsabilidad u obligación concreta cuyo negligente cumplimiento pudiera serle reprochado en el caso de autos.

Por lo que, no cabe sino concluir que no existiendo omisión culpable o falta de actividad y cuidado exigible para apreciar la negligencia tipificada en el art. 7.1º de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, resulta plenamente acertada y ajustada a Derecho la conclusión de la sentencia de instancia de que, al calificar la conducta del Coronel Casiano como integrante de la falta leve de negligencia en el cumplimiento de las obligaciones del destino o puesto, se infringieron los principios de legalidad y tipicidad de los artículos 9.3 y 25.1 de la Constitución.

Por todo lo cual, el recurso de casación interpuesto debe ser desestimado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,