STS 222/2008, 17 de Febrero de 2010
| Ponente | MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA |
| ECLI | ES:TS:2010:453 |
| Número de Recurso | 33/2008 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 222/2008 |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil diez.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 33/2008 interpuesto por "ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA", representada por la Procurador Dª. María Concepción Villaescusa Sanz, contra el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, "CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA", representada por la Procuradora Dª. Mercedes Caro Bonilla, y la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME), representada por la Procuradora Dª. Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez.
La Asociación Española de Energía Eléctrica (Unesa) interpuso ante esta Sala, con fecha 14 de mayo de 2008, el recurso contencioso-administrativo número 33/2008 contra el Real Decreto número 222/2008, de 15 de febrero, por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica.
En su escrito de demanda, de 21 de octubre de 2008, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que se declare la nulidad del apartado 4 de la Disposición transitoria quinta relativa a los 'Procedimientos de operación de las redes de distribución'."
El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 26 de noviembre de 2008, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente el Real Decreto 222/08, de 15 de febrero, por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica, y más específicamente los preceptos recurridos".
Por auto de 22 de enero de 2009 la Sala acordó:
"Se tiene por apartada como parte en este recurso contencioso-administrativo a Red Eléctrica de España, S.A.U.
Se tiene por caducado el derecho y por perdido el trámite de contestación a la demanda a los Procuradores Dª Mercedes Caro Bonilla y Dª Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez, que representan, respectivamente, a los demandados S.A.U, Cide Sociedad Cooperativa y Asociación de Empresas Eléctricas, ASEME."
No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones, por providencia de 14 de enero de 2010 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 9 de febrero siguiente, en que ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala
La Asociación Española de Energía Eléctrica (Unesa) impugna en su demanda un precepto singular del Real Decreto número 222/2008, de 15 de febrero, por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica. Se trata del apartado 4 de la disposición transitoria quinta, relativa a los "procedimientos de operación de las redes de distribución".
En él se establece que "[...] las empresas distribuidoras a las que apliquen, en alguna de sus áreas, normativas específicas sobre redes de distribución que establezcan unos niveles de calidad superiores a los fijados por la normativa estatal y que supongan unos mayores costes en la actividad de distribución, podrán establecer convenios con las Comunidades Autónomas y ciudades con Estatuto de autonomía correspondientes".
A juicio de la recurrente, procede declarar la nulidad de esta parte de la disposición transitoria por dos motivos: a) "por infracción de la función cuarta atribuida a la Comisión Nacional de Energía en la Disposición adicional 11ª apartado tercero, de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos "; y b) por "infracción del artículo 16 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico ".
El primer motivo, de orden formal pues se refiere a una supuesta infracción cometida durante el procedimiento de elaboración de la norma, no puede ser acogido. El Ministerio promotor del Real Decreto remitió su propuesta a la Comisión Nacional de Energía, organismo que la valoró "muy positivamente" en su informe preceptivo, aprobado el 26 de julio de 2007, e hizo determinadas sugerencias y consideraciones sobre su contenido. Se dio cumplimiento con este trámite a la exigencia inserta en la Disposición adicional undécima, apartado tercero, funciones segunda y cuarta, de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos .
Es cierto que el proyecto de Real Decreto sometido ulteriormente a consulta del Consejo de Estado difería en parte de la propuesta remitida a consulta de la Comisión Nacional de Energía. Y es cierto asimismo que en su dictamen el Consejo de Estado advirtió que existían "[...] importantes modificaciones entre ambos textos", lo que hacía conveniente un nuevo envío del proyecto a la Comisión Nacional de Energía.
La adición de la Disposición transitoria cuarta al proyecto remitido para dictamen del Consejo de Estado (que después se convertiría en quinta) no reviste tal importancia que, por sí sola, obligara a reiniciar el procedimiento de elaboración a fin de recabar nuevo informe a la Comisión Nacional de Energía. Como acto seguido analizaremos, el contenido de la disposición tiene poca trascendencia jurídica, en la medida en que tan sólo expresa la posibilidad de que las Comunidades y Ciudades Autónomas suscriban convenios con las empresas distribuidoras en relación con los mayores costes derivados de las exigencias adicionales de calidad impuestas por las "normativas específicas" de aquéllas.
Esta posibilidad ("podrán", afirma el precepto) quedaría en todo caso abierta, con o sin la disposición adicional objeto de litigio pues, de un lado, nada excluye que se contemple en las referidas "normativas específicas"; de otro lado, las Administraciones Públicas disponen por sí mismas, dentro de ciertos límites que ahora no es del caso examinar, de capacidad negocial, esto es, de habilitación para suscribir convenios con personas físicas o jurídicas sujetas a derecho privado.
Tampoco podrá ser acogido el motivo de fondo. El planteamiento argumental de la recurrente no impugna la disposición transitoria por lo que establece sino por lo que omite. Pretende de esta Sala que la anulemos no porque su contenido sea ilegal (en ningún momento considera contraria a derecho la posibilidad de suscribir convenios en cuanto tal) sino para que configuremos como obligatoria la asunción de los sobrecostes a cargo de las Administraciones territoriales ya dichas.
La Asociación demandante fija como premisa de su razonamiento que aquellas Administraciones tienen un "deber de pago, como consecuencia ineludible de los mayores costes que se derivan de las normas autonómicas de calidad de suministro eléctrico". A su entender, existe una "consolidada doctrina [...] que impone el deber de pagar, resarcir o compensar a las empresas distribuidoras de los mayores costes derivados de la aplicación de las normas autonómicas de calidad cuando éstos - los costes, se entiende- no están reconocidos en la normativa básica del Estado." A partir de esta premisa -que sustenta con la cita de dictámenes del Consejo de Estado, sentencias de esta Sala y autos del Tribunal Constitucional dictados en los incidentes sobre la suspensión de los preceptos autonómicos objeto de recurso de inconstitucionalidad- su conclusión es que no basta con que el Real Decreto habilite la posibilidad de los convenios de colaboración, sino que en él debería declararse que las Comunidades Autónomas están obligadas a asumir los sobrecostes.
La pretensión anulatoria, decimos, no puede ser acogida. Por un lado, si la recurrente considera que la obligación es ya exigible según nuestro ordenamiento a partir de elementos normativos anteriores al Real Decreto 222/2008, el hecho de que se silencie en él no obstaría a su exigibilidad. Por otro lado, como bien replica el Abogado del Estado, en la hipótesis de que existiera aquel deber de resarcimiento podrían ser varias las vías para llevarlo a cabo, entre ellas también la firma de los convenios de colaboración.
En efecto, al margen de que las Comunidades Autónomas pudieran prever otros mecanismos (por ejemplo, presupuestarios) para sufragar los sobrecostes derivados de sus propias normas en materia de calidad de la distribución eléctrica, no cabe duda de que la disposición adicional quinta del Real Decreto se limita, sin exclusión de otros, a habilitar un instrumento paccionado que es también idóneo para aquella finalidad. La previsión del pacto no es en sí misma contraria a derecho y no puede, en consecuencia, ser anulada.
Siendo todo ello así, tiene razón el Abogado del Estado al afirmar que "la norma impugnada lejos de impedir a las empresas eléctricas la recuperación de unos mayores costes consecuencia de la exigencia de una mayor calidad por parte de las Comunidades Autónomas, abre una posibilidad para regular la recuperación de los mayores costes". Que a ella pudieran añadirse otras no es razón ni para que anulemos el contenido del precepto impugnado ni para que, por nuestra parte, le demos una nueva redacción, lo que contravendría la prohibición establecida en el artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional .
Procede, pues, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas al no concurrir temeridad o mala fe en la conducta de las partes procesales.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 33/2008, interpuesto por la Asociación Española de la Industria Eléctrica (Unesa) contra el Real Decreto número 222/2008, de 15 de febrero, por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.
