STS 627/2010, 29 de Junio de 2010

El Juzgado Central de Instrucción número 6 de los de Madrid, instruyó el Sumario con el

número 38/2007, contra Piedad, y, una vez declarado concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta, rollo 44/07) que, con fecha quince de Abril de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 12'30 horas del día 5 de agosto de 2005, Piedad, mayor de edad, se presentó en el establecimiento Electrosat, S.L., sito en la c/ Barcelona nº 38 de Sant Vicent dels Horts (Barcelona), donde, valiéndose de una tarjeta de crédito que previamente había sido manipulada, y sabedora de tal manipulación, la utilizó en perjuicio de su titular y en beneficio propio para hacer el pago de un televisor por importe de 1.329 euros, cargo que, sin embargo, fue después anulado por el establecimiento.

Sobre las 13 horas de ese mismo día 5 de agosto de 2005, acudió al establecimiento Video 7, ubicado en la c/ Jacinto Verdaguer nº 26 de la misma localidad, y con la misma tarjeta de crédito manipulada adquirió otro televisor por importe de 1.199 euros.

A las 13,30 horas del mismo día era detenida la acusada, siendo ocupado, entre los efectos que portaba, además de la tarjeta manipulada con la que había realizado las compras, otras tres más en semejantes condiciones y un D.N.I. igualmente manipulado, al que le había sido incorporado una fotografía que la procesada había proporcionado a tal efecto"(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Piedad, en quin no concurren circunstancias modificativas d ela responsabilidad criminal, como autora penalmente responsable de:

1. Un delito de tenencia de moneda falsa, a la pena de 2 años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; B) un delito de falsedad en documento oficial a la pena de seis meses de prisión,c on igual accesoria durante la condena que en el caso anterior y multa de seis meses con una cuota de tres euros, y C) un delito continuado de estafa a la pena de seis meses de prisión con igual accesoria durante la condena. Asimismo, la condenamos a que indemnice a SERVIRED en la cantidad de mil cientos noventa y nueve (1.199,00) euros y al pago de las costas del presente incluidas las de la acusación particular"(sic).

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de Forma, por Piedad, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El recurso interpuesto por Piedad, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Recurso de casación por infracción de Ley, del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse infringido el principio constitucional de presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Cosntitución Española, referido a la aplicación del artículo 386 y 387 del Código Penal, de tenencia de moneda falsa y del artículo 392 de falsedad de documento oficial en relación con el artículo 390 apartado 1º y 2º del Código Penal .- 2.- Recurso de casación por infracción de Ley, del artículo 849 primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 387 y 386 del párrafo 2º del Código Penal .- 3.- Recurso de casación por infracción de Ley del artículo 849 primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 393 del Código Penal, motivo que se interpone con carácter alternativo al anterior.- 4.- Recurso de casación por infracción de Ley, del artículo 849 número primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del artículo 16 del Código Penal en cuanto respecta al delito de estafa del artículo 248 del Código Penal, por el que se ha producido condena.- 5.- Recurso de casación por infracción de Ley, del artículo 849 número portero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 109 y siguientes y 116 del Código Penal .- 6.- Recurso de casación por infracción de Ley, del artículo 849 número primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 123 del Codigo Penal, en cuanto que éstos incluyen los de la acusación particular personada.- 7.- Recurso de casación por quebrantamiento de Forma del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .Esta parte renuncia a formalizar el motivo indicado.-

Instruido el Ministerio Fiscal, se opone a todos los motivos de los recursos interpuesto, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintidós de Junio de dos mil diez.

En el primer motivo, con apoyo en el artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia en cuanto a la aplicación de los artículos 386 y 387 en relación a la tenencia de moneda falsa, y del artículo 392 respecto del delito de falsedad. Señala que ha reconocido que con una tarjeta de pago de titularidad ajena y un documento de identidad falso, pues se había insertado en él una fotografía suya, intentó la adquisición de varios efectos en dos comercios. No se puede tener por probado, dice, que tuviera conocimiento de la falsedad de las tarjetas, ya que no es apreciable a simple vista y además tenía en su poder un documento de identidad falsificado a nombre del titular de la tarjeta. En el segundo motivo insiste en el desconocimiento de la alteración de las tarjetas, ya que para su utilización basta su sustracción o extravío y la simulación de la identidad del poseedor. Y en el motivo tercero, denuncia la indebida inaplicación, en su caso, del artículo 393 del Código Penal .

1. Los hechos probados narran, sintéticamente, que la acusada, el día 5 de agosto de 2005, se personó primeramente en un establecimiento comercial (de Sant Vicent dels Horts, Barcelona), en donde valiéndose de una tarjeta de crédito que previamente había sido manipulada, la utilizó en perjuicio de su titular, y en beneficio propio, para hacerse pago de un televisor, que importó 1.329 euros, cargo seguidamente anulado por el establecimiento. A continuación, acudió a otra tienda, y con la misma tarjeta manipulada, adquirió otro televisor por precio de 1.199 euros. Media hora después, fue detenida portando además de esa tarjeta, otras tres más, en semejantes condiciones, y un D.N.I., igualmente manipulado, al que le había sido incorporada una fotografía que la procesada había proporcionado a tal efecto.

Se decía en la anterior Sentencia de esta Sala, dictada como consecuencia de la anterior tramitación del recurso y luego anulada, y se reproduce ahora, que "de los tres delitos enjuiciados, no ofrece duda alguna la concurrencia de los requisitos legales, junto a la pertinente actividad probatoria de cargo, tanto de la estafa en grado de continuidad delictiva, como de la falsificación de documento oficial, admitidos por la defensa de la procesada, como hace constar la Sala sentenciadora de instancia en su fundamentación jurídica. En efecto, la acusada reconoció que proporcionó una fotografía suya a otra persona y que luego, cuando vio incorporada esa foto a un DNI, lo tomó como propio e hizo uso de él. Igualmente, en lo tocante al delito continuado de estafa, la única cuestión que se ha planteado por la defensa, ha sido el grado de ejecución del delito", lo que será estudiado en el examen del correspondiente motivo.

La acusación particular alega que las tarjetas debieron ser falsificadas al mismo tiempo que el documento de identidad, de donde resultaría el conocimiento de la recurrente respecto de la falsedad.

Sin embargo, es claro que, dados esos hechos, es decir, la posesión de varias tarjetas y de un DNI a nombre del titular de aquellas, es posible que la recurrente desconociera que habían sido alteradas, pues bien podían pertenecer a quien figuraba como titular, alterándose solo el documento de identidad para facilitar su utilización fraudulenta por un tercero.

Como se decía por esta Sala en la sentencia anteriormente dictada, "El Tribunal de instancia reconoce que, a pesar de la acusación del Ministerio Fiscal por falsificación de moneda (asimilada), no existe prueba alguna de que la acusada falsificase las tarjetas, es decir, incorporase una banda magnética apócrifa, mediante la utilización de aparatos electrónicos/informáticos al efecto, "ni siquiera la prueba [practicada] nos permite aseverar que el uso que la procesada hizo de las tarjetas fuese estando de acuerdo con el falsificador, porque tampoco hay prueba sobre este extremo". Es más, dicen los jueces "a quibus", que el acta de acusación solamente le atribuye " haber utilizado fraudulentamente una tarjeta, no habiendo mención alguna que relacione esa utilización con la falsificación o connivencia con quien las falsificare ".

Ante ello, se le condena por delito tenencia de moneda falsa, tipificado en el párrafo segundo del art. 386 del Código penal, delito no acusado pero que se entiende homogéneo con el imputado. En el Pleno de 16 de diciembre de 2008, hemos acordado lo siguiente: " la tenencia de tarjetas falsas de crédito o débito, para poder ser sancionadas con fundamento en el art. 386, párrafo 2º del CP, precisará la acreditación de una finalidad de transmisión ".

Pues, bien, en los hechos probados no solamente no se refleja tal finalidad de transmisión, sino lo que es más importante, de las pruebas practicadas no se deduce de manera inequívoca que la procesada conociera la falsedad intrínseca de tales tarjetas, y aún existiendo la posibilidad de que las utilizara a sabiendas de su "falsedad", ha de entenderse por ésta (falsedad) que no eran suyas, es decir, que habían llegado a sus manos de manera ilícita, por ejemplo, procedentes de un delito contra el patrimonio ajeno, pero desconociendo la manipulación de sus bandas magnéticas. Es decir, que se había suplantado la personalidad del titular de la tarjeta para ilícitamente obtener un beneficio. Y ello se deduce del dato que hubo de confeccionarse un D.N.I. que coincidiese con el nombre del titular, el cual fue exhibido por la procesada para poder adquirir los productos comerciales, anteriormente descritos. Evidentemente, la falsedad de la banda magnética no pudo ser apreciada a simple vista por la ahora recurrente.

Es por ello, que ha de estimarse el motivo primero del recurso, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, al tratarse de una inferencia que no resiste la característica de inequívoca, que incuestionablemente exige la prueba indirecta o por presunciones.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 19 de abril de 2000, todo este material probatorio tiene carácter indiciario, por lo que debemos proyectar su contenido sobre las reglas acuñadas por esta Sala, para dar entidad probatoria a los diferentes elementos disponibles. En primer lugar, es necesario que concurra una variedad de indicios, ya que el indicio único y aislado resulta las más de las veces ambiguo y casi siempre inconsistente, por lo que es necesario un concurso o pluralidad, para reforzar su impacto incriminatorio. A su vez, todos los datos indiciarios han de ser recogidos a través de prueba directa y aparecer en cierta conexión o relación con el hecho que es objeto de enjuiciamiento.

Pero ello no es suficiente, se necesita que los indicios tengan inequívoca potencialidad reveladora de hechos o datos que sirvan para establecer una determinada relación entre el hecho punible y la persona a la que afectan los indicios disponibles. La convicción obtenida, debe estar a salvo de la existencia de cualquier duda razonable y tiene que basarse en la fuerza inculpatoria que se derive de los elementos indiciarios. Esta convicción debe estar asentada sobre un juicio de racionalidad, de tal naturaleza que no deje resquicio para conclusiones de signo diferente, que asimismo puedan estar firmemente basadas sobre una valoración acomodada a las reglas del criterio humano. El enlace preciso y directo que se viene exigiendo para dar viabilidad probatoria a los elementos indiciarios, nos tendría que llevar a una conclusión firme y sólida que no admitiese la posibilidad de revisión casacional en virtud de la razonada motivación del órgano juzgador de instancia. La doctrina de esta Sala exige la conexión lógica, con la seguridad exigible para las pruebas de cargo en materia penal, cuando, dados los hechos directamente probados, ha de entenderse que realmente se ha producido el hecho necesitado de justificación, porque no hay ninguna otra posibilidad alternativa que pudiera reputarse razonable, compatible con esos indicios y, a tal fin, si se han alegado, habrán de examinarse las explicaciones dadas por el acusado.

Esto es lo que ocurre en el caso sometido a nuestra consideración casacional, toda vez que existía la posibilidad de que la acusada creyese que la tarjeta utilizada había sido robada, y posteriormente entregada a la misma para verificar esa operación por encargo de un tercero, y el dato de la confección de un DNI " ad hoc " lo avala, lo que permite optar por otra alternativa conclusiva más favorable para el acusado, razón por la cual se ha vulnerado el derecho constitucional invocado por la recurrente, al no tratarse, como hemos dicho más arriba, de una inequívoca conclusión, sino que admite otras alternativas más favorables.

La estimación de este motivo, nos releva ya del estudio de los motivos segundo y tercero, formalizados subsidiariamente a éste, por lo que absolveremos a la recurrente en la segunda sentencia que ha de dictarse a continuación de ésta".

En consecuencia, el motivo primero debe ser estimado.

En el cuarto motivo, sostiene que la estafa debió apreciarse en grado de tentativa. Alega que fue detenida cuando se disponía a abandonar el lugar donde estaban los comercios. Niega haber tenido disponibilidad de los efectos adquiridos.

1. Esta Sala ha entendido que la estafa se consuma desde el momento en que tiene lugar el acto de disposición, lo que tiene lugar desde que se adquiere una mínima disponibilidad sobre el objeto. En el caso, desde que se recibe el televisor que se adquiere fraudulentamente.

2. Como se decía en la anterior sentencia, "es lo cierto, según se deduce de la fundamentación jurídica que completa en este caso la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, que, al menos, el segundo televisor tuvo que ser ulteriormente "recuperado", lo que da lugar a la disponibilidad del mismo, doctrina que sigue esta Sala Casacional, frente a otras posiciones jurídicas, para la consumación delictiva, pero lo que no es de recibo es la afirmación que se realiza por el autor del recurso en el sentido de achacar a los responsables de la transacción electrónica la falta de una operación de retroacción de la misma, "sin costo ni daño para el titular ni para el comerciante", como se hizo en la precedente comisión delictiva. En todo caso, el Tribunal sentenciador debió ser mucho más explícito en la redacción y confección del relato fáctico, en punto al grado de disponibilidad de la acusada de los objetos adquiridos, sin perjuicio de que, en definitiva, esta censura casacional carece de cualquier practicidad, en tanto que la penalidad imponible, debió situarse en la franja superior del delito (art. 249: de un año y nueve meses a tres años de prisión), conforme a lo disciplinado para el delito continuado en el art. 74 del Código penal, y aquí se ha impuesto la pena mínima de seis meses de prisión, que cubriría esa rebaja punitiva que exige el art. 62 del Código penal, para la tentativa criminal".

En consecuencia, el motivo se desestima.

El motivo quinto, formalizado por idéntica vía impugnativa que el anterior, denuncia la indebida aplicación de los arts. 109 y siguientes del Código penal, junto al 116 del mismo Texto legal.

La recurrente entiende que no se ha producido perjuicio alguno que deba ser resarcido, al haberse cometido los hechos en grado de tentativa.

El motivo tiene que ser estimado, aunque no por los argumentos de la recurrente, ya que la alegación relativa a la tentativa ha sido desestimada. Sin embargo, en tanto que el Tribunal de instancia condena a la recurrente a indemnizar a SERVIRED en cuantía de 1.199 euros, cuando consta que el televisor obtenido fue recuperado de forma inmediata, debe concluirse que no hubo perjuicio alguno ni para el comerciante ni para la entidad emisora de la tarjeta de crédito, al ser devuelto el aparato al establecimiento comercial, lo que deja sin efecto el cargo en aquélla.

El sexto motivo, formalizado por infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 123 del Código penal (costas procesales), por falta de legitimación procesal de SERVIRED como perjudicada, cuestión nueva, como razona el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, pero además, tal entidad, como emisora de la tarjeta de crédito con la que se obtuvieron fraudulentamente los bienes adquiridos, tenía plena legitimación para ostentar la posesión de acusación particular, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación procesal de la acusada Piedad, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta, con fecha 15 de Abril de 2.008, en causa seguida contra la misma, por delito de falsificación de moneda, de documento oficial y estafa. Declarándose de oficio las costas correspondientes a los presentes recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil diez.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Piedad, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta, con fecha 15 de Abril de dos mil ocho, en causa seguida contra Piedad, nacida el 6 de octubre de 1949, en Batea (Tarragona), hija de Delfín y de Teresa; por delitos de falsificación de moneda, de documento oficial y estafa, y una vez declarado concluso el mismo, lo elevó a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal (Sección 4ª, rollo 44/2.007) que, con fecha quince de Abril de dos mil ocho, dictó sentencia condenando a Piedad, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autora penalmente responsable de:

1. Un delito de tenencia de moneda falsa, a la pena de 2 años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena;

2. un delito de falsedad en documento oficial a la pena de seis meses de prisión,c on igual accesoria durante la condena que en el caso anterior y multa de seis meses con una cuota de tres euros, y C) un delito continuado de estafa a la pena de seis meses de prisión con igual accesoria durante la condena.-Asimismo, la condenamos a que indemnice a SERVIRED en la cantidad de mil cientos noventa y nueve

(1.199,00) euros y al pago de las costas del presente incluidas las de la acusación particular.- Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la acusada, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia

parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.