STS 579/2010, 14 de Junio de 2010

Que el acusado, Marcial, circulaba por la misma carretera que los anteriores a los mandos del vehículo de su propiedad Hyundai Matrix matrícula ....-STH, asegurado en la mercantil LLOYD'S ESPAÑA REPRESENTATIVE S.L (representado en España por VAN AMEYDE ESPAÑA S.A.), viajando en compañía de la también acusada Virginia, siendo precedido del turismo Xara Picasso, haciéndolo por el carril de la derecha de los del sentido CV-70 La Nucía, cuando al llegar al punto Km 3,400, se ve sorprendido por la presencia del ciclomotor y su conductor caídos en el carril por el que venía circulando.

Marcial efectuó un leve giro a la derecha para evitar el arrollamiento, no siendo efectiva dicha maniobra, produciéndose el arrollamiento del conductor, parando el procesado Marcial el vehículo unos segundos, para, acto seguido, reiniciar la marcha de su vehículo a sabiendas de que arrastraba en los bajos del vehículo al conductor del ciclomotor, Pedro Jesús, arrastre que se prolongó durante un recorrido de unos dos kilómetros, siguiendo por la CV-763, término municipal de Alfaz del Pi, incorporándose a la CV-70 sentido casco urbano de la localidad de La Nucia, desviándose de la citada carretera hacia la izquierda para incorporarse al Camí de La Monja, continuando por la urbanización El Patricia/El Valle hasta que en la calle Serreta de la referida urbanización de la localidad de La Nucía, realiza una serie de maniobras de marcha atrás/adelante con el vehículo con el propósito de desenganchar el cuerpo, objetivo que consiguió finalmente, dejando abandonado a su suerte a Pedro Jesús, todavía con vida aunque gravemente herido, falleciendo pocos minutos después a consecuencia de las lesiones producidas por el arrastre.

Virginia fue consciente en todo momento que el coche en el que viajaba, conducido por su compañero, arrolló el cuerpo de una persona y lo arrastraba sobre el asfalto al haber quedado atorado en los bajos del vehículo, sin que Virginia adoptase conducta alguna tendente a impedirlo, ni exigiese a su compañero que detuviese el vehículo, abandonando, junto con Marcial, el cuerpo de Pedro Jesús en la calzada una vez que se desenganchó de los bajos del vehículo.

Pedro Jesús tenía 17 años en el momento de su fallecimiento y era el único hijo del matrimonio formado por Baltasar y Francisca".

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS : "A) Que debemos condenar y condenamos al acusado Marcial como autor de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal, a la pena de trece años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de la mitad de las costas causadas y a indemnizar a Jose Augusto y a Modesta en la suma de 300.000 #, declarándose la responsabilidad civil directa de la mercantil VAN AMEYDE ESPAÑA S.A. hasta la suma de 156.377'43 #, debiendo abonar la mencionada aseguradora a los mencionados perjudicados los intereses del artículo 20 de la LCS de la mencionada cantidad.

Se acuerda el decomiso del vehículo Hyundai ....-STH .

B), Que debemos condenar y condenamos a la acusada Virginia como autora de un delito de omisión del deber de impedir la comisión de un delito del artículo 450.1 del Código Penal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días; haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo".

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Marcial y Virginia, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

   4 .- El recurso interpuesto por la representación de los acusados se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero .- Al amparo el art. 851.1º de la L.E.Crim ., por consigna en los hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implicaban la predeterminación del fallo. Segundo .- Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 138 del Código Penal, por error en la calificación legal de los hechos estimados probados. Tercero .- Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 450.1 del Código Penal. Cuarto .- Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 109 del Código Penal

   , en lo referente a la extensión, cuantía e importe de la indemnización fijada en la sentencia con infracción de los artículos 110 y 115 del Código Penal. Quinto .- Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la

   L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 123 del Código Penal .

5. - La representación de VAN AMEYDE ESPAÑA, S.A., formalizó su recurso alegando como motivo Único .- Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por inaplicación de lo establecido en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor y el art. 3.3 de su Reglamento. 5 .- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 8 de junio del año 2010.

Planteamiento . La sentencia recurrida condenó al ciudadano británico Marcial por haber

atropellado y luego arrastrado en los bajos de su coche Hyundai Matrix a Pedro Jesús que acababa de colisionar con el ciclomotor que conducía contra un Citröen Xsara y había quedado tendido en la calzada junto a su vehículo. Marcial, cuando se percató de esta situación hizo un giro hacia su derecha, pese a lo cual arrolló el cuerpo de dicho Pedro Jesús . Se paró aquel unos segundos, pero reinició la marcha a sabiendas de que arrastraba bajo su coche al conductor del ciclomotor caído. En tales circunstancias hizo un recorrido de unos dos kilómetros habiéndose desviado de la carretera principal por la que circulaba hacia unas vías más estrechas, hasta llegar a una urbanización en una de cuyas calles se paró para realizar una serie de maniobras marcha atrás/adelante a fin de desenganchar de su vehículo el cuerpo del atropellado, objetivo que consiguió finalmente, dejando dicho cuerpo abandonado aún con vida, aunque falleció pocos momentos después.

La otra acusada, Virginia, también británica, iba con su compañero sentimental en dicho Hyundai y presenció todo el comportamiento de Marcial sin hacer ni decir nada al respecto, siendo consciente del atropello inicial y de lo que estaba ocurriendo, hasta marcharse en el coche en unión de Marcial tras haber dejado abandonado sobre la calzada el cuerpo de la víctima.

Pedro Jesús tenía diecisiete años y era hijo único del matrimonio formado por Jose Augusto y Modesta Maestra que han actuado como acusación particular en este procedimiento.

Marcial viene condenado como autor de un delito de homicidio con dolo eventual y Virginia por otro de omisión del deber de impedir un determinado delito (arts. 138 y 450.1 CP ) imponiéndoles respectivamente las penas de trece años y un año y seis meses de prisión.

Ahora recurren ambos en casación mediante un solo escrito con cinco motivos.

También recurre la compañía aseguradora del Hyundai, condenada como responsable civil directa, "Van Ameyde España S.A.", a través de un solo motivo.

Recurso de los dos condenados

1 . Como acabamos de decir, consta de cinco motivos.

En el motivo 1º, al amparo del art. 851.1, último inciso, se alega haberse consignado en los hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Se atribuye tal quebrantamiento de forma a las dos expresiones siguientes utilizadas en el relato de lo sucedido que nos ofrece la sentencia recurrida:

1. "para acto seguido reiniciar la marcha de su vehículo a sabiendas de que arrastraba en los bajos del vehículo al conductor del ciclomotor...".

2. " fue consciente en todo momento (de) que el coche en que viajaba, conducido por su compañero, arrolló el cuerpo de una persona y la arrastraba sobre el asfalto...".

2. Es frecuente entender que este tipo de expresiones, en las que de modo abreviado se hace constar en los hechos probados la concurrencia de un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro), han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

En realidad no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, si la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado habría de ser el de los fundamentos de derecho.

Pero, en todo caso, esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba.

Rechazamos este motivo 1º.

1. En el motivo 2º, por el cauce del art. 849.1º L.E.Crim ., se dice que hubo infracción de ley por aplicación indebida del art. 138 CP, ya que -se afirma- debió aplicarse el 142.1 .

Se alega que en la conducta de Marcial solo hubo imprudencia grave con resultado de la muerte de una persona, pero no dolo eventual.

2. No vamos a hacer aquí una exposición detallada sobre la naturaleza y elementos del dolo eventual . Baste decir ahora que las dos conocidas teorías de la representación y del consentimiento y sus derivadas no han de ser consideradas como opuestas o irreconciliables entre sí. Ambas nos proporcionan pistas acumulables para poder detectar en el caso concreto si nos hallamos o no ante un dolo de esta clase y, además, pueden considerarse una complementaria de la otra, pues la primera (teoria de la representación) nos proporciona un dato, el de la probabilidad del resultado, cuya constatación en el caso concreto nos puede conducir, por vía de una inferencia o prueba indiciaria, a la realidad del consentimiento o aceptación eventual que constituye la esencia de la segunda (teoría del consentimiento).

   De tal forma es así, que en la doctrina actual han adquirido singular importancia las denominadas fórmulas mixtas que, para el dolo eventual, exigen elementos tomados de una y otra de tales dos teorías tradicionales.

   Siguiendo la linea marcada por tales fórmulas mixtas, podemos decir que para que haya dolo evental han de concurrir los elementos siguientes:

   1. Previsión del resultado. El autor del hecho ha de reflejar en su mente la posibilidad de que se produzca el resultado del delito de que se trate. Elemento común al dolo eventual y a la culpa consciente.

   2. Previsión del resultado como probable. Tomárselo en serio, dicen ahora algunos autores con una expresión singularmente gráfica.

      No basta que objetivamente sea probable el resultado como consecuencia del comportamiento de que se trate, medida tal probabilidad por los datos que la experiencia nos ofrece. Es necesario que dicha probabilidad esté en la mente del autor. Pero si tal probabilidad objetiva no existe será difícil acreditar que se la pudo representar el sujeto en su mente en el caso concreto.

      El grado de tal probabilidad es un extremo discutido en la doctrina.

   3. Que sobre ese resultado, que aparece como probable en la mente del sujeto, intervenga de algún modo la voluntad, aceptándolo, aprobándolo o conformándose con él. Cuando nuestro Código Penal castiga los delitos dolosos, lo que sanciona es la voluntad del autor rebelde al mandato que toda norma de este carácter implica.

      Véanse las sentencias de esta sala de 23.4.1992 (la del síndrome tóxico), 7.4.1995, 24.11.1995,

      25.3.1996, 20.1.1997 y 143/2010 de 18 de febrero, entre otras muchas).

3. Hay que eliminar, a nuestro juicio de modo evidente, la culpa en el comportamiento de Marcial . Lo esencial en la actuación imprudente o culposa se halla en la falta de cuidado. No adoptar las precauciones debidas en una conducta peligrosa es la razón de ser de le punición de la imprudencia.

   Aquí hubo mucho más: Marcial dirigió su obrar a conseguir que el cuerpo de una persona, a la que iba arrastrando contra el pavimento en los bajos del coche que conducía, quedara desprendido para así poder marcharse; y esto, por la intensa probabilidad de que se pudiera producir la muerte, nos induce a afirmar que Marcial aceptaba este resultado, o se conformaba con él, para el caso de que llegase a producirse.

   Concurrieron aquí, a nuestro juicio, tales tres elementos conformadores del dolo eventual: no cabe entender que hubo imprudencia en el comportamiento de Marcial .

   Se aplicó correctamente el art. 138 CP .

   Desestimamos este motivo 2º del recurso de los dos condenados.

El motivo 3º se refiere a la conducta omisiva de Virginia .

Por el mismo cauce del art. 849.1º L.E.Crim . se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 450.1 CP que dice así:

"El que, pudiendo hacerlo con su intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno, no impidiere la comisión de un delito que afecte a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si el delito fuera contra la vida, y la de multa de seis a veinticuatro meses en los demás casos, salvo que al delito no impedido le correspondiera igual o menor pena, en cuyo caso se impondrá la pena inferior en grado a la de aquél".

Veamos los elementos que constituyen esta infracción penal:

1. : Nos hallamos en presencia de un delito de omisión que existe cuando no se impide la comisión de un delito que afecte a la vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual. En este caso nos hallamos ante la más grave de las referidas infracciones, la que atenta contra la vida de una persona; algo de lo que se apercibió Virginia que iba en el coche conducido por Marcial cuando este atropelló a Pedro Jesús, se paró unos segundos y luego arrastró el cuerpo en los bajos del coche en unos dos kilómetros, hasta culminar con esa serie de maniobras marcha atrás/adelante consiguiendo así desenganchar el cuerpo del vehículo para luego marcharse ambos del lugar donde quedó abandonada la víctima aún con vida, falleciendo pocos minutos después.

2. : El segundo elemento consiste en que el sujeto imputado pueda impedir ese delito con su intervención inmediata . Virginia, mientras Marcial realizaba ese trayecto y esas maniobras, particularmente en los breves momentos en que necesariamente tuvo que pararse para esos movimientos de marcha atrás/adelante, estuvo capacitada para hacer algo que lo impidiera; y también para decir algo con lo que pudiera hacer ver al compañero la maldad de su comportamiento y la posibilidad de parar y auxiliar a la víctima. Pero ella nada hizo ni dijo y abandonaron ambos a la víctima una vez que había quedado separada del coche, marchándose de allí.

3. : También se requiere para este delito que esa intervención inmediata sea posible sin riesgo propio o ajeno . Este es el único elemento que se impugna en el escrito de recurso. Se dice que esa posible actuación de ella habría propiciado una controversia y enfrentamiento con su pareja y el consiguiente riesgo para su persona. Pero tiene razón el Ministerio Fiscal: no consta que Marcial fuera agresivo o que mantuviera mala relación con ella o que poseyera armas; por el contrario convivían juntos voluntariamente. Entendemos que la Audiencia Provincial valoró correctamente la situación cuando negó la existencia de tal riesgo propio.

Hubo una adecuada aplicación al caso del art. 450.1 CP .

Rechazamos este motivo 3º.

En el motivo 4º, asimismo por la vía del art. 849.1º L.E.Crim ., se vuelve a alegar infracción de ley, ahora con referencia a los arts. 109, 110 y 115 CP .

Se dice aquí que se vulneró este art. 115 porque no se establecieron las bases que pudieran justificar esa cuantía tan elevada de 300.000 # de indemnización a favor de los padres de la víctima.

En primer lugar hay que poner de manifiesto las graves dificultades que existen siempre en los tribunales de justicia para razonar sobre la fijación de una cantidad como indemnización por la muerte de una persona, que solo cabe hacer mediante algo tan heterogéneo como el dinero frente al sentimiento por la pérdida de un ser querido.

Basta con concretar, como aquí ocurrió, las circunstancias objetivas de lo sucedido, para que pueda comprenderse la razón de ser de una determinada cantidad.

La sentencia recurrida, como bien reconoce el escrito de recurso, nos dice los dos elementos en que se funda para alcanzar esa cifra, los 17 años de Pedro Jesús y su condición de hijo único del matrimonio de sus padres; algo sumamente elocuente al respecto.

Asimismo hay algo que hubo de contribuir de manera relevante al dolor de tales padres: haber conocido lo que tuvo que sufrir su hijo por la forma en que se produjo su fallecimiento. Hubo un verdadero tormento en la persona de Pedro Jesús, por ese haber sido arrastrado en los bajos del coche y haber soportado esas maniobras atrás/adelante y permanecer con vida durante todo ese tiempo, incluso después de ser abandonado. Si la cuantía de la indemnización ha de guardar alguna relación con el sufrimiento de unos padres, nos hallamos ante un caso particularmente relevante en este punto.

Desestimamos el motivo 4º.

En el motivo 5º, también con base en el nº 1º del art. 849 L.E.Crim ., se alega infracción el art. 123 CP en cuanto a la inclusión en la condena en costas de las que fueron devengadas por la actuación de la acusación particular.

Como reconoce el propio recurrente la mencionada inclusión es la regla general en caso de actuación de un ofendido en un procedimiento penal ejercitando las acciones penales y civiles correspondientes. Solo cabe excluirla cuando tal actuación ha de reputarse inútil o superflua; lo que evidentemente no ocurrió aquí, ya que haberla obtenido en esa cuantía de 300.000 # fue porque así lo pidió la acusación particular, pues el Ministerio Fiscal había solicitado la de 120.000 en su calificación provisional (folio 143) que en este punto no fue modificada en el trámite de las conclusiones definitivas (folio 318).

Con esto quedan desestimados los cinco motivos objeto de este recurso de los dos condenados.

Recurso de Van Ameyde España S.A.

Esta empresa era representante en España de la compañía que tenía asegurada la responsabilidad civil derivada de la conducción del referido vehículo Hyundai Matrix que llevaba Marcial en los hechos aquí examinados.

Tal sociedad fue condenada en la sentencia recurrida a indemnizar a los padres de la víctima hasta la cuantía cubierta por el seguro obligatorio, concretamente 156.377,43 #.

Ahora recurre en casación por un solo motivo, fundado también en el art. 849.1º L.E.Crim., con referencia al segundo inciso del art. 1.4 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de circulación de vehículos de motor, en relación con lo acordado por esta sala en pleno no jurisdiccional con fecha 24.2.2007 y con nuestra sentencia 427/2007 de 8 de mayo .

Dice tal inciso segundo del art. 1.4 lo siguiente:

"En todo caso no se considerarán hechos de la circulación los derivados de la utilización de vehículo a motor como instrumento de la comisión de delitos dolosos contra las personas y los bienes".

En el mencionado pleno de 24.4.2007 fue necesario acordar lo siguiente:

"No responderá la aseguradora con quien tenga concertado el seguro obligatorio de responsabilidad civil cuando el vehículo de motor sea instrumento directamente buscado para causar el daño personal o material derivado del delito. Responderá la aseguradora por los daños diferentes de los propuestos directamente por el autor".

A partir de tal acuerdo queda claro que la expresión legal, "utilización de vehículo de motor como instrumento de la comisión de delitos dolosos", ha de entenderse referida a los casos de dolo directo, con exclusión de los de dolo eventual. Ya hemos razonado antes (fundamento de derecho 3º) cómo en el caso presente nos encontramos ante un homicidio cometido mediante esta última clase de dolo, por lo que no cabe excluir a la compañía aseguradora de la cobertura de la indemnización de 300.000 # reconocida a favor de los padres del joven fallecido.

Por lo demás, nos remitimos al texto de la mencionada sentencia 427/2007 donde se concretan los antecedentes de tal norma legal y del citado acuerdo plenario, en un caso en el que hubo de resolverse decretando la exclusión de la compañía aseguradora por apreciarse dolo directo en un atropello intencionado dentro de una gasolinera contra un taxista con el que había mantenido una discusión momentos antes. El autor del hecho puso en funcionamiento su vehículo, dio marcha atrás y atropelló al citado taxista mientras este repostaba. Caso muy distinto de este otro en el que, tras un atropello de una persona que estaba caída en la calzada, la arrastró en los bajos del coche que conducía del modo que ha quedado dicho. Marcial nunca tuvo intención de acabar con la vida de la persona a la que antes había atropellado con su coche. Solo quería que el cuerpo arrastrado se desprendiera del vehículo para así poder marcharse del lugar.

Véase también otra sentencia de esta sala, la 1077/2009 de 3 de noviembre .

Hemos de desestimar este motivo único.

Costas

Por lo dispuesto en el art. 901 L.E.Crim . hay que condenar a los recurrentes al pago de las devengadas en sus respectivos recursos.

III.