STS, 10 de Junio de 2010
| Ponente | RAMON TRILLO TORRES |
| ECLI | ES:TS:2010:3697 |
| Número de Recurso | 998/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil diez.
La Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Octava por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha pronunciado la presente sentencia en el recurso de casación num. 998/2008, interpuesto por D. Gonzalo (representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Pujol Ruiz) contra sentencia dictada, en fecha 21 de diciembre de 2007 por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en el recurso de apelación num. 44/2006. Ha sido parte recurrida en casación la Administración General del Estado, representado por el letrado del Estado. Asimismo comparecieron en calidad de parte recurrida D. Luciano y Doña Raquel (representados por la procuradora Dña. María Isabel Díaz Solano). Ha informado el Ministerio Fiscal.
Con fecha 21 de diciembre de 2007 la Sala de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas dictó sentencia con el siguiente "fallo": " DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por DON ANTONIO PUJOL RUIZ., en representación de DON Gonzalo . y por DOÑA LAURA SANCHEZ DIAZ., en representación de DON Luciano . y de DOÑA Raquel ., contra la sentencia de 21 de abril de 2006, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº A-99/02, del ramo de Corporaciones Locales (Sanidad y Consumo), Málaga (Marbella), la cual se confirma en todos sus términos. Con imposición de las costas de esta segunda instancia a los recurrentes conforme a lo señalado en el Fundamento de Derecho décimoprimero de esta Resolución ".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de D. Gonzalo se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado por providencia de 30 de enero de 2008, se emplazó a las partes a fin de que comparecieran ante esta Sala a hacer uso de su derecho.
Habiendo interpuesto el recurso de casación la representación procesal de D. Gonzalo, con fecha 18 de marzo de 2008 se personó ante esta Sala la Procuradora Dña. María Isabel Díaz Solano, en representación de D. Luciano y Dña. Raquel, a quienes por providencia de 3 de junio de 2008 se tuvo por personados en concepto de recurridos. Por providencia de 17 de octubre de 2008 se les emplazó para formalizar su oposición, lo que hicieron en fecha 16 de diciembre siguiente, aunque en el sentido de adherirse al recurso de casación. Finalmente, por diligencia de ordenación de 16 de enero de 2009 se dejó sin efecto la providencia de 17 de octubre de 2008 y se les tuvo por recurrentes.
Dado traslado al Ministerio Fiscal, formuló escrito de oposición con fecha 3 de abril de 2009.
Se señaló por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 6 de mayo de 2010, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,
La sentencia del Departamento Primero de la Sección de Enjuciamiento del Tribunal de Cuentas, dictada el 21 de abril de 2006 en el procedimiento de reintegro por alcance nº A99/02, confirmada en apelación por la de la Sala de Enjuiciamiento de 21 de diciembre de 2007, -la cual constituye el objeto de este recurso de casación-, declaró responsables directos solidarios a don Rodolfo, don Segismundo, don Gonzalo y doña Raquel de un alcance por importe de 421.716,37 #, en perjuicio de los caudales públicos de la sociedad Sanidad y Consumo 2000, S.L.
En aquella sentencia se habían declarado HECHOS PROBADOS los siguientes:
"PRIMERO.- Mediante acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marbella, adoptado en sesión ordinaria de 14 de enero de 1992, se creó la sociedad Sanidad y consumo 2000, S.L. estando inscrita esta sociedad en el Registro Mercantil de Málaga en el Tomo 1196, Sec. G, Libro 109, Hoja MA 4810 (folios 141 y ss. del Anexo I de las Actuaciones Previas).
En los estatutos de la sociedad, antes de su modificación se regulaba en su artículo 24 la existencia de una Comisión Gestora con el siguiente tenor literal (folio 142 del Anexo I de las Actuaciones Previas):
>.
Con fecha 16 de junio de 1992 se acordó por el Consejo de Administración de la citada Sociedad nombrar Directora-Gerente a Dª Raquel, otorgándole con fecha 30 de octubre de 1992 poder especial para ejercitar entre otras las facultades de regular, vigilar y dirigir la marcha de la sociedad; comprar o adquirir toda clase de bienes; vender, hipotecar, gravar, ...; operar en bancos, ...; abril, continuar y cancelar cuentas corrientes, ...; librar, aceptar, endosar, avalar letras de cambio, ...; representar legalmente a la sociedad, ...; hacer toda clase de liquidaciones, cobros, pagos, ...; otorgar, formalizar y suscribir documentos públicos y privados, ..., siendo inscrito el referido poder en el Registro Mercantil con fecha 3 de diciembre de 1992 y 15 de enero de 1993.
En sesión del Consejo de Administración de la sociedad Sanidad y Consumo 2000, S.L. de 10 de septiembre de 1993 se adoptaron entre otros, los siguientes acuerdos (folios 92 a 94 del Anexo II de las Actuaciones Previas):
reuniones que hayan de mantenerse, se provee una retribución bruta mensual de cuatrocientas mil pesetas (400.000.- Ptas.), cantidad sobre la que se practicará la retención que corresponda en concepto de Retención a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Se nombra la Comisión Gestora que queda compuesta de la siguiente forma:
Presidente: Dª Raquel
Vocal: D. Demetrio
Vocal: D. Eulogio >>.
En Junta General de Accionistas celebrada el 16 de septiembre de 1993 se nombró un nuevo Consejo de Administración compuesto por un Presidente: D. Luciano ; un Vocal: D. Segismundo y un Vocal- Secretario: D. Gonzalo (folio 146 del Anexo I de las Actuaciones Previas).
Con fecha 26 de abril de 1995 se celebró Junta Universal de socios de la sociedad Sanidad y Consumo 2000, S.L., en la que se acordó adoptar los estatutos sociales a la Ley 2/1995, de 23 de marzo, fijándose su objeto social en el art. 3, en el que se estableció que:
>.
En los nuevos estatutos, no se recogió referencia expresa alguna a la constitución o existencia de una Comisión Gestora.
En el mencionado acuerdo se confirió poder especial tan amplio y bastante como en derecho se requiera y sea necesario a favor de D. Segismundo, D. Gonzalo y D. Luciano .
El Pleno del Ayuntamiento de Marbella, en su sesión de 13 de agosto de 1991 acordó fijar el siguiente régimen de retribuciones e indemnizaciones de la Corporación (folio 682 y 693 de la Pieza Principal):
- Alcaldía ................................................................. 405.440 Pts
- Por Concejalía ...................................................... 87.425 Pts
- Por asistencia a Pleno ........................................ 18.713 Pts
- Por asistencia a Comisiones Informativas ....... 24.950 Pts
- Por Delegación/es ............................................... 37.425 Pts
- Por Presidencia Comisión Informativa .............. 18.713 Pts
- Por asistencia a Comisión de Gobierno ........... 24.950 Pts
El Pleno del Tribunal de Cuentas acordó en su sesión de 28 de abril de 1999 iniciar la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de las Sociedades Mercantiles participadas por dicho Ayuntamiento correspondiente a los ejercicios 1990 a 1999, ambos inclusive.
El 3 de octubre de 2000 el Ayuntamiento de Marbella hizo alegaciones al Proyecto de Informe y el 1 de febrero de 2001 el Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de las Sociedades Mercantiles participadas por dicho Ayuntamiento correspondiente a los ejercicios 1990 a 1999.
Elevadas las actuaciones a la Sección de Enjuiciamiento, fue designado Delegado Instructor, que practicó las diligencias oportunas, cifrando provisionalmente los daños ocasionados en los fondos de la sociedad municipal Sanidad y Consumo 2000, S.L. en 486.819,80 #, sin perjuicio de los correspondientes intereses de demora, considerando presuntos responsables del alcance, a los que fueran miembros del Consejo de Administración en la época a que los hechos se refieren, D. Rodolfo, don Gonzalo y D. Segismundo, así como a la Directora Gerente Dª Raquel ".
El recurso de casación, consta de dos motivos, amparados en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional contencioso-administrativa 29/98 en relación con el artículo 82.1.4 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas 7/88 .
Examinaremos estos dos motivos a continuación, no sin antes referirnos a la posición procesal con que han comparecido D. Luciano y Dña. Raquel . Habiendo sido ambos recurrentes en apelación, no consta que prepararan recursos de casación contra la sentencia que desestimó dicho recurso, y de hecho, cuando comparecieron ante este Tribunal Supremo se limitaron a personarse y pedir que se les tuviera por comparecidos y personados ante este Tribunal, como corresponde a quien actúa en posición de recurrido en casación y no de recurrente. En tal condición se les dio traslado del escrito de interposición para oposición, lo que efectivamente hicieron mediante escrito presentado el día 16 de diciembre de 2008, sin discutir en ningún momento esa posición procesal de recurridos. Ocurre, empero, que en ese escrito de interposición, lejos de oponerse, como correspondía, a la impugnación casacional promovida por el único recurrente en casación, manifestaron su adhesión a dicho recurso, Tal forma de proceder es inviable, pues esta Sala ha declarado repetidamente que en el régimen del recurso de casación no cabe la adhesión a un recurso de casación interpuesto por otra parte. Por consiguiente, no podemos otorgar a D. Luciano y Dña. Raquel la consideración de recurrentes en casación, sino la de recurridos con la que comparecieron y con la que presentaron el escrito que ellos mismos asumieron como de "oposición".
En el primer motivo se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, al haberse rechazado la excepción, alegada por el ahora recurrente, de litisconsorcio pasivo necesario, "según la interpretación opuesta a la doctrina legal de esta Sala, por lo que respecta a la aplicación del artículo 416.1.3º LEC en relación con los artículos 49 y 72 de la Ley 7/88 ".
En la demanda de procedimiento de reintegro por alcance formulada por el Ministerio Fiscal que está en el origen de la responsabilidad declarada se sostuvo que entre enero de 1994 y junio de 1999 la sociedad Sanidad y Consumo 2000, S.L. había realizado pagos a concejales del Ayuntamiento de Marbella, que a su vez eran miembros de la Comisión Gestora creada por el Consejo de Administración de aquella, por importe de 486.819, 80 #, cantidad que quedó aminorada a la declarada en el fallo, al considerar la jurisdicción contable prescritas las responsabilidades que se hubieren producido con anterioridad al 3 de mayo de 1994, sosteniendo por eso la parte recurrente que la relación jurídico-procesal se había constituido defectuosamente, al no haber citado como litisconsortes a los Concejales de la Comisión Gestora perceptores de las cantidades que determinaron el alcance.
El motivo no puede prosperar por su defectuosa formulación.
Hemos de reiterar aquí cuanto dijimos, respecto de una alegación similar, en nuestra sentencia de 24 de febrero de 2003 (RC 2017/1998 ): "la falta de litis consorcio pasivo, debió denunciarse por la vía del motivo de casación recogido en el art. 82.1.3º LFTCu -- equivalente al del art. 95.1.3º de la Ley Jurisdiccional aquí aplicable -- y no lo ha sido. Ante ello, y como esta Sala tiene reiteradamente declarado en consolidado criterio jurisprudencial, que, por lo conocido, ya no es preciso pormenorizar, la falta de inclusión de la denuncia de infracción en el motivo adecuado ha de conducir directamente a su desestimación".
El antecedente citado nos lleva a considerar que también en este caso procede desestimar el motivo, porque invocado con cita del apartado d) del artículo 88-1, su correcta ubicación hubiera sido la del apartado c) del mencionado precepto. De todas formas no será ocioso indicar que la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario fue contundente y acertadamente respondida tanto en la sentencia de primera instancia como en la de apelación, al circunscribir a los condenados a responsabilidad por alcance la legitimación pasiva en el procedimiento contable, al concurrir en ellos solamente la condición de cuentadantes por ser los únicos obligados a rendir cuenta del destino o empleo de los caudales públicos cuya gestión se les había confiado (artículo 49 LFTC ).
En el segundo motivo se denuncia un error evidente en la apreciación de la prueba, pero tampoco este motivo puede ser estimado.
En sentencias de 6 de octubre de 2004 (RC 7557/1999) y 18 de marzo de 2010 (RC 2017/1998 ) hemos recordado que la alegación de error evidente ha de apoyarse en documentos y que los documentos en que se apoye el recurrente para el fin casacional deseado han de ser contundentes e indubitados, de manera que es preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el juzgador estén en abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis, evidencien lo contrario a lo afirmado o negado en la sentencia recurrida. Por consiguiente es carga de la parte recurrente señalar con toda precisión el elemento o elementos probatorios de los que aquél pudiera ser inducido y además ese error debe poder constatarse fácilmente, sin necesidad de acudir a interpretaciones o nuevas apreciaciones de la prueba y mucho menos a otra apreciación global de la misma a través de su revisión total.
En este caso, sin embargo, la parte recurrente ni expresa con la debida concreción cuáles son esos documentos ni justifica la existencia de un error dotado de una evidencia tal que sirva para sustentar el motivo al que se ha acogido. Más bien al contrario, la lectura del extenso e intrincado razonamiento que se despliega en el motivo revela que no se está alegando realmente ese error notorio que se pretende denunciar sino más bien la simple discrepancia de la parte actora con la valoración global de la prueba efectuada por la Sala de instancia y las conclusiones alcanzadas por esta respecto del tema de fondo.
Procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartado 2, de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, imponer las costas causadas en este recurso de casación a la parte recurrente.
Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,
Que desestimamos el recurso de casación num. 998/2008, interpuesto por D. Gonzalo (representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Pujol Ruiz) contra sentencia dictada, en fecha 21 de diciembre de 2007 por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en el recurso de apelación num. 44/2006; con imposición al recurrente de las costas causadas en el recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Ramon Trillo Torres D. Rafael Fernandez Montalvo D. Juan Gonzalo Martinez Mico D. Emilio Frias Ponce D. Angel Aguallo Aviles D. Jose Antonio Montero Fernandez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha. Lo que certifico.
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STS, 19 de Julio de 2010
...aquí cuanto dijimos, respecto de una alegación similar en nuestras sentencias de 24 de febrero de 2003 (rec. 2017/1998) y 10 de junio de 2010 (rec. 998/2008 ): " La falta de litis consorcio pasivo, debió denunciarse por la vía del motivo de casación recogido en el art. 82.1.3º LFTCu - equiv......
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SAN, 11 de Febrero de 2013
.... La parte actora considera que la acción de responsabilidad patrimonial está deducida dentro del año, pues fue la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 junio de 2010, la que declaro contraria a derecho la interpretación que había dado la Subdirección General del Impuesto sobre la Rent......
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Resoluciones recurribles
...o nuevas apreciaciones de la prueba y mucho menos a otra apreciación global de la misma a través de su revisión total (STS 10-06-2010, rec. 998/2008). De este modo la jurisprudencia ha limitado la operatividad de este motivo de casación que permanece anacrónicamente en la Ley 7/1988, pese a......